Sentencia CIVIL Nº 123/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 470/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00123/2017

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

JOG

N.I.G.09059 42 1 2014 0009069

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0001165 /2014

Recurrente: Gregoria

Procurador: MARIA ANGELES SANTAMARIA BLANCO

Abogado: FERNANDO LUIS SANCHEZ BARRIUSO

Recurrido: Mateo

Procurador: MARIA AMELIA ALONSO GARCIA

Abogado: PATRICIA ESTEVE GARCIA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIANº 123

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación número 470 de 2016, dimanante de Modificación Medidas con relación hijos nº 1165/2014, sobre modificación medidas definitivas, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de Julio de 2016 , siendo parte, como demandanda-apelante DOÑA Gregoria , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª. Angeles Santamaría Blanco y defendida por el Letrado D. Fernando Luis Sánchez Barriuso, y como demandante-apelado DON Mateo , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª. Amelia Alonso García y defendido por la Letrada Dª. Patricia Esteve García, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. AMELIA ALONSO GARCÍA en nombre y representación de D. Mateo , contra Dª. Gregoria , representada por el Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. ANGELES SANTAMARÍA BLANCO, y en consecuencia, acuerdo modificar las medidas acordadas en la Sentencia nº 96/2008, dictada en autos 520/2008, de guarda, custodia y alimentos, y su sustitución por las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de la menor será compartida por ambos progenitores, manteniéndose el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.- Se establecen periodos de custodia quincenales, de domingo a domingo, realizándose el cambio de custodia a las 20,00 horas. El progenitor que no tenga la custodia recogerá a la menor en el domicilio del progenitor que hasta entonces la ha ostentado a las 20,00 horas.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el progenitor no custodio y la hija:

A) El primer fin de semana que le corresponda la custodia al otro progenitor, el progenitor que no ostente la custodia recogerá a la menor a la salida del colegio, y lo llevará al domicilio donde resida el progenitor custodio a las 20:00

horas del domingo.

Caso de que el fin de semana coincida con festividad el viernes o el lunes o en el caso de puentes, la hija permanecerá con el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana. Se establece un día intersemanal, concretamente los miércoles. El progenitor no custodio recogerá a la menor a la salida del colegio, llevándola al domicilio del progenitor custodio a las 20:00 horas.

B) Los periodos de vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, desde la salida del colegio del día que la menor inicie las vacaciones hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y desde el día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases en enero. Eligiendo periodo los años impares el padre y los años pares la madre y comunicando su elección al otro antes del 30 de noviembre.

C) Los periodos vacacionales de verano se dividirán en seis:

Primer periodo: Desde las 10:00 horas del día siguiente que la menor inicie las vacaciones estivales en junio, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas.

Segundo periodo: del 30 de junio hasta el 15 de julio a las 20 horas.

Tercer periodo: del 15 de julio hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

Cuarto periodo: del 31 de julio hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

Quinto periodo: del 15 de agosto hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

Sexto periodo: del 31 de agosto hasta el día antepenúltimo antes del inicio de las clases en septiembre a las 20:00 horas.

Eligiendo periodos no consecutivos los años impares el padre y los años pares la madre, debiendo comunicar su elección al otro antes del 30 de mayo.

D) Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual tiempo, en el caso de que los días fueran impares, la entrega/recogida de las menores se realizará el día impar a las 12:00 horas, eligiendo periodo los años impares el padre y los años pares la madre, comunicando la elección al otro con un mes de antelación al inicio de dichas vacaciones.

4.- En cuanto a la pensión de alimentos no se fija cantidad alguna, debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos de alimentación, higiene y vivienda durante el periodo de custodia que esté con la menor.

5.- Cada uno de los progenitores abonará el 50% de la totalidad de los gastos extraordinarios que se produzcan por motivos de salud, como dentista, oculista u ortopedia, así como los gastos escolares, clases extraescolares, campamentos, excursiones escolares, libros y material escolar; así como del pago de la ropa que compren a la menor.- No ha lugar a expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Gregoria se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO.-Por Auto de fecha 20 de Diciembre de 2016 se admitió la prueba propuesta por la parte apelante: testifical. Y mediante Diligencia de Ordenación de fecha 21 de Diciembre de 2016 se señalada la vista, que se celebró el día 16 de Febrero de 2017 con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Gregoria formula recurso de apelación contra la Sentencia que, estimando la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Mateo , acuerda modificar las medidas relativas a la menor Carina , acordadas en la Sentencia de guarda y custodia y alimentos dictada en el año 2008 con las modificaciones introducidas en la Sentencia de 18 de Noviembre de 2011, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, por períodos de custodia quincenales de domingo a domingo, con visitas para el no custodio de un día intersemanal y fines de semana alternos, con reparto por mitad de las vacaciones escolares de la menor; debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos de alimentación, higiene y vivienda durante el período de custodia; correspondiendo a los dos progenitores el pago al 50 % de los gastos extraordinarios por motivos de salud, como dentista, oculista u ortopedia, así como los gastos escolares, clases extraescolares, campamentos, excursiones escolares, libros y material escolar; así como del pago de la ropa que compren a la menor.

