Sentencia CIVIL Nº 123/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 388/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00123/2017

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 388/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

NÚM. 123/17

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 59/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 388/2016, en los que aparece como parte apelante-apelada, D. Íñigo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, y como parte apelada-impugnante,Dª Florinda ,representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ROSA GORIS MAYAN, asistida por la Abogada Dª MARÍA BLANCO MARIÑO; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12/7/16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dña. Rosa Goris Mayán, en nombre y representación de Dña. Florinda , frente a D. Íñigo y debo mantener la suspensión de obra nueva decretada por este juzgado en el marco de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Íñigo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día doce de enero de dos mil diecisiete, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-El objeto del presente proceso es la pretensión de suspensión de una obra nueva formulada por Dª. Florinda contra D. Íñigo .

En la demanda se afirma que la obra que está realizando el demandado perjudica el paso que discurre entre las viviendas y las fincas sitas en la CALLE000 de la localidad de Padrón. También que las obras están causando daños en la pared medianera que separa su propiedad de la del demandado y en la pared privativa de la demandante.

El juzgado de primera instancia estimó íntegramente la demanda y ordenó mantener la suspensión de obra nueva decretada en el procedimiento, sin matizaciones. En esa sentencia se desestimaron las excepciones de cosa juzgada y de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegadas por el demandado, decisiones que no se han cuestionado en el recurso. En cuanto al fondo la sentencia afirma la existencia del paso como hecho posesorio susceptible de ser protegido interdictalmente, sin necesidad de precisar el título en que se ampara. Concluye que la obra no estaba acabada cuando se interpuso la demanda y que afecta al paso, que cierra, impidiendo su uso. En sentido contrario, no considera acreditado que la obra nueva afecte a la pared medianera o a la vivienda de la actora. A pesar de lo cual, como hemos dicho, la demanda se estima en su totalidad.

Contra esa sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. La parte demandante, además de oponerse al recurso, impugnó la sentencia por considerar acreditado que la obra nueva afecta a la pared medianera y la vivienda privativa de la actora.

SEGUNDO.-Como recuerda la SAP A Coruña, Sección 4ª, de 22 de mayo de 2014 'La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 Legislación citada º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal: 'Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva'.

En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 Legislación citada , como uno de los mecanismos procesales protectores de la posesión a los que se refiere el artº 446 del CCLegislación citada , cuando norma que: 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen', si bien este procedimiento no sólo es protector de la posesión, sino también de la propiedad y otros derechos reales.

La acción ejercitada otorga amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación, que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma, o dicho de otra forma su adecuación a Derecho.

Nos hallamos ante un proceso sumario por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones (art. 447 LECLegislación citada). El propio art. 250.1.5º se refiere expresamente al carácter sumario del procedimiento.

Por lo tanto, desde esta perspectiva, es reiterado pronunciamiento jurisprudencial el que viene proclamando que, en este procedimiento de suspensión de obra nueva, no cabe debatir la titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda ( SSAAPP de Ciudad Real, de 11 de julio de 1996 , Asturias de 3 de febrero de 1999 , Baleares de 31 de marzo de 2000 , Pontevedra de 14 de abril de 2000 ; Córdoba de 1 de octubre de 2001 ; Las Palmas de 21 de enero de 2001 ; Murcia de 24 de septiembre de 2001 ; Málaga de 29 de mayo de 2002 , Cádiz de 8 de octubre de 2002 , Valladolid de 8 de noviembre de 2002 ; Alicante de 29 de septiembre de 2004 , todas ellas citadas por la SAP Las Palmas, sección 4ª, de 19 de marzo de 2009 entre otras muchas).

La prosperabilidad de la acción de suspensión sumaria de obra nueva requiere que se den necesariamente los siguientes presupuestos de naturaleza objetiva, condicionantes del éxito de una pretensión de tal clase, sin los cuales está llamada al fracaso, cuales son:

A) Que nos hallemos ante una obra nueva.

B) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real del accionante.

C) Que la obra no se encuentre concluida.

Estos presupuestos son reiteradamente exigidos por nuestra denominada jurisprudencia menor, siendo expresión de la misma las SSAP de Granada, sección 4ª, de 16 de abril de 2010 , Cuenca, sección 1ª, de 25 de marzo de 2009 , Alicante, sección 6ª, de 2 de noviembre de 2009 , Baleares, sección 5ª, de 17 de febrero de 2009 , Valencia, sección 8ª, de 20 de septiembre de 2004 entre otras muchas, que mantienen tal criterio unánime en la doctrina científica y en la de nuestros Tribunales.

