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Última revisión
05/08/2016
Sentencia Civil Nº 123/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 85/2012 de 18 de Mayo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Mayo de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 123/2016
Núm. Cendoj: 30030470022016100100
Núm. Ecli: ES:JMMU:2016:1856
Núm. Roj: SJM MU 1856:2016
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Fax: 968277325
Modelo: M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000085 /2012
D/ña. EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, BANKIA S.A. , CAJA ESPAÑA INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD , Jose Carlos , CAJA DE ARQUITECTOS S.COOP. DE CREDITO S.A. , SAREB S.A.
Procurador/a Sr/a. , FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ , ANTONIO RENTERO JOVER , MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO , FRANCISCO ALEDO MARTINEZ , FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado/a Sr/a.
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Murcia, a 18 de mayo de 2016.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 85/2012, promovidos por la administración concursal de PROMOGES VIVIENDAS SL, y por el Ministerio Fiscal, contra PROMOGES VIVIENDAS SL y contra Bruno , Gonzalo , Esther y Pio , representados todos por el Procurador CONESA FONTES y defendidos por el Letrado TOLMO GARCIA, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que en fecha 14 de octubre de 2014 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal solicitando los efectos que se indican en su escrito.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de Bruno , Gonzalo , Esther y Pio como personas afectadas por la calificación y cómplices, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 165.1 º y 164.2.5 LC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados se oponen a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectados o cómplices por las razones de fondo que se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran, en primer lugar, que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
En su informe de calificación la administración concursal consideró fundamentalmente que concurría esta presunción dado que el concurso debió presentarse en 2010 y se presentó efectivamente en febrero de 2012. Fundamentaba ésta conclusión en la bajada de ventas del año 2008 a 2009 y sucesivos, en la disminución de los beneficios de la sociedad que pasaron a ser inexistentes en 2009 y a dar pérdidas en 2010 y en la existencia de fondos propios negativos a partir de 2011.
Los demandados, si bien no niegan la existencia de dichos datos, afirman que en base a los mismos únicamente existía obligación de instar el concurso en mayo de 2012, tras la aprobación de las cuentas de 2011 en las que se aprecia por primera vez una situación de patrimonio neto inferior a la mitad del capital social, siendo que la comunicación del artículo 5 LC se produjo en octubre de 2011.
Y siendo de atender las indicadas alegaciones de los demandados, debe recordarse que una cosa es la concurrencia de una causa de disolución de la entidad que puede ser que concurriera según las cuentas de 2011 y otra cosa es la situación de insolvencia. Como señala el profesor ROJO la Ley Concursal ha prescindido de lo que podríamos llamar concepción patrimonial de la insolvencia, para la que la situación de desbalance o déficit patrimonial es esencial, y ha seguido una concepción funcional en la que el centro de gravedad se sitúa en el hecho objetivo de la imposibilidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de dicha imposibilidad.
La administración concursal a la vista de los escritos de oposición en que se pone de manifiesto lo anterior, en el acto de la vista incide en los impagos que la concursada acreditaba desde 2008. Y así afirma en dicha vista 1). que en 2010 la concursada había abonado veinte o veinticinco recibos de IBI del Ayuntamiento de Murcia. 2). que desde 2008 concurre un impago generalizado de cuotas de propietarios de la Comunidad San Pablo. 3). que existían al tiempo de la declaración de concurso personas físicas por entregas a cuenta de vivienda que no habían podido ver satisfechos sus créditos. 4). que al tiempo de la declaración de concurso tampoco se pagaban las cuotas de las tres entidades financieras implicadas.
Del impago a las entidades financieras nada se dijo en el informe de calificación, siendo que las deudas por IBI y Comunidad de Propietarios únicamente fueron aludidas de modo genérico en el informe, en el que nada se concreta de modo temporal sobre las personas físicas a las que se adeudaban sumas.