Solicita la parte apelante que se revoque la Sentencia recurrida, que se declare que no procede la modificación de las medidas solicitadas y se mantenga el régimen de guarda y custodia vigente hasta ese momento.

Se alega en el recurso de apelación que el nuevo régimen de visitas perjudicará a la menor porque el régimen de guarda y custodia materno difícilmente puede mejorarse, porque los cambios, tanto en el ámbito social y familiar, que conlleva el que viva la menor quince días al mes con el padre en la vivienda propiedad de la pareja de éste, pueden generar conflictos; y que no se ha producido alteración de las circunstancias que justifiquen la sustitución de la guarda y custodia materna, régimen con el que el bienestar de la menor está plenamente garantizado y que las verdaderas razones del padre son economicistas, suspender definitivamente el pago de la pensión de alimentos que venía satisfaciendo hasta ahora.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las medidas adoptadas en las Sentencias de los procesos de familia podrán ser modificadas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes cuando se acordaron.

Concretamente la medida relativa a la guarda y custodia de los hijos menores de edad, conforme ha declarado el Tribunal Supremo, Sentencia de 28 de Febrero de 2017 , pueda'ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'.

La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, según precisan las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 2016 y 26 de Octubre de 2016 'está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Con la posibilidad de modificar las medidas definitivas acordadas, y, en concreto, la relativa a la guarda y custodia, se trata de permitir en beneficio del menor la adopción del sistema que en cada etapa del desarrollo de los hijos mejor asegure el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los mismos.

El Tribunal Supremo ha reiterado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 257/2013 de 29 de abril de la siguiente forma:'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en su relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

TERCERO.-La parte actora se opone al régimen de custodia compartida establecido por la Sentencia recurrida, que modifica el régimen de guarda exclusiva de la madre establecido en su día de común acuerdo, básicamente por considerar que el régimen existente garantiza el bienestar de la menor, y que no concurren circunstancias que justifiquen su modificación.

Ha quedado probado que el régimen de estancia y comunicación del padre con la menor vigente hasta la Sentencia recurrida ha sido adaptado por los progenitores a las circunstancias de cada momento, con flexibilidad, en interés de la menor.

Así, consta que Carina pasaba amplias temporadas con los abuelos paternos en Jaén, en Vacaciones de Navidad y en Verano, y pernoctando con el padre más días que los previstos en la Sentencia de 18 de Noviembre de 2011 de esta Audiencia Provincial que dispuso que Carina estaría con su padre fines de semana alternos y dos días intersemanales, falta de acuerdo martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del mismo.

Carina , además de pasar la mayor parte de las vacaciones de Navidad y Verano en Jaén en casa de los abuelos paternos, con los que tiene una relación excelente, también pernoctaba en el domicilio paterno, durante el período lectivo muchos más días de los acordados judicialmente, conforme a la interpretación flexible que hacían los progenitores en interés de la menor.

Como reconocen ambas partes y confirma el informe del Equipo Psicosocial las estancias con cada progenitor, así como los intercambios, se han desarrollado con normalidad, en una actitud flexible por parte de ambos progenitores.

El régimen de custodia compartida que solicitó el padre con la demanda de modificación de medidas, y que ha acordado la Sentencia recurrida, no es sino una forma de ordenar el régimen de estancias de la menor con los progenitores que se estaba llevando a cabo, dotándolo de estabilidad.

El Equipo Psicosocial del Juzgado de Familia afirma que en el caso de autos 'se dan las variables predictoras de un adecuado desarrollo de Custodia Compartida, a saber: estilos educativos no dispares, comunicación de los aspectos más importantes referentes a la menor, conflicto parental limitado, no implicación de Carina en el conflicto y buena vinculación afectiva de la niña con ambos',por lo que considera que en beneficio de la menor el régimen adecuado es el de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores por períodos quincenales y un régimen de visitas con el progenitor no custodio de un día intersemanal a convenir entre los padres y en función de sus turnos laborales, así como fines de semana alternos; todo ello con independencia de una distribución equitativa de los períodos vacacionales.

El Tribunal Supremo ha declarado ya con reiteración STS de 28 de Enero de 2016 y 17 de Marzo de 2016 'que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre con un régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de guarda y custodia compartida'.

La oposición de la madre a la guarda y custodia fundada en que el bienestar de la menor estaba salvaguardado con la guarda y custodia materna y con el régimen de visitas para el padre estableciendo en la Sentencia de 18 de Noviembre de 2011 que-dice- se ha cumplido de forma ejemplar por ambas partes, no puede ser razón suficiente para denegar la guarda y custodia compartida.