A estos requisitos se refiere igualmente la STS de 9 de febrero de 2009 , cuando afirma que son presupuestos de la acción 'la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo'.

En definitiva, los requisitos sobre los que se construye objetivamente el ejercicio exitoso de la presente acción serían los de novedad, alteración, perjuicio, pendencia y evitación.

Esto es, novedad, con respecto a la obra; alteración, en relación al estado anterior de las cosas; perjuicio en la posesión, propiedad u otro derecho real del demandante; pendencia, en cuanto que la obra deberá hallarse en curso y no conclusa; y evitación de daños como finalidad perseguida a través de la suspensión de la misma.

TERCERO.-Tras exponer las consideraciones jurídicas precedentes estamos en condiciones de abordar la cuestión litigiosa objeto de este proceso en los términos planteados en el recurso y en la impugnación, que vinculan al Tribunal según dispone el art. 465.4 LECLegislación citada.

La parte apelante basó su recurso en los siguientes motivos: a) la suspensión de la obra no puede afectar a la obra que presuntamente causa la perturbación y a otra obra que nada tiene que ver y no causa perturbación; b) la decisión es contraria al principio de proporcionalidad; c) la obra estaba acabada; d) la errónea valoración de la prueba pericial; e) el error en la valoración de la prueba testifical.

Por su parte la demandante, como ya dijimos, impugnó la sentencia por considerar acreditado que la obra nueva afecta a la pared medianera y la vivienda privativa de la actora.

Vamos a examinar los motivos de impugnación por el orden en que se exponen en el recurso de apelación, aunque somos conscientes de que algunas cuestiones planteadas, en especial las relativas a la valoración de la prueba, se entrecruzan en los diferentes motivos; y de que las consecuencias del primer motivo atañen en realidad a las costas procesales. La impugnación planteada por la demandada será analizada junto con el segundo de los motivos alegados en el recurso de apelación, con el que guarda íntima relación.

CUARTO.-Bajo un sofisticado título -la suspensión de la obra no puede afectar a la obra que presuntamente causa la perturbación y a otra obra que nada tiene que ver y no causa perturbación- se afirma en el recurso de apelación que el examen pormenorizado del escrito de demanda revela que, además del pedimento consistente en el dictado de una orden de suspensión de obra, también se esgrime una pretensión indemnizatoria. La apelante identifica dos pretensiones y como se acoge sólo una de ellas considera que la estimación de la demanda es necesariamente parcial, con la consiguiente incidencia en el pronunciamiento sobre costas.

Discrepamos de las afirmaciones de la parte apelante. Una cosa es que en el informe pericial acompañado con la demanda se haga mención a los daños ocasionados por la obra nueva, que en la demanda se aluda tangencialmente a esos daños, o que la sentencia valore el informe pericial aportado con la demanda. Otra, muy distinta, que se haya ejercitado una pretensión indemnizatoria. Basta leer el suplico de la demanda, lo que efectivamente se pide, para descartar el ejercicio de esa pretensión. Lo único que se pide es la suspensión de la obra. No se reclama ninguna indemnización por unos daños que no se cuantifican y sólo se enuncian para justificar el perjuicio causado por la obra nueva en la propiedad y posesión de la demandante.

QUINTO.-Un título conciso -'sobre el interdicto de obra nueva y el principio de proporcionalidad'- da cabida a denunciar la sentencia de primera instancia por falta de lógica y de coherencia entre las afirmaciones realizadas en la fundamentación jurídica y el alcance del fallo.

La sentencia apelada, en su fundamento jurídico cuarto, párrafo decimoquinto, concluye que no queda acreditado que las obra realizadas por el demandado 'afecten a la pared medianera o a la vivienda de la actora' y añade que en la medida en que ello es así 'no ha lugar a suspender la obra por éste motivo'. Sin embargo en su parte dispositiva no introduce matices o restricciones y acuerda mantener la suspensión de la obra decretada en el procedimiento.

La parte apelante pone en relación esa falta de coherencia con el principio de proporcionalidad, que 'aconseja mermar las restricciones que la acción permite respecto de aquello que no posea virtualidad para perturbar la posesión que viene a proteger el interdicto', atendiendo la pretensión en una extensión menor a la solicitada. Por ello afirma que la suspensión debe limitarse a la obra de cerramiento, obra accesoria que es la única que afecta al paso y cuyo carácter inacabado se sustenta precisamente en su vinculación con la principal.

