Sentencia CIVIL Nº 123/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 509/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150032674
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 509/2016
Asunto: 600551/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1389/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Obdulio
Procurador: ALEJANDRO BENGIO CASTRO-NUÑO
Abogado: JOSE MARIA DEL RIO BELMONTE
Apelado: María Dolores
Procurador: ELBA LEONOR OSORIO QUESADA
Abogado: SANDRA GONZALEZ SILVA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUMERO SEIS DE MALAGA.
PROCESO DE DIVORCIO CONTENCIOSO NÚMERO 1389 /2015 .
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 509 /2016
SENTENCIA Nº 123 / 17
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María del Pilar Ramírez Balboteo
En la Ciudad de Málaga, a diez de Febrero de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
verbal especial número 1389 de 2015, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número Seis de Málaga, sobre
divorcio contencioso a instancia de Doña María Dolores representada en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Doña Elba Leonor Osorio Quesada y defendida por la Letrado Doña Sandra González Silva
frente a Don Obdulio representado por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Bengio Castro- Nuño
y defendido por el Letrado Don José María del Rio Belmonte; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO . - Ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Málaga se siguió juicio verbal especial número 1389 /2015 del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO:Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio , el matrimonio entre D. Obdulio y Dª María Dolores , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial.

Se fija en favor de la esposa y con cargo al Sr Obdulio , una pensión compensatoria de trescientos (300) Euros mensuales, a abonar por el demandado por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se actualizará anualmente,de forma automática, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.' (SIC)

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día ocho de febrero del 2017, quedando a continuación los autos conclusos para el dictado de sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Iltma. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia definitiva dictada en primera instancia pasa a ser combatida en apelación por la representación procesal de la parte demandada al mostrarse en disconformidad con la decisión adoptada de conceder una pensión compensatoria a favor de la (ex) esposa demandante Sra. María Dolores por cuantía de trescientos euros ( 300 €) mensuales sin limitación temporal expresa, pretendiendo que por el tribunal de alzada se acuerde dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida con declaración de oficio de las costas causadas alegando como motivos de oposición la no concurrencia en el supuesto debatido de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su concesión y sin expresamente citarla error en la valoración de las pruebas practicadas no habiéndose probado las manifestaciones que efectúa la actora en el punto 3º del Hecho noveno en las que basa su afirmación de ser el interés mas necesitado de protección, no acreditando los ingresos del Sr. Obdulio limitándose a afirmar ascienden 2.000,00 euros mensuales ( 1.600,00 procedentes del trabajo y 400,00 de un crédito de origen ganancial ) y obviando hechos fundamentales como la dependencia de los hijos mayores del matrimonio que se encuentran estudiando ; que desde junio del 2015, la Sra. María Dolores salió de la vivienda conyugal donde quedaron el Sr. Obdulio y sus hijos, trasladándose aquella a la vivienda de su madre y no pudiendo esta colaborar a los alimentos de los hijos que depende exclusivamente del padre; que el Sr. Obdulio ha sido intervenido quirúrgicamente de un infarto de miocardio el pasado día 18/01/2016 encontrándose desde entonces de baja laboral, habiendo tan solo trabajado 14 días, cobrando la suma de 388,21 euros, careciendo de otras prestaciones públicas y negando la existencia de desequilibrio económico en la actora así como los parámetros o bases que sirven de base para cuantificación de la pensión compensatoria fijada, no tutelando la juzgadora con criterio de igualdad las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba priorizando a la actora y ponderando el cambio previsible de acceso al mercado del apelante pese a la enfermedad acreditada y no considerando la previsible independencia económica de Doña María Dolores denunciando indefinición de la sentencia al no acordar un plazo determinado de percibo de la pensión .

Frente este recurso se opone la parte apelada que mantiene que la prueba se ha valorado y ponderado correctamente pretendiendo el apelante unicamente sustituir el criterio objetivo e imparcial judicial por su propio razonamiento, no existiendo duda alguna en cuanto al desequilibrio existente, en este supuesto patente e incuestionable, pues la apelada durante los 22 años de convivencia matrimonial ha estado dedicada exclusivamente a las labores del hogar y a la crianza de sus dos hijos, ambos en la actualidad mayores de edad, para que Don Obdulio se dedicara a su trabajo por cuenta ajena y como empresario autónomo de la construcción, siendo la Sra María Dolores quien sale del hogar familiar en junio del 2015 ante la situación insostenible quedando el esposo en el uso y disfrute del domicilio junto con los dos hijos del matrimonio, marchándose a vivir la actora desde entonces con su madre, y manteniéndose gracias a la ayuda de esta y su hermano al carecer de ingresos propios , no habiendo conseguido hasta la fecha trabajo por las dificultades existentes dadas sus circunstancias laborales, edad y falta de contacto anterior con el mundo laboral, y no siendo hecho controvertido que no ha accedido nunca al mercado laboral y afirmando en relacion con el apelante que si bien esta dado de baja por motivos de salud continua el apelante en la explotación de la empresa, habiendo vendido recientemente un camión para adquirir un vehículo de alta gama, y continuando con una vida holgada.



