Sentencia Civil Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 559/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 559/2015

DIVORCIO NUM. 416/2013

EL VENDRELL NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 123/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 30 de marzo de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Garrido Mata y asistido de la Letrada Sra. Oropesa Muñoz contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2014 en el procedimiento de Divorcio nº 416/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 El Vendrell , al que se opuso Dª. Estibaliz , representada por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendida por la Letrada Sra. Maldonado. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Estibaliz y D. Indalecio .

Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre el menor común, Carlos Manuel , de cuatro años, correspondiendo a la Sra. Estibaliz la guarda y custodia sobre el mismo.

El Sr. Indalecio disfrutará del siguiente régimen de visitas:

- Totalidad de los periodos de las vacaciones escolares francesas de los meses de Semana Santa y de los meses de octubre, febrero y abril, desde las 20:30 horas del último día lectivo hasta las 18 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares.

- Tres cuartas partes de los periodos vacacionales de verano y Navidad, concretándose el régimen del siguiente modo:

+Verano: se entenderán englobados en el mismo los meses de julio y agosto, los cuales se dividirán por quincenas: desde las 13 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio; desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto; y desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. La madre disfrutará de la segunda quincena de julio o de la primera de agosto, correspondiendo al padre la determinación de una u otra en los años pares, y a la madre en los impares. El padre disfrutará de las otras tres quincenas.

+Navidad: la madre estará en compañía de su hijo desde las 18 horas del día 29 de diciembre hasta las 18 horas del día 2 de enero. Corresponderá al padre disfrutar de su hijo durante el resto de las vacaciones navideñas de este.

Las entregas y recogidas, salvo que las partes acuerden un lugar alternativo, se efectuarán en la localidad de Perpignan, dado que la misma se encuentra a similar distancia respecto a los domicilios paterno y materno.

Se fija una pensión de alimentos de 300 euros mensuales en favor de Carlos Manuel . Dicha cantidad será ingresada por el Sr. Indalecio , durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Estibaliz , y se actualizará anualmente conforme al IPC.

Asimismo, los progenitores asumirán, cada uno de ellos, la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor.

No procede condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la actora así como el Ministerio Fiscal, en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Sr. Indalecio la sentencia de primera instancia que tras decretar el divorcio del mismo con la demandada Estibaliz atribuye la guarda y custodia del hijo de ambos, Carlos Manuel , menor de edad, a la madre, que como detalladamente se expondrá en un momento dado decidió marcharse a vivir a Francia, a la localidad de Le Teil, distante unos 560 km. aproximadamente de El Vendrell, donde el matrimonio tenía su domicilio, imponiendo al padre un determinado régimen de visitas así como el pago de una pensión de alimentos en favor del hijo por un importe mensual de 300 Euros/mes.

El Sr. Indalecio apela la sentencia interesando que se modifique la sentencia y se acuerde el retorno del menor al Vendrell, quedando bajo su custodia y que se fije la obligación a la madre de abonar la cantidad de 250 Euros/mes en concepto de alimentos, debiendo asumir cada uno de los progenitores los gastos extraordinarios por mitad. En cuanto al régimen de visitas en favor de la madre en función de una doble hipótesis (si la madre decide fijar su domicilio cerca del domicilio del menor, o si decide mantener su residencia en Francia.

Dicho esto y para el correcto entendimiento de las cuestiones que se suscitan en esta alzada, debe decirse que el matrimonio presenta problemas tras una situación de salud por la que pasa la Sra. Estibaliz , que sufrió un ictus en el mes de abril de 2012, comunicando a su esposo en el mes de junio de 2012 su voluntad de divorciarse, y sin que conste un acuerdo concreto al respecto, lo cierto es que la madre se traslada a Francia, a la localidad de Le Teil con el niño menor de edad, a casa de los abuelos maternos del menor, en parte bajo el pretexto de encontrar un ambiente de tranquilidad que precisaba para rehacerse de la dolencia que había padecido, suscribiendo el padre una autorización para que el niño pueda escolarizarse en aquel pais de forma temporal al menos. Llegado el mes de septiembre, la madre se negó a volver a España y promueve la demanda de divorcio que da lugar a las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-La primera y mas relevante cuestión que se suscita en esta instancia es la de decidir sobre la modalidad de guarda y custodia que corresponde determinar para el menor Carlos Manuel , ya que si bien el padre solicitó en primera instancia que esta fuese compartida, es evidente que la distancia existente entre los domicilios en que residen respectivamente los progenitores (560 Km.) hace inviable esta opción y por tanto, cabe únicamente decidir si se mantiene en favor de la madre, se atribuye al padre y en cada caso las consecuencias que de dicha atribución puedan derivarse.

Para abordar esta cuestión debemos recordar lo dicho ya en SAP Tarragona, de fecha 26.10.2015 , donde se expone la necesidad de mantener una cierta normalidad para que los cambios consiguientes a la ruptura afectiva entre los padres no repercutan negativamente en el menor, puesto que lo esencial sigue siendo la determinación del superior interés del menor.

De otra parte es procedente recordar que ningún ciudadano está obligado a mantener su domicilio en un lugar determinado. La libertad de fijación de la propia residencia conforma un derecho fundamental consagrado en nuestra carta magna y en la tradición constitucional del mundo occidental. En consecuencia, la decisión de la actora de cambiar de residencia, no es un elemento que pueda repercutir negativamente en la determinación del interés del menor.