SEXTO.-Compartimos las afirmaciones de la apelante sobre la falta de coherencia o lógica que supone no introducir precisiones en la orden de suspensión cuando se afirma que la obra no afecta o perjudica a la propiedad o posesión de la actora en uno de los aspectos señalados en la demanda. Ahora bien, resolver esta cuestión requiere proceder al examen de la prueba, toda vez que la parte apelada, disconforme con las afirmaciones fácticas de la sentencia de primera instancia en éste punto, impugna el pronunciamiento judicial y afirma que sí se ha probado que las obras afectan a la pared medianera y a la pared privativa de su vivienda.

El examen de esa pruebas no permite considerar acreditada la medianería. Las fotografías muestran el derribo de la pared pero nada indican sobre su consideración jurídica. No se aprecia en esas fotografías si las piedras son pasaderas o esquineras, ni si la cubierta de la actora apoya sobre esa pared. El informe del perito Sr. Aquilino afirma la medianería de forma apriorística y pretende inducirla de un dato equivoco, a partir de 'la línea que trae de la huerta' que llevó al demandado a hacer un quiebro en la línea de cierre. Por último el testigo Estanislao también afirma la medianería sin dar razón de su afirmación. De esas pruebas no resulta ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 572 del CC , que permiten presumir la servidumbre de medianería cuando no haya un título o signo exterior o prueba en contrario.

La existencia de la medianería es negada de forma contundente por el perito Sr. Laureano , propuesto por la demandada. Niega la posibilidad de medianería por varias razones: 1) la fachada posterior de la edificación de la demandante es de ladrillo y no está conectada, ni entrelazada o unida, al muro lateral de la edificación del demandado; 2) La superficie ocupada por la casa del demandado, incluidos los muros, es sensiblemente inferior a la que consta en el Registro de la Propiedad; 3) Una pared es de piedra y otra de ladrillo; 4) Las piedras de la pared son esquineras no son pasaderas; 5) La cubierta de la casa del demandado y la recogida de aguas se extienden hasta la totalidad de la pared.

Se describen en éste informe varios signos contrarios a la medianería ( artículo 573 4 º y 6º del CC ). No hay título que diga lo contrario. Ni siquiera se han acreditado de forma inequívoca signos que permitan presumir la medianería. A la vista de estas pruebas la conclusión de la sentencia de instancia sobre la falta de acreditación de la situación de medianería ha de considerarse acertada. No hay la apariencia de titularidad que se invoca en la impugnación formulada por la parte apelada.

Lo que sí resulta de las fotografías y del informe pericial aportado con la demanda es que la ejecución de las obras realizadas por el demandado, al derribar la pared sur, han producido daños de escasa entidad en la pared de la casa del demandante, concretamente en la cámara de la fachada oeste de la casa del demandante. Ahora bien, estos daños puntuales y de escasa entidad, no se ha demostrado que sean consecuencia de la obra nueva. Lo son de la defectuosa o negligente ejecución de los trabajos realizados para hacer la obra nueva. La continuación de la obra nueva no tiene por qué agravar esos daños. Al contrario debería corregir esos defectos dejando la pared colindante en el estado original. Por ello, como no son consecuencia necesaria de la obra nueva, la suspensión de la obra por éste motivo carece de sentido. Los defectos ocasionados por la negligente ejecución pueden dar lugar a las correspondientes pretensiones indemnizatorias con base en el artículo 1902. Pero por su carácter puntual y transitorio, por derivar de la ejecución, no de la obra nueva en sí, la suspensión de la obra nueva no es el instrumento adecuado para tutelar es situación.

La conclusión de todo lo expuesto es que, por razones de lógica y coherencia, la suspensión de la obra no debe extenderse a aquella parte que afecta a las paredes de la casa del demandado, salvo, como después veremos, en el caso de que invadan el paso o camino. El pronunciamiento judicial no puede acoger íntegramente la demanda y debe restringirse en el sentido señalado.

SÉPTIMO.-El siguiente motivo de impugnación que se alega en el recurso es que la obra estaba acabada al tiempo de interponerse la demanda.

Se aprecia un cambio entre las alegaciones realizadas por la parte demandada en la primera instancia, al contestar la demanda, y las que ahora hace en el recurso.

En la contestación a la demanda alegó que las obras que configuran el cierre de la finca estaba acabadas al día de la notificación de la demanda, acto que tuvo lugar el 18/03/2016. Aportó para justificarlo un reportaje fotográfico en el que se veía el estado del cierre, totalmente terminado.

La sentencia de primera instancia desmontó este argumento recordando que con arreglo a una jurisprudencia uniforme lo relevante es que la obra esté en vías de ejecución o conformación al tiempo de interponerse la demanda, no el estado que presente cuando la demanda se notifica al demandado.

