Sentencia Civil Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 349/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0231207

Recurso de Apelación 349/2015 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1887/2012

APELANTE:BANCO SANTANDER SA (ANTES BANESTO)

PROCURADOR D./Dña. CECILIA DIAZ-CANEJA RODRIGUEZ

APELADO:DOWN CORP, S.A.

PROCURADOR D./Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 349/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1887/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 46 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 349/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado DONW CORP S.Arepresentado por la Procuradora Dª. Susana Gómez Cebrian; y, de otra, como demandado y hoy apelante BANCO SANTANDER S.A.representado por la Procuradora D. Cecilia Díaz Caneja-Victoria; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, en fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Doña Susana Gómez Cebrián, en representación de DONW CORP, S.A., contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.), debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.393,06, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.- Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinticinco de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por DOWN CORP S.A. contra el BANCO DE SANTANDER S.A. por las que se reclamaba el importe de las comisiones por descubierto en cuenta corriente cobradas por la entidad, se presenta recurso de apelación por ésta invocando la errónea aplicación de los artículos 1.274 y 1.275 del Código Civil , así como retraso desleal en el ejercicio del derecho y la no aplicación de la doctrina de los actos propios, habida cuenta del largo periodo en que la demandante ha satisfecho estas comisiones sin haber alegado algo en contra.

La entidad apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO .- El recurso debe desestimarse debiendo atenernos a los argumentos jurídicos, ampliamente reiterados Jurisprudencialmente, aplicables a esta cuestión. Concretamente esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la misma en su Sentencia de 8 de junio de 2011 , de perfecta aplicación al supuesto, en el sentido de compartir el criterio mayoritariamente seguido por nuestros tribunales de apelación, al menos en la Audiencia Provincial madrileña, ' a propósito del cobro de comisiones por el crédito en exceso, cuando de pólizas de crédito se trata o por el descubierto, si se trata de una cuenta corriente, que plasmado, entre otras, en Sentencias de dicha Audiencia, Sección 14ª, 27 de julio de 1999 , Sección 13ª, 20 de mayo de 2004 y 31 de octubre de 2006 , Sección 10ª, 27 de enero de 2009 , Sección 21ª, 15 de abril de 2002 , 19 de octubre de 2004 , 13 de octubre de 2005 y 1 de junio de 2010 , y de las de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, 22 de septiembre de 2004 y 12 de enero de 2010 , Audiencia Provincial de Málaga, 14 de abril de 2009 , Audiencia Provincial de Vizcaya 27 de marzo de 2007 , etc...., permite que se extraigan del mismo las siguientes conclusiones:

A) Conforme se infiere del artículo 1274 del Código Civil , 277 del Código de Comercio y norma 3ª de la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 de septiembre, en el contrato de comisión mercantil la causa para el comitente es la prestación del servicio por el Banco, cuyo servicio debe ser real y efectivo, pues en otro caso nos hallamos ante un contrato sin causa carente de cualquier eficacia ( art. 1275 Código Civil );

B) El servicio tiene que prestarse a favor del cliente y no del propio Banco, por lo que como precisa la Sentencia de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de junio de 2010 , los estudios previos para decidir si se concede el crédito en función de la situación económica del cliente e interés pactado comporta un gasto empresarial que debe asumir el propio Banco;

C) Cuando se pacta un tipo de interés para retribuir el exceso del crédito, dicho interés más que retributivo se corresponde con la genuina naturaleza de los moratorios y, en consecuencia, mediante su aplicación queda suficientemente resarcida la situación del exceso, lo que excluye la de la comisión en ausencia de la acreditación de la prestación del repetido servicio, cuya cumplida demostración, además, como en todos los contratos bilaterales ( art. 1124 del Código Civil ) corresponde al Banco que lo alega, so pena de incidir en la excepción de incumplimiento contractual (non adimpleti contractus); y

