Sentencia CIVIL Nº 123/20...il de 2017

Última revisión
25/05/2017

Sentencia CIVIL Nº 123/2017, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 837/2016 de 20 de Abril de 2017

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Orden: Civil

Fecha: 20 de Abril de 2017

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz

Ponente: PABLO PABLO, FRANCISCO JAVIER

Nº de sentencia: 123/2017

Núm. Cendoj: 01059420022017100002

Núm. Ecli: ES:JPI:2017:127

Núm. Roj: SJPI 127:2017


Encabezamiento

UPAD CIVIL - JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE VITORIA-GASTEIZ

ZIBILEKO ZULUP - GASTEIZKO LEHEN AUZIALDIKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª Planta - C.P./PK: 01008 TEL.: 945-004872

FAX: 945-004927

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/012297

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0012297

Pro.ordinario / Proz.arrunta 837/2016 - D

S E N T E N C I A Nº 123/2017

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª FRANCISCO JAVIER PABLO PABLO

Lugar: VITORIA-GASTEIZ

Fecha: veinte de abril de dos mil diecisiete

PARTE DEMANDANTE: María Virtudes

Abogado/a: SR. ARREGUI

Procurador/a: JAVIER FRAILE MENA

PARTE DEMANDADABANCO SANTANDER S.A

Abogado/a: SRA. CRESPO

Procurador/a: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

OBJETO DEL JUICIO: CONTRATOS EN GENERAL

Vistos los presentes autos de juicio ordinario nº 837/16, sobre acción individual por no incorporación y/o nulidad de condiciones generales, con acumulada acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad, sin perjuicio de otras peticiones subsidiarias, seguidos en este Juzgado a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de Dª. María Virtudes , con la asistencia del Letrado Sr. Arregui, contra 'Banco Santander, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Damborenea y asistida por la Letrado Sra. Crespo.

Antecedentes

PRIMERO: Por la demandante, Dª. María Virtudes , se presentó el 6 de octubre de 2016, demanda de juicio ordinario contra 'Banco Santander, S.A.', en la que en síntesis se alegaba:

Que la demandante, sin conocimientos financieros, por consejo y asesoramiento el correspondiente gestor de confianza, asesor de la sucursal número 5468 de la entidad demandada en esta ciudad, con la que llevaba trabajando más de 20 años, formalizó una orden de suscripción de 8 títulos de valores Santander, el 4 de octubre de 2007, por importe nominal de 40.000 euros, anotados en la correspondiente cuenta de valores de su titularidad junto con su difunto esposo, según se expone.

Que la demandante se considera engañada en el momento de la comercialización del producto, dado que se hizo asimilándolo a una imposición a plazo fijo con garantía del capital invertido una vez que transcurriera el plazo, cuando en realidad, lo que adquiría era un producto que se canjearía obligatoriamente por acciones de la misma entidad, a los cinco años, sin perjuicio de poderse optar de forma voluntaria en cuatro ocasiones previas, antes del transcurso del término, eso sí, recibiendo en contra prestación tantos títulos como el valor de cotización permitiera al cambio en el momento oportuno y con un límite al alza máximo preestablecido, asumiendo caso de bajada la posible pérdida la parte demandada en este caso sin limitación.

Que por todas las anteriores circunstancias, y sin perjuicio de una explicación previa de los pormenores y evolución de la inversión, se acaba considerando que el consentimiento prestado no fue válido y eficaz por cuanto que la actora no era perfectamente consciente de lo que iba a recibir a cambio, dado que de haber sido correctamente indicado, hubiera actuado de otra manera en la inversión.

Y apoyándose en los fundamentos de derecho que creyó oportunos, y aportando la consiguiente documentación, solicita que se dicte Sentencia en la que declare:

Con carácter principal y en relación al ejercicio de la acción individual de no incorporación y nulidad, se declare:

La no incorporación y nulidad de la condición general del contenido del a orden de valores suscrita en cuanto a la declaración del predisponente de que el resumen y el folleto completo está a disposición del inversor, y cuyo contenido literal se transcribe.

La nulidad por abusiva de la declaración de ciencia de la condición general que efectuó el contratante en la propia orden de valores suscrita, a cerca del conocimiento de los riesgos de la inversión, por falta de información precontractual de la entidad de crédito demandada y por cauda r error en la contratación, y cuyo contenido literal se transcribe.