El cambio de postura del demandado supone la introducción de una cuestión nueva por ser la fecha de finalización un elemento esencial para decidir si la obra está acabada y no haber alegado que la obra estuviese terminada cuando se presentó la demanda. Cambio que no permite el artículo 456.1 de la LEC , lo que sería razón suficiente para rechazar el motivo de impugnación.

Ahora bien, como el requisito de la obra inacabada ha de ser acreditado por el actor, cabe hacer al respecto unas breves consideraciones.

La obra es una unidad de la que el cierre forma parte. La obra en su conjunto, con la posible afección al paso, ni siquiera estaba terminada en el momento de contestar la demanda, aunque sí lo estuviera el cierre. El carácter unitario de la obra, en la que el cierre tiene un carácter accesorio, lleva a concluir que la obra no estaba acabada.

Pero es más, aun centrando la atención de modo exclusivo en el cierre y considerando que la terminación de la obra no se debe comprender en un sentido arquitectónico o material, sino en un sentido jurídico o funcional, la conclusión permanece inalterada.

La sentencia apelada afirma que a fecha 17 de febrero de 2016 el muro de cierre de la finca de la demandada todavía no estaba terminado, aunque si dificultaba el paso.

No es una conclusión caprichosa. Se basa en las fotografías incorporadas al informe pericial aportado con la demanda. Esas fotografías revelan el estado del paso a la altura de la casa del demandado el 16 de febrero de 2016. En ellas se aprecia, concretamente en las fotografías 2 y 6, que el paso ésta obstaculizado por la realización de las obras pero el cierre no existe. Lo confirma el perito Sr. Aquilino en su declaración en el acto del juicio, al precisar que la zanja existente en aquel momento dificultaba el paso pero no lo impedía y que tuvo que saltar los obstáculos. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es que la perturbación sea consecuencia de la obra nueva, no de molestias ocasionales o transitorias provocadas por la ejecución de la 'obra nueva'. La obra nueva es el cierre del paso con bloques de hormigón, junto con la realización de obras en la casa del demandado. Las excavaciones previas en el camino o la instalación provisional de un cierre de madera, al que se alude en la sentencia apelada, pero cuya existencia no resulta de la prueba, no son la 'obra nueva'. Son obras de ejecución de la obra nueva, u obras cautelares para evitar perjuicios, que presuponen necesariamente que la 'obra nueva' no se ha terminado, pues de ser así lo que habría en el lugar es el muro de cierre que se construyó con posterioridad.

Sobre la cuestión nada puede decir el perito que elaboró el dictamen aportado con la contestación a la demanda, que visitó la finca después de presentada la demanda.

Es evidente que el acta notarial de 8 de octubre de 2015 cuando dice que el patio está cerrado no se refiere al camino o paso, sino al patio situado detrás de la casa, después del camino.

OCTAVO.-En los dos siguientes motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación se cuestiona, de forma separada, la valoración de la prueba pericial y la de la prueba testifical. Criticar la valoración de la prueba de forma aislada puede ser conforme con la necesidad de un examen individualizado de los distintos medios de prueba, pero también supone olvidar que la valoración de unas pruebas condiciona inevitablemente la valoración de las otras.

En estos apartados, en especial en el relativo a la valoración de la prueba pericial, se alude de nuevo a la terminación de la obra. Ya hemos examinado esa cuestión en el fundamento anterior y a lo dicho nos remitimos.

La crítica de la valoración de estas pruebas está orientada a negar la existencia de un camino o paso que llegase hasta la finca de la actora.

A) Valoración de la prueba pericial.

El apelante argumenta que: a) existe un acta notarial que dice que el patio está cerrado; b) las fotografías 2 y 6 del informe pericial aportado por la actora muestran que al llegar a la casa NUM000 existe un muro con una verja o puerta que la cierra, circunstancia que no es analizada por la sentencia; c) del informe pericial aportado con la contestación a la demanda resulta que no es posible cruzar de norte a sur por estar las propiedades cerradas por construcciones (alpendres), cierres de bloque de celosía y ocupadas por escaleras, tal y como confirmó el perito Sr. Laureano en el acto del juicio.