SEGUNDO .

- El apelante alega la errónea valoración de las pruebas practicadas a la hora de apreciar en el supuesto que nos ocupa la concurrencia de los presupuestos que a tenor de lo establecido en el art.

97 de la LEC y, la Jurisprudencia desarrollada en aplicación del mismo se requieren, si bien antes de entrar en la cuestión de fondo objeto de debate es de sustancial importancia destacar desde la perspectiva definida por la demandada apelante que, evidentemente, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO .- Partiendo de estos presupuestos que han quedado probados analizaremos el pronunciamiento impugnado relativo a la procedencia o no de la concesión de pensión compensatoria por desequilibrio económico, pensión compensatoria que Doña María Dolores solicita con cargo al esposo por importe de 300,00 euros sin limite temporal, resolviendo la Juzgadora de instancia el reconocimiento de una pensión compensatoria por el importe referido sin limitación temporal pese a hacer constar que la esposa cuenta con edad para incorporarse al mercado laboral y a la que se opone el demandado.

La impugnación de este pronunciamiento nos lleva por tanto a examinar en primer lugar si realmente es procedente el derecho peticionado por la (ex) esposa para luego concretar, caso afirmativo, su cuantía y duración, pues es de sustancial importancia destacar como el artículo 97 del Código Civil ha venido dando lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación, por un lado, la que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 del Código Civil , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada, en tanto que la tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 determinan si existe o no desequilibrio económico compensable, decantándose la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo a favor de este segundo posicionamiento al resolver en interés casacional afirmando que la comentada pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que de este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal, a todo lo cual debemos añadir (i) que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura de la convivencia conyugal, (ii) siendo irrelevante la concurrencia de necesidad - T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 2009 -, (iii) sin llegar a ser un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla la norma expresada la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación - T.S. 1ª SS. de 10 de marzo y 17 de julio de 2009 -, (iv) ni con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios - TS 1ª SS. de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 -, (v) no teniendo por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial - T. S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo y 17 de julio de 2009 , 19 de enero de 2010 , y 22 de junio de 2011 , entre otras muchas-,doctrina la expuesta que puede quedar resumida en la sentencia de 10 febrero 2005 al decir que 'la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»).[...]' . La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.

Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005 ), por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.'; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012 ) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.



CUARTO .- Proyectando al caso la anterior doctrina expuesta, como primera contestación al recurso de apelación la Sala de Apelación debe responder negativamente a la pretensión del apelante de no haber lugar a la concesión de la pensión, partiendo de la configuración, naturaleza y función de la pensión compensatoria pues debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en la Sentencia del Pleno de 19 de enero de 2012 , reiterada en otras posteriores, como las de 23 de enero de 2012 y 17 de mayo de 2013 , entre otras muchas más, en las cuales el Alto Tribuna y momento en que este debe producirse, indicándose, en esencia, que por desequilibrio debe entenderse un empeoramiento económico en uno de los cónyuges, en relación con la situación existente constante matrimonio, empeoramiento que debe resultar de la confrontación de las condiciones económicas de uno y otro, antes y después de la ruptura y ello al constituir la finalidad legítima de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de igualdad de oportunidad laboral y económica respecto de la situación que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, es razonable entender que el desequilibrio que ha de compensarse, por una parte, ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia; y de otra, que dicha desequilibrio que da lugar a la debe existir en el momento de la separación o el divorcio, y no basarse en sucesos posteriores.