Es cierto de que existen precedentes jurisprudenciales en los que el cambio de residencia de uno de los progenitores no está justificado por otra razón que por una voluntad de perjudicar la relación de los hijos con el padre o madre con el que no conviven habitualmente, y que tales cambios se producen de forma súbita, con un cierto grado de ocultación y como expresión de una voluntad decidida de que la relación de los hijos con el progenitor no custodio se dificulte y quede interrumpida, pero incluso sino nos hallaremos en este supuesto, no probado en este caso ya que la madre ha decidido ubicar su residencia en una ciudad donde tiene cierto grado de arraigo (familia) y pese a que de esta forma si impide la adopción de una guarda y custodia compartida dada la distancia entre los domicilios de los progenitores, existen otros elementos preponderantes que deben ser objeto de consideración.

El principio rector que debe ser observado es el que atiende al 'interés del menor', elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los menores en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos.

TERCERO.-En consecuencia, el debate que se suscita en esta apelación no debe abarcar únicamente la opción por que resida habitualmente con uno u otro progenitor, sino también cómo se ha de garantizar y asegurar la relación con el otro, en cuanto que se considera conveniente y necesario para los niños el fomento de una relación normalizada con el progenitor con el que no conviven habitualmente, sin desconocer, como hace entre otras la SAP Barcelona, de 8 de enero de 2015 , que 'el artículo 236- 11, 6 del CCCat el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat ) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat ) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente.

En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cual de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

No obstante, el conflicto de intereses que produce la decisión de la madre o su voluntad de marchar a otra población con sus hijos es claro. De una parte el derecho de la misma de cambiar su residencia, de otra parte el derecho del padre a seguir manteniendo la relación con sus hijos y a participar en su formación y el derecho de los niños a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida, no fijando la la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones.

Por su parte, la Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 'Cambio de residencia' indica '(3) La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado.

Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras. No establece la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6811/2012 ) únicamente se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas.

En el presente caso, los motivos por los que la madre optó por trasladar su residencia Francia ya han sido expuestos, la necesidad de recuperarse de un incidente grave en su salud y la consiguiente recomendación de encontrar un entorno tranquilo y sosegado donde obtener una mejor y pronta recuperación, tampoco es arbitrario el destino, ya que se ubica en el domicilio de sus padres, donde tampoco queda el menor desatendido al poder obtener la colaboración puntual de los abuelos, pero esta situación, propiciada de facto por la madre no debe suponer, pese que se considere que el menor permanezca bajo la guarda de la misma, un mayor perjuicio para el padre, que se ve alejado de la figura del hijo.

Ello da pie a que sean atendidas en términos generales, con las salvedades que se dirán, las peticiones del padre respecto del régimen de guarda y custodia que propone en la alegación Décima del escrito de recurso, donde en síntesis se atribuyen la guarda al padre durante todos los periodos vacacionales escolares del menor, si bien a la madre se le atribuirán 15 días a su elección en el periodo de vacaciones de verano, que esta deberá comunicar al padre antes del día 30 de mayo de cada año.

Las vacaciones de Navidad serán completas con el padre, con la salvedad de que los años pares podrá pasar el día 25 y 26 de diciembre con la madre, pasando el resto de vacaciones con el padre.

Hasta la escolarización obligatoria del menor el padre dispondrá una vez al mes de la posibilidad de estar con el menor 4 días (de miércoles a domingo o de domingo a miércoles) y una vez se integre el menor en la enseñanza escolar obligatoria el padre dispondrá de un fin de semana al mes, recogiendo al menor a la salida del colegio, y lo recuperará la madre los domingos a las 15 h. en El Vendrell en el lugar de Francia en que el padre se encuentre si opta aquel fin de semana por no estar en el Vendrell, asumiendo en todo los casos el padre el coste del desplazamiento para recoger al menor y la madre los de su retorno al domicilio materno.

Los padres facilitarán el contacto del menor con el progenitor no custodio en todo momento y periodo por cualquier medio de comunicación y respetando los horarios de descanso del menor.

Finalmente, por lo que respecta a la fijación de los alimentos a satisfacer por el padre, se considera ajustada a derecho la cantidad fijada en la sentencia recurrida, por los razonamientos que se contienen en la misma.

CUARTO.-De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Vendrell , en los autos de que el presente Rollo dimana, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar el siguiente régimen de visitas:

- se atribuyen la guarda al padre durante todos los periodos vacacionales escolares del menor, si bien a la madre se le atribuirán 15 días a su elección en el periodo de vacaciones de verano, que esta deberá comunicar al padre antes del día 30 de mayo de cada año.

- Las vacaciones de Navidad serán completas con el padre, con la salvedad de que los años pares podrá pasar el día 25 y 26 de diciembre con la madre, pasando el resto de vacaciones con el padre.

- Hasta la escolarización obligatoria del menor el padre dispondrá una vez al mes de la posibilidad de estar con el menor 4 días (de miércoles a domingo o de domingo a miércoles) y una vez se integre el menor en la enseñanza escolar obligatoria el padre dispondrá de un fin de semana al mes, recogiendo al menor a la salida del colegio, y lo recuperará la madre los domingos a las 15 h. en El Vendrell (o en el lugar de Francia en que el padre se encuentre si opta aquel fin de semana por no estar en el Vendrell), asumiendo en todos los casos el padre el coste del desplazamiento para recoger al menor y la madre los de su retorno al domicilio materno.

- Los padres facilitarán el contacto del menor con el progenitor no custodio en todo momento y periodo por cualquier medio de comunicación y respetando los horarios de descanso del menor.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.