Frente a ello cabe decir: 1) el acta notarial parece referirse al cierre del patio situado en la parte posterior de la vivienda, lo que en modo alguno supone el cierre del camino situado entre la vivienda y el patio; 2) La verja o puerta que cierra el camino está situada después de la vivienda de la actora, en la casa nº NUM001 , situada al final del camino, por donde nadie pasa, puesto que el paso se hace desde allí hasta la desembocadura en la CALLE000 ; lo que resulta del plano acompañado al informe pericial apartado por la actora y ha sido confirmado por los testigos; 3) el perito que informó a instancias de la demandada se basa para realizar sus afirmaciones en una fotografía incorporada al acta notarial a la que se remite e interpreta, en vez de hablar de lo que él vio en el lugar; en esa fotografía, por la posición desde la que se obtuvo, no es posible observar que exista un cierre de celosía que niegue u obstaculice el paso pie; el cierre sigue la línea de los casetos y ni uno ni otros ocupan el paso, como se observa en las fotografías del informe pericial aportado con la demanda y como han manifestado los testigos.

El paso o camino se observa con claridad en el informe pericial aportado por la actora. La prueba pericial ha sido correctamente valorada.

B) Valoración de la prueba testifical.

El apelante intenta en éste punto, mediante la reproducción de parte de las declaraciones y la descalificación de los testigos propuestos por la actora, sustituir la valoración objetiva de una prueba personal realizada por la juez de instancia por su apreciación subjetiva, inevitablemente interesada.

Como destaca la sentencia recurrida todos los testigos reconocen que siempre ha existido el camino. Algo que, por lo demás, resulta evidente a la vista de las fotografías aportadas y la previa tramitación de dos litigios en los que se discutió sobre el título para el paso, no sobre su existencia. El hecho de que dos de los testigos propuestos por el demandando nieguen que el paso se extienda hasta la finca de la demandante no es relevante para tener por acreditado ese hecho. No hay prueba documental o pericial que lo avale y esa afirmación es contradictoria con las realizadas por los testigos propuestos por la actora, con mejor conocimiento de los hechos por ser dueños de fincas lindantes con el camino o paso en situación anterior a la de la demandante. Una testigo de las propuestas por el demandado reconoció en el juicio que el camino se había cerrado pero que ese cierre no existe en la actualidad. Por lo que el camino, hasta la realización de la obra por la demandada, estaba expedito hasta la propiedad de la actora.

En resumen, no se aprecia error en la valoración de la prueba testifical. Es razonable dar mayor credibilidad a los testigos con un conocimiento más cercano de las circunstancias. Las manifestaciones de esos testigos coinciden con los datos que resultan de la demás pruebas practicadas y coadyuvan a darles sentido en algunos aspectos controvertidos, como el de la verja en la casa de Serafina .

NOVENO.-En el último motivo de impugnación se cuestiona la acción ejercitada negando la concurrencia de los requisitos propios del interdicto de obra nueva e insinuando que la acción adecuada era el interdicto de retener o recobrar ( artículos 250.1 5 º y 4º de la LEC ).

Otra vez nos encontramos con una cuestión nueva, no alegada en primera instancia, algo que no permite el artículo 456.1 de la LEC .

Tal vez se invoca ahora por haber transcurrido el plazo de un año para el ejercicio de la acción interdictal, algo que no había sucedido cuando se contestó a la demanda.

Como hemos visto al analizar los anteriores motivos de impugnación concurren todos los requisitos necesarios para acudir con éxito al procedimiento de suspensión de obra nueva: la realización de una obra y la novedad, alteración, perjuicio, pendencia y evitación.

DÉCIMO.-Acogiendo la tesis de la apelante hemos concluido que por razones de lógica y coherencia, la suspensión de la obra no debe extenderse a aquella parte que afecta a las paredes de la casa del demandado, salvo en lo que afecte al paso o camino. A esta conclusión pudo llegarse por la vía de la aclaración de sentencia, de haberla instado la parte. En realidad de la fundamentación jurídica de la sentencia se desprendía que ese era el alcance real del fallo. Así lo entendió la parte actora que impugnó la sentencia por ese motivo.

En sede de costas esta consideración tiene como consecuencia que las costas del recurso se imponen a la parte apelante y las de la impugnación a la parte apelada que formuló la impugnación ( artículo 398.2 de la LEC ). El recurso sólo se estima en lo que podía haber sido objeto de aclaración.

Sí se modifica el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394 de la LEC ). La matización del alcance de la suspensión de la obra que resulta de la propia argumentación jurídica de la sentencia apelada es de entidad suficiente para concluir que, en realidad, la estimación de la demanda fue parcial.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Íñigo y se desestima la impugnación formulada por Dª. Florinda contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Padrón, dictada en el juicio verbal de suspensión de obra nueva núm. 59/2016 , que se revoca en el sentido de precisar que la suspensión de la obra no se extiende a aquellas partes de la obra que no afecten al camino o paso, de acuerdo con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la presente resolución, y en el de acordar que no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguno de los litigantes.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante y las de la impugnación a la parte apelada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.