La parte demandada recurrente en apelación, muestra disconforme con la concesión de la pensión compensatoria a favor de quien fuera su esposa, doña María Dolores , nacida el NUM000 de mil novecientos setenta y cuatro ( 42 ) años en la actualidad, y con la que estuvo casada durante veintidós años ( 22) años, contrajeron matrimonio 14 de marzo 1992, en la cuantía fijada de trescientos euros (300 €) mensuales y sin fijación temporal de ningún tipo, pretendiendo que se deje sin efecto y en todo caso lo sea temporal, puesto que la propia juzgadora considera que por su edad puede incorporase al mundo laboral de ahi la limitación interesadapor primera vez en el recurso deducido, pues no podemos olvidar no contesta en tiempo y forma la demanda, siendo declarado en un primer momento rebelde, si bien luego se persona y comparece al acto de la vista negando la existencia de cualquier desequilibrio económico en la esposa con respecto a la situación del esposo en el momento de producirse la separación, y bajo tales premisas que marcan el ámbito de actuación del tribunal de alzada, a la vista, como se ha dicho de estar en presencia de un derecho de naturaleza subjetivo dispositivo, desequilibrio cuya concurrencia procede dclarar y el conscuente derecho a pensión compartiendo esta Sala la valoración de la prueba efectuada por la Juez de instancia sin que ningún error se pueda apreciar pues de todo lo actuado resulta acreditado 1.-Que Don Obdulio y Doña María Dolores contrajeron matrimonio en marzo de mil novecientos noventa y dos bajo el régimen de gananciales, régimen que ha persistido durante todo el matrimonio pues no ha sido objeto de modificación posterior ; de dicha unión matrimonial nacieron dos hijo, Secundino el NUM001 de 1992 y Rosalia nacida el NUM002 de 1995, ambos mayores de edad en la actualidad , 24 y 21 años respectivamente 2.-Con respecto a la situación de Doña María Dolores que en la actualidad tiene 42 años consta que durante los veintidós años que ha durado el matrimonio ha estado en su totalidad dedicada al cuidado de su esposo y sus hijos careciendo de todo tipo de preparación académica; y no accediendo al mercado laboral. Cuando contrajo matrimonio contaba con la edad de dieciocho años años. Se separaron de hecho en junio del 2015, marchándose esta del que había sido domicilio conyugal, propiedad de ambos y trasladándose a vivir al domicilio de su madre.

Al no trabajar la esposa durante todo este tiempo el matrimonio se ha mantenido con los ingresos obtenidos unicamente por el esposo y aportados a la economía familiar. La esposa tras la separación ha continuado sin trabajar, no consta cualificación especial,ni dada de alta como demandante de empleo ni actuación alguna tendente a conseguir empleo a parte de sus propias menifestaciones ,encontrándose desempleada y carente de ingresos y por último se ha de hacer constar que no padece enfermedades alguna que le impida o la incapacite para el trabajo y vive de la ayuda familiar .3.-En cuanto al esposo don Obdulio , consta además de lo ya expuesto que ha sido éste quien ha venido encargándose durante todos los años del mantenimiento de la familia en exclusividad aportando los ingresos necesarios mientras que la esposa ha venido dedicándose a la atención de la familia . Viene trabajando desde siempre en la construcción, tal y como este ha reconocido sin que se haya aportado vida laboral ni documentación alguna en cuanto a los ingresos que percibe por su trabajo, afirmando la esposa que percibe unos ingresos de 1.600,00 euros mensuales y que además percibe la suma de 400,00 euros mensuales por la venta de un bien ganancial, extremos estos que si bien no constan documentalmente justificados, han de estimarse probado pues el actor no ha negado este extremo, pues no podemos olvidar que no contestó a la demanda dejando transcurrir el plazo sin exponer los motivos de su oposición siendo declarado rebelde y personándose en el acto de la vista .En el interrogatorio ha reconocido que de su trabajo vivía toda la familia y trabajando como autónomo, teniendo una pequeña empresa, llegando incluso a reconocer la venta de un camión al poco tiempo de la separación y sin dar explicación alguna del destino dado al precio obtenido de la venta, pese a ser preguntado sobre el particular. Es cierto, y así consta probado de la documental aportada como el Sr. Obdulio sufrió tras la separación de hecho del matrimonio un infarto agudo de miorcardio concretamente el dia 18 /01 / 2016 habiendo permanecido ingresado hasta el 28 /01 / 2016 fecha en que fue dado de alta . Consta asimismo que tras sufrir el infarto obtuvo un nuevo contrato laboral con fecha 15 de febrero del 2016 como oficial 1º de la construcción, si bien fue dado nuevamente de baja, aportándose a los autos los partes médicos, baja que no podemos obviar es temporal y no definitiva.