Tampoco es justificación suficiente para oponerse a la guarda y custodia compartida los cambios en el ámbito social y familiar que conlleva, y que la recurrente enumera'la menor deberá convivir, compartir espacio con la pareja actual del padre y con su hija, en vivienda propiedad de la pareja del actor, durante quince - 15- días al mes: distinta cama para dormir, distinta habitación, distintos hábitos, distintas comidas';teniendo en cuenta que la menor desde hace ya casi tres años pernoctaba fines de semana alternos y varios días entre semana en el domicilio del padre, con la actual pareja de su padre y la hija de ésta, en la vivienda propiedad de ésta, por lo que la menor ya es conocedora del ambiente familiar, habitación, cama, hábitos diarios y alimenticios, constando en el informe psicosocial que la menor tiene buena relación con la actual pareja de su madre D. Gregoria y la hija de ésta, de su misma edad.

En el caso de autos no hay razón que impida el régimen de guarda y custodia compartida, que no hace sino ampliar ligeramente los tiempos que la menor estaba con su padre, si bien dotando de orden y regularidad a los mismos, guarda compartida que siempre que sea factible es la mejor manera de que la menor mantenga un contacto y relación por igual con ambos progenitores en beneficio de ésta.

En esta segunda instancia, se ha practicado la prueba testifical de la hija mayor de la recurrente, Marí Luz de 26 años, que si bien tiene muy buena relación con Carina , no ha vivido con la misma desde que Carina hacía seis años, por vivir la testigo fuera de Burgos, siendo el contacto telefónico; y aunque actualmente ha regresado a Burgos no vive tampoco con la misma, sino en su casa, pues está casada y con dos hijas.

Marí Luz confirma que se está realizando el régimen de guarda y custodia compartida, que su madre actualmente vive en Villatoro desde Septiembre con su nueva pareja, regentando en la actualidad un Bar, que ve a la menor influida por su padre, que cuenta a la menor las cuestiones judiciales, que la menor responsabiliza a la madre del juicio, que tras las estancias con el padre ve a la menor alterada, con reproches, desobediencias y amenazas a la madre.

La buena relación que los progenitores tenían en relación a las cuestiones de la menor, se ha visto afectada por la solicitud del padre del régimen de guarda y custodia compartida entre ambos (ya se recogía esta circunstancia en el Informe psicosocial). A tenor de la declaración de la hija de la recurrente esta situación está trascendiendo a la menor, que si bien en modo alguno inválida la opción de la guarda y custodia compartida, si exige que los progenitores, en beneficio de la menor eviten implicarla en sus diferencias; siéndoles exigible que, en evitación de conflictos, cumplan el régimen de custodia en los términos establecidos.

CUARTO.-La parte apelante, en el acto de la vista, solicita, subsidiariamente para el caso de que se mantenga la guarda y custodia compartida, el mantenimiento de la obligación de pago de alimentos para la hija de 300 € por el padre, dado que los ingresos del padre duplican a los de la madre.

El Tribunal Supremo ha declarado que el régimen de guardia y custodia no se opone al establecimiento de pensión de alimentos para los hijos a cargo de uno de los progenitores cuando exista desproporción en los ingresos de los progenitores.

Ahora bien, en el caso de autos, si bien constan los ingresos del padre, que desde el año 2009 trabaja para la misma empresa, con unos ingresos medios netos mensuales de unos 1.600 €, más pagas extraordinarias.

Sin embargo, no consta cuáles son los ingresos actuales de la madre. Durante la primera instancia la madre trabajaba en una Residencia de Ancianos con un sueldo medio neto mensual de unos 900 €, más pagas extraordinarias.

Actualmente, conforme a la declaración de su hija Marí Luz , regenta un Bar en Villatoro, no constando la más mínima prueba de cuáles son sus ingresos, respecto de los que no se ha facilitado siquiera cifra alguna.

Teniendo en cuenta esta circunstancia y que además en el escrito de recurso de apelación no se formuló petición alguna al respecto, por cuanto se solicitó únicamente se declarase que no había lugar a la modificación de medidas solicitada por el S. Mateo , manteniendo el régimen de guarda y custodia vigente hasta la Sentencia recurrida; habiéndose introducido la petición de alimentos, no obstante el mantenimiento de la guarda y custodia compartida, 'ex novo', en la vista celebrada en esta segunda instancia, no procede fijar pensión alimenticia a cargo del padre, manteniendo el régimen de contribución a los alimentos fijado por la sentencia recurrida.

QUINTO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación, en atención a la materia discutida, y valorando que la recurrente ha actuado buscando el interés de la menor, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada Dª. Gregoria contra la Sentencia de fecha 21 de Julio de 2016 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.