Visto lo anterior, y por mucho que dichas deudas se desprendan de la lista de acreedores contenida en el informe provisional, no cabe variar en el acto de la vista el fundamento de la calificación del informe de calificación. Así, las demandadas se opusieron a la calificación culpable, y aportaron informe pericial en relación a los datos contables que aportó la administración concursal en el cuerpo del informe.
En base a ello, no cabe entrar a conocer en la presente sentencia sobre si la concursada presentaba una situación de incumplimiento generalizado de pago de sus deudas en 2010, por lo que en base a los meros datos contables aportados, debe desestimarse la calificación del concurso como culpable por esta causa.
En tercer lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.5 LC , es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Fundamenta la administración concursal esta petición en la venta en mayo de 2011 y diciembre de 2011 de dos vehículos que eran los únicos bienes libres de la concursada, siendo que el concurso se solicita el 24 de febrero de 2012. Los citados vehículos fueron vendidos a precio de mercado a los hijos del administrador social de la concursada. La administración concursal tiene dudas de que el precio de la venta tuviese su entrada en la caja de la sociedad, si bien indica que los administradores societarios afirmaron haber pagado dos deudas liquidas, vencidas y existentes con dicha suma a Casimiro y a TOMAS BERNAL ARQUITECTOS ASOCIADOS, siendo cierto que los citados no han reclamado suma alguna en el concurso. Igualmente, afirma la administración concursal que en la contabilidad entregada al tiempo de la declaración de concurso sobre este punto aparece la mención ' ajustes saldo concurso' y en la que se ha aportado con posterioridad parecen saldados los correspondientes conceptos y facturas. Considera finalmente la administración concursal que, se haya abonado o no con dicha suma la deuda de aquellos acreedores, lo cierto es que se ha producido una alteración de la par conditio creditorum.
Los demandados reconocen la realidad de las operaciones y afirman la efectiva entrada en caja de la concursada del precio, que, según se indica, fue utilizado para abonar los créditos vencidos, líquidos y exigibles de Casimiro y TOMAS BERNAL ARQUITECTOS ASOCIADOS, que no han reclamado esta deuda en el concurso.
Vistas las alegaciones de las partes, y la documentación obrante en autos, y sin perjuicio de que resulte especialmente sospechoso, lo que afectará a las costas del presente procedimiento, que meses antes del concurso se transmitan los dos únicos bienes libres de cargas a los hijos del administrador de la concursada dando lugar a equívocos apuntes contables y supuestamente al pago preferente a dos acreedores en perjuicio de la par conditio creditorum, no considera este juzgador que concurra una situación de salida fraudulenta de bienes o derechos ya que no resulta suficientemente justificado que se produjere una salida de bienes, pues no resulta acreditado que no hubiera al menos pago a acreedores, y, en segundo lugar, la existencia de apuntes contables, que pusieron a la administración concursal tras la pista de la operación, no acreditan un carácter oculto o disimulado de una operación que persiguiera sustraer dichos bienes a la acción de los acreedores.
En consecuencia, y sin perjuicio de que dichas operaciones pudieran haber dado lugar al ejercicio de las oportunas acciones de reintegración frente a los hoy demandados y frente a los acreedores Casimiro y TOMAS BERNAL ARQUITECTOS ASOCIADOS, no cabe calificar el concurso como culpable por esta causa.
En base a todo lo anterior, no resultando acreditadas las presunciones de culpabilidad afirmadas por la administración concursal, el concurso debe calificarse como fortuito.
En cuanto a las costas, cada parte abonará las costas causadas y las comunes por mitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que las cuestiones planteadas generaban serias dudas de hecho y de derecho como se desprende de la lectura de los fundamentos anteriores.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que debo declarar y declaro como fortuito el concurso de PROMOGES VIVIENDAS SL, absolviendo a esta entidad y a Bruno , Gonzalo , Esther y Pio de las peticiones formuladas en el informe de calificación de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.