Reside en la vivienda familiar junto con los hijos, vivienda que no coste soporte carga alguna aparte de los propios derivados de la propiedad y los derivados del propio uso ( suministros ). 4 .- En cuanto a los hijos si bien son mayores de edad no consta su situación actual, reconociendo la propia actora que en la fecha de interposición de la demanda 25 de septiembre del 2015 el mayor había terminado los estudios y se encontraba preparando oposiciones, mientras que la hija se encontraba cursando estudios terciarios, y viviendo con su padre en el que ha sido domicilio familiar pudiendo ambos colaborar en la economía familiar .

A todo cuanto se ha expuesto y partiendo de la acertada valoración de la prueba que efectúa la Juez a quo se han de tomar en consideración otra serie de factores por cuanto : diferencia en cuanto a la situación económica de una y otro al producirse la separación de hecho,el continua con su actividad laboral y con el uso del domicilio , ella sin hogar ni ningún tipo de ingresos con los que subsistir a la que debe unirse debe unirse otra serie de factores que resultan evidente de todo lo expuesto, pues la Sra María Dolores tiene tan solo cuarenta y dos años y no tiene cualificación profesional, por lo que las ofertas laborales han a estar muy limitadas y referidas a sectores en los cuales no se requiere cualificación como lo son las realización de tareas domesticas, cuidadoras y atención a personas, y otras tareas También es preciso traer colación como el matrimonio ha durado veintidós años, y la dedicación a la familiar le ha privado de toda oportunidad de acceder al mundo laboral y consolidarse en este como de una nula cotización laboral que le ha a dificultad obtener una prestación por parte de la Seguridad Social, problema que en modo alguno va a tener el Sr Obdulio , pues este ha tenido y tiene una vida laboral muy extensa tal y como el ha reconocido y goza de una gran experiencia laboral, y mas oportunidades de continuar en el mundo laboral, sin que la enfermedad que padece, que insistimos tuvo lugar tras unos meses de separación, conste acreditado le haya producido ninguna incapacidad permanente para trabajar, y como acertada mente expone la juez de instancia de la documentación medica aportada en modo alguno cabe concluir su incapacidad permanente para el trabajo, pues el parte medico tan solo recomienda hábitos de comidas, vida sana y tratamiento farmacológico, siendo la baja posterior temporal, no definitiva y constando en los partes como baja por enfermedad común y con un calculo de la duración probable de días la baja, incapacidad que de producirse en los términos que se exponen por el apelante podrían dar lugar a los reconocimientos procedentes con las consiguientes pensiones previstas de la Seguridad Social. Y sin que el hecho de estar de baja sea incompatible con la percepción de ayudas e ingresos pues de hecho consta que estando de baja la empresa para la que estaba contratado le han certificado unos ingresos de 388,21 3 euros correspondientes a dos emanas 13 al 29 de febrero del 2016, siendo la fecha del parte de baja el 19 /02 / 2016 .Es cierto que pocos elementos probatorios se han aportado en cuanto a la capacidad económica del apelante, si bien es preciso hacer constar que frente a las afirmaciones de contrario esta nada se ha desvirtuado, teniendo el propio apelante a su alcance los medios probatorios y facilidad para desvirtuarlos pues bien pudo aportar la hoja de vida laboral, las declaraciones de Rentas de los últimos años, documentos en relación con su empresa y cargas, débitos, .... etc y cuanta documentación obra en su poder tendente a acreditar que su situación económica no es la expuesta de contrario.