D) Teniendo en cuenta que es la propia entidad bancaria la que directamente hace suyas las liquidaciones en cuestión cargándolas en la cuenta del cliente, que el mandante puede exigir rendición de cuentas al mandatario y que, en cualquier caso, se presume el error en el pago cuando se pagó lo que nunca se debió o que estaba ya pagado ( art. 1901 del Código Civil ) no acreditando el que recibió el pago que el mismo se hizo por liberalidad o por otra justa causa, mal cabe hablar de actos propios generadores de estado vinculante para el cliente, ni de retraso desleal por su parte que pudieren convalidar las comisiones sin causa de contrario percibida y privarle de su ulterior reclamación judicial, mientras no haya prescrito la correspondiente acción'

En sintonía con el criterio jurisprudencial expuesto, concluye que ' la aplicación de las precedentes conclusiones al supuesto ahora enjuiciado comportan, en primer lugar, que se aprecien huérfanas de cualquier prestación de servicio real y efectivo por parte del Banco demandado que pudieren servirles de causa las comisiones controvertidas, sin que pueda entenderse como tal servicio el genérico 'estudio' acompañado como documento nº 25 de la contestación, en segundo término, que el 29% pactado expresamente como interés aplicable al exceso de crédito lo resarce sobradamente, y finalmente, la inexistencia de actos propios, y de retraso desleal que impidan la reclamación judicial verificada por la accionante'

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 13 de octubre de 2005 , 15 de abril de 2002 y 19 de octubre de 2004, Sección 8ª, de 6 de febrero de 2011, Sección 12, de 3 de mayo de 2.011, Sección 11ª de 3 de diciembre de 2014, Sección 8ª, de 11 de junio de 2012 y 11 de diciembre de 2015, Sección 10ª, de fecha 27 de enero de 2009 , en la que se recoge: '... cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes, debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera, según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio y de la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión'.

TERCERO .- Partiendo por tanto de la normativa del Banco de España, la Circular 8/90, aunque con referencia a las comisiones propias de las cuentas corrientes, de ahorro y a plazo, establecía básicamente tres condiciones o requisitos:

Que estén previstas en el documento contractual.

Que no superen los importes establecidos en el folleto de tarifas.

Y que respondan a un servicio efectivamente prestado, aceptado o solicitado en firme por el cliente.

En este caso, ni constan previstas en contrato alguno, porque no se aporta, ni se acredita de la prueba practicada a instancias de la apelante que respondan a un servicio efectivamente prestado al cliente. Se alega que responde al análisis especial que debe realizar la entidad para permitir o no ese crédito excepcional del que hace uso el cliente, 'análisis especial' que no se concreta en qué consiste, ni el alcance del mismo, lo que refuerza la idea de que se trata de un apunte automático que efectúa el banco y que viene a implicar una doble penalización para el cliente que ya debe asumir un elevado 29% de interés que la entidad aplica a la deuda. Por consiguiente, la comisión aplicada carece de causa, lo que lleva a concluir la inexistencia de error alguno en la aplicación, por parte del Juzgador de Instancia de lo dispuesto en los artículos 1.274 y 1.275 del Código Civil .

CUARTO .- En relación al argumento del retraso desleal en el ejercicio del derecho, es una causa de oposición que se introduce 'ex novo' en esta alzada, lo que conlleva la desestimación del mismo por resultar extemporáneo.

Finalmente, por lo que respecta a la doctrina de los actos propios, se reitera lo expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, respecto a que debe descartarse la existencia de una aceptación tácita por parte de la entidad demandante en el cobro de las cantidades litigiosas, así como igualmente debe rechazarse la aplicación de la doctrina de los actos propios, siguiendo en este aspecto también el criterio mantenido, entre otras muchas, por la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de 11 de marzo de 2008, en el sentido de declarar que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte del cliente el devengo de una comisión, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra, ya que ' no es que dicho cliente haya satisfecho voluntariamente estas comisiones , sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que haya ido en contra de unos actos no directamente ejecutados por el mismo.'

En similares términos, Sentencia de la Sección 21 ª de esta Audiencia Provincial de Madrid.

A la luz de lo expuesto, se desestima el recurso de apelación, debiendo confirmarse la resolución recurrida en todos sus términos.

QUINTO .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2.014 , por el Ilmo Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 46, de Madrid, en los autos de juicio ordinario 1887/12, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la citada resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.