Acumuladamente, con carácter principal, se declare la nulidad principal y absoluta, por violación de la norma imperativa del mercado de valores del contrato formalizado en la orden de suscripción de 8 títulos correspondientes a valores Santander así como en consecuencia, de la conversión obligatoria en 3.086 acciones de Banco Santander, todo ello con las consecuencias previstas en los artículos 6.3 , 1.303 y 1.108 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido de 40.000 euros, más los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los valores, posteriores acciones, objeto de la presente demanda, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 3.086 acciones del Banco Santander procedentes del canje con sus rendimientos a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades a que viniere obligado a pagar en virtud de la Sentencia.

Subsidiariamente, declare la nulidad relativa y/o anulabilidad, por dolo y/o error vicio del consentimiento del contrato formalizado en la orden de suscripción de 8 títulos correspondientes a valores Santander así como en consecuencia, de la conversión obligatoria en 3.086 acciones de Banco Santander, con las consecuencias previstas en los artículos 1.266 y /o 1.269 del CC , así como en los artículos 1.303 y 1.108 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución del capital invertido de 40.000 euros, más los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los valores, posteriores acciones, objeto de la presente demanda, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 3.086 acciones del Banco Santander procedentes del canje con sus rendimientos a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades a que viniere obligado a pagar en virtud de la Sentencia.

Subsidiariamente, declare la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada en las obligaciones legales, precontractuales y contractuales, formalizado en la orden de suscripción de 8 títulos correspondientes a valores Santander así como en consecuencia, de la conversión obligatoria en 3.086 acciones de Banco Santander, con las consecuencias previstas en el artículo 1.124 del CC , así como en lo previsto en el artículo 1.108 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución del capital invertido de 40.000 euros, más los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los valores, posteriores acciones, objeto de la presente demanda, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 3.086 acciones del Banco Santander procedentes del canje con sus rendimientos a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades a que viniere obligado a pagar en virtud de la Sentencia.

Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de la demandada, según contrato formalizado en la orden de suscripción de 8 títulos correspondientes a valores Santander así como en consecuencia, de la conversión obligatoria en 3.086 acciones de Banco Santander, con las consecuencias previstas en los artículos 1.101 , 1.106 , 1.107 y CC , es decir la consiguiente condena a la indemnización a la parte actora por el importe correspondiente al valor de la inversión en los instrumentos financieros 'Valores Santander', más los intereses legales de la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición de la actora la íntegra restitución de la cantidad invertida, incrementada en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 de la Lec , a la que se detraerá el importe de los intereses recibidos por la parte actora, con expresa condena en costas.

Al pago de los intereses legales del capital que ha de restituir la demandada a su mandante, que se contabilizarán desde la fecha de suscripción ex artículo 1.108 del CC .

Así como al pago de los intereses legales que se devenguen los anteriores, desde la fecha de la presente reclamación judicial, ex artículo 1.109 del CC , que admite el anatocismo legal y convencional y resulta aplicable con carácter supletorio a los negocios mercantiles.

Y todo ello, incrementado en dos puntos desde la Sentencia que en su día se dicte, en virtud del artículo 576 de la Lec .

Al pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Por Decreto del Juzgado de 14 de octubre de 2016, se admite a trámite la demanda y se acuerda emplazar a la demandada para que conteste en el plazo legal.

TERCERO: Emplazada la parte demandada, contesta a la demanda a través de su representación procesal en autos, por escrito sellado el pasado 30 de noviembre de 2016, señalando que se opone a la misma, manifestando en síntesis:

Que respecto de la acción individual de no incorporación de cláusulas se considera improcedente.

Que respecto de la pretensión de nulidad absoluta no ha habido incumplimiento alguno por la demandada de la normativa que se aduce, sin que la eventual infracción esté sancionada con la nulidad del negocio.

Que respecto de la pretensión de nulidad relativa por dolo o error en el consentimiento, considera que la misma se encuentra caducada, que el error no existió, que el banco informó debidamente del producto, que caso de existir aquel sería inexcusable, y que en cualquier caso el contrato habría quedado convalidado o confirmado con la conversión ejecutada en su momento, en octubre de 2012, siendo causa de la reclamación objeto de este procedimiento la evolución negativa del valor de la acción desde aquel momento.

Que respecto de las pretensiones subsidiarias, entiende que la demandada cumplió con todas las obligaciones contractuales y/o legales, y que no hay causa resolutoria y/o indemnizatoria.

Y apoyándose en los fundamentos de derecho que creyó oportunos, y aportando la consiguiente documentación, solicita:

Que se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y condene en costas a la demandante.

CUARTO: Con fecha de 23 de febrero de 2017, se celebra la correspondiente audiencia previa, a la que comparecen las partes, debidamente asistidas y representadas.

Celebrada para el resto de sus finalidades, las partes, finalmente, proponen prueba, admitiéndose la que se entiende pertinente y útil, según obra en la correspondiente acta, señalándose a continuación la vista de juicio ordinario.

QUINTO: El día 11 de abril de 2017, con la presencia formalmente requerida por la ley para las partes, se celebra el juicio oral.

Se practica la prueba admitida en la audiencia previa.

Finalmente, se lleva a cabo informe o conclusión oral por las partes, en valoración de la prueba practicada y, se concluye para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

La demandante, Dª. María Virtudes , solicita acumuladamente de forma principal;

1º, la declaración de no incorporación y/o declaración de nulidad por abusiva de las consideradas condiciones generales de la contratación, referidas a la declaración del predisponente de que el resumen y el folleto completo está a disposición del inversor, así como acerca del conocimiento de los riesgos de la inversión, y cuyo contenido literal se transcribe, según el contenido de la orden en cuestión (folio 98 de autos, documento nº 2 de la demanda), y

2º, a) la declaración de nulidad de pleno derecho o nulidad radical, y subsidiariamente, la anulación o nulidad relativa,

Subsidiariamente, la resolución contractual, por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria, y/o contractuales,

Subsidiariamente, la indemnización prevista en el artículo 1.101 del CC , por el cumplimiento de la demandada en sus obligaciones.

Y todo ello, en relación con el contrato de orden de valores suscrito entre las partes, ya señalado, ejecutado el 4 de octubre de 2007 (folio 99, documento nº 3 de la demanda), por un total de 8 títulos de 'valores Santander' y por importe efectivo de 40.000 euros. Dichos títulos se convirtieron en virtud de canje obligado el pasado 4 de octubre de 2012, en acciones de la entidad demandada (sin discusión entre las partes, ex artículo 281.3 de la Lec , y de conformidad a los documentos nº 17 y 18 de la contestación a la demanda).

El fundamento de cada una de las peticiones, según se indica en el fundamento de derecho sustantivo de la demanda, sin perjuicio de lo ya adelantado en la relación fáctica de la misma, se encuentra en síntesis en;

), en el artículo 6.3 del CC (Código Civil ), sobre nulidad radical,

), en los artículos 1.261 y siguientes del CC , en relación con la nulidad relativa o el vicio de consentimiento, y ello, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de la LMV (Ley 24/1988 de 24 de julio, del Mercado de Valores , modificada luego por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico la Directiva 2004/93/CE), en materia de falta de información debida por la entidad demandada, sin perjuicio de la mención de otros artículos específicos de la misma Ley, así como de su desarrollo reglamentario,

), en los artículos 1.124 y concordantes del CC , sobre resolución contractual, y

), en los artículos 1.101 y siguientes del CC , para la obligación de indemnizar daños y perjuicios.

Y todo lo anterior sin perjuicio de lo señalado en relación con la acción individual principal referida a la no incorporación /o naturaleza abusiva de las que considera condiciones generales de la contratación, por remisión a lo dispuesto en la LCGC (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación), y en el RDLeg 1/2007, sobre texto refundido en materia de consumidores y usuarios.

SEGUNDO:Controversia

La parte demandada se opone fundamentalmente, en síntesis;

1º, por improcedencia de la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y abusividad (fundamento de derecho X de la contestación a la demanda),

2º, por improcedencia de la declaración de anulabilidad por dolo o error en el consentimiento, dado que la acción está caducada (fundamento de derecho VI de la contestación a la demanda), no hubo vicio alguno, y resultaría inexcusable (fundamento de derecho VII de la contestación a la demanda), siendo que la demandada no infringió prescripciones legales y no asesoró a la demandante (fundamento de derecho VIII de la contestación a la demanda), y

3º, por improcedencia o incumplimiento de los requisitos de las pretensiones subsidiarias respecto de la nulidad (fundamento de derecho IX de la contestación a la demanda), por ausencia de incumplimiento, y por falta de acreditación del eventual perjuicio y su nexo causal.

TERCERO:Sobre la desestimación de la pretensión relativa a la acción individual por no incorporación y/o declaración de naturaleza abusiva de las manifestaciones/observaciones incorporadas a la orden por no ser consideradas objetivamente condiciones generales de la contratación

El fundamento de la citada acción individual principal que se encuentra en el artículo 8 de la LCGC, y que se acumula en este caso de tal manera a la pretensión anulatoria del propio contrato orden objeto de este procedimiento, por más que efectivamente las citadas declaraciones/ manifestaciones/observaciones impugnadas, que se transcriben, han sido incorporadas usualmente por la demandada en su formato tipo de orden de suscripción con cualquier cliente, a los efectos del ámbito objetivo del artículo 1 de la citada LCGC carecen de la categoría o naturaleza propia de una cláusula contractual, es decir, no tratan de regular el funcionamiento el contrato ni fijan obligaciones y derechos para las partes que surgen de su perfección y a los efectos de su consumación, pudiendo subsistir perfectamente la relación contractual que se suscribe sin dichas menciones, o como dice en uno de los casos la propia demandante, en el suplico de la demanda, sin dicha 'declaración de ciencia', y todo ello, sin perjuicio de poder discutirse la virtualidad su eficacia jurídica en relación con la pretendida y principalmente acumulada acción de nulidad.

CUARTO:Sobre la inexistencia de causa suficiente para poder declarar la nulidad radical o absoluta

La petición principal de nulidad de la actora es la 'radical' o absoluta, por incumplimiento por la demandada, en su caso, de las normas imperativas que considera existentes en el momento de la contratación y en relación con su específico deber de información.

Dice al efecto, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 25 de abril de 2001 , nº 406, diferenciando entre la nulidad radical o absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad, que'(...) ha de tenerse en cuenta que el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, según se deduce de los siguientes datos: a) No contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que la doctrina suele asimilar la inexistencia.- b) El término 'nulidad ' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del título II de su libro cuarto y en los arts. 1300 a 1302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, según se deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261 '.- c) Los arts. 1305 y 1306, por su parte, se refieren sin duda alguna a supuestos de nulidad de pleno derecho o absoluta.- d) Otros preceptos como los arts. 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad.

En consecuencia, cabe afirmar que cuando el art. 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del art. 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261 ) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva.'.

Partiendo de lo anterior, y en relación con el primer tipo de declaración de nulidad pretendido por la actora, su estimación, supondrá tanto como la declaración de inexistencia contractual, bien por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato, o bien por vulneración de una norma imperativa o prohibitiva, según el artículo 6.3 del CC .

En relación con los dos supuestos anteriores;

Primero, no falta en el presente caso el elemento esencial del consentimiento, por cuanto que la propia parte demandante considera, precisamente, que en el caso de autos se da un efectivo consentimiento pero que el mismo se encuentra viciado por causa imputable a la demandada.

Si la demandante está defendiendo la existencia de un consentimiento viciado, la consecuencia legal no es en su caso considerarlo ausente o inexistente, sino otorgar por tal circunstancia acción al afectado para pedir su posible anulación, dejándolo en tal caso sin efecto como si no se hubiera producido.

Segundo, más allá del ámbito del consentimiento, para sostener que un contrato resulta radicalmente nulo o absolutamente ineficaz, por infracción de la parte contraria de alguna norma imperativa o prohibitiva, no basta con alegar la falta del cumplimiento debido, según lo dispuesto legalmente, en este caso por defectuosa o insuficiente información o identificación del cliente, sino que se hace necesario el incumplimiento absoluto de tal naturaleza o relevancia que merezca un reproche jurídico de acuerdo a dicha sanción radical, porque así esté expresamente previsto incluso por norma administrativa (ver por ejemplo Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 2011 , nº 710) o porque así se haya de valorar según lo doctrinalmente dispuesto.

En el presente caso si no se alega la existencia del incumplimiento absoluto en relación con lo legalmente dispuesto, verdaderamente no se puede pretender jurídicamente, en concordancia, la nulidad radical o la ineficacia propiamente dicha.

Pero más allá de lo anterior, y ante la hipótesis del supuesto relato fáctico en favor de dicho incumplimiento absoluto o radical, la cuestión es que no se menciona que dicha actuación sea sancionada normativamente con la pretendida nulidad, en primer lugar, y no se atienden a las consideraciones doctrinales para la posible apreciación, según la valoración probatoria, de un acto gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o al orden público, encontrándose inficcionado de lo que el Código Civil llama como 'causa torpe'.

Al respecto, se señala la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencia 10 de abril de 2007 , nº 384, fundamento de derecho tercero, con mención de otras anteriores.

La demandante no señala específicamente cuales son las trascendentes razones legales, morales o de orden público que invitan a la imposición de tal radical sanción, debiendo ser prudente según lo doctrinalmente dispuesto para llegar a tal solución extrema, por mucho que aparentemente el incumplimiento pueda ser considerado incluso grave.

Sin perjuicio de lo anterior, además, en el presente caso resulta que, en absoluta incongruencia con la señalada pretensión, sin perjuicio del propio relato fáctico, encontramos el suplico, donde en la petición de nulidad que se efectúa con carácter principal y donde debe considerarse por tanto aquella incardinada, se piden los efectos propios de la restitución recíproca del artículo 1.303 del CC , cuando la conducta de la demandada, paradójicamente, y como ya hemos advertido sería sancionable como causa torpe, con las consecuencias propias del artículo 1.306.2º del CC , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial igualmente señalada al principio de este Fundamento.

Por todo lo anterior, no se puede estimar la pretensión principal de nulidad por ausencia de los requisitos necesarios para apreciar un supuesto de absoluta y radical inexistencia o ineficacia contractual.

A mayor abundamiento, la más reciente doctrina dispuesta al efecto de este punto controvertido, sobre la inadmisibilidad de la pretendida nulidad radical para supuestos de contrato bancarios complejos, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por Sentencia nº 323, del Pleno, de 30 de junio de 2015 , y con indicación específica de lo ya señalado en otra anterior, indica que 'Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.' (final del apartado 10.- del fundamento de derecho sexto).

QUINTO:Sobre la caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad del caso de autos

El dies a quo del caso objeto de este procedimiento, a efectos del transcurso del plazo de cuatro años de caducidad de la acción de anulabilidad, no puede ir más allá del propio 4 de octubre de 2012, cuando se produce el canje obligado y definitivo de los valores iniciales en acciones del Banco Santander, y la demanda se presenta según sello, el 6 de octubre de 2016, esto es, una vez superado aquel, por lo que la demanda de anulabilidad debe ser igualmente desestimada.

Esta decisión con determinación al menos del citado dies a quo se apoya en el criterio doctrinal asentado por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por Sentencia de 12 de enero de 2015, nº 769/2014 , en su Fundamento de Derecho Quinto, titulado, 'El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento'.

En dicha resolución, aplicada con posterioridad por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en muchas otras, como por ejemplo, nº 728, de 19 de diciembre de 2016, nº 376, de 7 de julio de 2015, ó nº 489, de 16 de septiembre de 2015, se concluye en relación con la denominada 'actio nata' que'(...) el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión deinstrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

En el presente caso, hasta el citado día de conversión obligatoria, el 4 de octubre de 2012, no consta en autos un evento similar al que jurídicamente se pueda atribuir suficiente entidad para que el demandante pudiera conocer las causas que ahora justifican la acción objeto de este procedimiento, por mucho que reviera periódicamente información fiscal en su caso con opción-ventana de canje voluntario.

Sin embargo, en el momento de citado canje obligatorio, aunque no obedezca a una actuación de la parte demandante, sí puede fijarse el día inicial del plazo de caducidad de la acción, puesto que todos los efectos del contrato ya vinieron a producirse en aquel momento, siendo que con posterioridad la simple titularidad de unas acciones al criterio de mantenimiento o decisión de venta del cliente no forman parte de la consumación del contrato orden de valores objeto de este procedimiento.

Significativo será que caso contrario en el supuesto de autos no se postula siquiera una fecha alternativa para el conocimiento por la actora de la causa que ahora le lleva a demandar, más allá de aquel momento relevante, como así decía la propia documentación o comunicación que al efecto la entidad demandada remitió a sus clientes.

En el mismo sentido a la hora de buscar el dies a quo, nos debemos encontrar antes de canje obligado o al menos en su propia fecha por cuanto que como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Junio de 2.016 (Recurso 1974/2014 ) 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya a fecha del canje, todo ó parte de la inversión', que es lo que le revela el posible error que en su caso venía padeciendo.

SEXTO:Sobre la desestimación la pretensión resolutoria

Dentro del fundamento de derecho VI de la demanda, se realizan argumentaciones técnicas para la estimación de esta pretensión subsidiaria respecto de la de nulidad, pero todo ello, de nuevo con remisión a la argumentación fáctica de la demanda y bajo la consideración de que la demandada endoso 'un producto de inversión de considerable riesgo, sin que conste un consentimiento debidamente informado, sin que conste documento escrito explicativo de los riesgos, sin que se le entregara el folleto resumen de la correspondiente emisión de valores y sin que se le practicara test de conveniencia alguno' (dicción literal del propio inicio del citado fundamento).

Todo lo anterior, no constituye atribución fáctica de cualquier incumplimiento contractual de la demandada derivado de los efectos correspondientes o subsiguientes a la firma de la orden de valores, sino supone reiteración de las circunstancias precontractuales por las que se considera en la misma demanda que el supuesto está incurso en el caso de vicio del consentimiento, que es cuestión bien distinta a la propia de la causa resolutoria.

Siendo así las cosas, no existe razón alguna para que fácticamente se pueda comprobar en el presente procedimiento incumplimiento contractual que permita otorgar a la demandante acción resolutoria ex artículo 1.124 del CC , y esta acción subsidiaria debe ser igualmente desestimada.

SEPTIMO:