Examinada por tanto la situación de uno y otro, tras tener lugar la separación de hecho en junio del 2015 es procedente apreciar el desequilibrio patrimonial base de la pensión compensatoria conforme a la doctrina jurisprudencial y en contra de los argumentaciones expuestas por el apelantey que en modo alguno desvirtúan las fundamentos tenidos en cuenta por la Juez a quo que compartimos. En el presente caso, como bien razona el juzgador de instancia, ha de estimarse probada la situación de desequilibrio en perjuicio de doña María Dolores al tiempo de la ruptura matrimonial, susceptible de ser equilibrada por conducto del artículo 97 del Código Civil , abocando la ruptura marital a la esposa a una importante pérdida del nivel económico gozado durante el matrimonio, quedando en peor estatus económico, es decir, inferior el de la esposa al que ostenta el hoy recurrente Sr Obdulio , y al que tenía constante el matrimonio, originándose así un desequilibrio tras la ruptura, que ha de paliarse por conducto del artículo 97 del Código Civil . Así pues fijada la necesidad de pensión visto el desequilibrio debe estimarse adecuada su cuantificación a la vista de todos los datos girando la siguiente cuestion controvertida acerca de los términos de su duración, bien vitalicia o temporal, y su falta determinación en sentencia aspectos sobre los que debemos señalar:concurren razones que, en definitiva, reconducen la cuestión debatida a resolverse acogiendo en parte los términos interesados por el apelante, sin que el hecho de estar contribuyendo el padre a los alimentos de los dos hijos del matrimonio, puede eximirle de esta obligación compensatoria frente a su ex esposa, pues no olvidemos que se tratan de dos hijos mayores de edad y en caso de necesitar alimentos podrán ejercitar las acciones oportunas para su reclamación frente a ambos progenitores, sin que este hecho pueda interferir en el derecho a esta mecanismo indemnizatorio establecida legalmente una vez constatado que concurren los requisitos requeridos para ello, como acontece en el supuesto de autos, donde el desequilibrio entre uno y otro es evidente.



QUINTO.-En cuanto al segundo de los puntos a tratar, a mayor abunda miento cabe decir que, sin lugar a dudas, cabe la posibilidad de que esa pensión compensatoria se establezca en forma temporal ante la circunstancia de que la esposa pueda subvenir a sus necesidades en un tiempo determinado, disponiendo sobre este particular extremo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de septiembre de 2011 que 'la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes SSTS de 17 de octubre de 2008 , 21 de noviembre de 2008 , 29 de septiembre de 2010 , 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 25 de abril de 2005 , ... como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal o por un tiempo indefinido o en una prestación única ...' , de lo que se extrae como exégesis que el derecho a la pensión compensatoria se configura como relativo, condicional y, sobre todo, limitado en el tiempo, por lo que el establecimiento de un límite para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97, por lo que no puede admitirse con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, a virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro, pues una interpretación del artículo comentado más ajustada y conforme a la realidad del tiempo actual, como exige el artículo 3 del Código Civil , impone la determinación del tiempo de duración de vigencia del derecho a la pensión compensatoria,, doctrina avalada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de abril de 2005 en la que manifestó 'por consiguiente la normativa legal no configura con carácter necesario la pensión comoun derecho de duración indefinida -vitalicio-' , añadiendo que '... el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación de las normas en el artículo 3.1 CC , con arreglo al que se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas' , lo que supone que para esa concesión en forma temporal se precise la concurencia en el caso elementos que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico padecido en un tiempo concreto, alcanzando la convicción de que no ser preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para lo cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, siendo de resaltar en el caso que ese desequilibrio económico entre los (ex) cónyuges si nos atenemos a las circunstancias económicas que rodean a los dos, lo que hace inviable, a nuestro juicio, establecer una pensión indefinida en el tiempo pues si bien en la actualidad la actora se encuentra desempleada carente de todo tipo de ingresos sin vivienda propia y subsistiendo gracias a la ayuda de familiares, y no podemos olvidar la dificultad de conseguir empleo, nada impide a Doña María Dolores , en edad laboral y con buen estado de salud y sin enfermedad que la incapacite, de buscar trabajo y obtener una capacitación que le permita acceder al mercado laboral en los próximos años, debiendo mostrar una actitud activa por lo que parece más certero establecer que esa pensión sea satisfecha durante un intervalo de cinco años, plazo durante el que la demandada podrá acceder y estabilizarse en el mismo al mercado laboral, contando con una edad que si bien no puede calificarse de encontrarse en sus inicios laborales, no es tampoco un obstáculo a su posible contratación, sobre todo en algunos sectores donde la edad no es un problema ( labores domesticas, servicios, cuidado de personas, costurera, ....etc ) y Es plazo de cinco años ha de computarse desde la fecha de este resolución , debiendose sobre este particular estimar en parte el recurso deducido .



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los mencionados artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada dada la estimación parcial del recurso deducido .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Bengio Castro- Nuño en nombre y representación de Don Obdulio contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en autos de juicio verbal especial número 1389 de 2015, revocamos parcialmente la referida sentencia y debemos acordar y acordamos que la pensión compensatoria a satisfacerse por el demandado ahora recurrente en apelación a favor de la actora Doña María Dolores por cuantía de TRESCIENTOS EUROS (300 €) mensuales , lo sea durante CINCO AÑOS, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada con motivo de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.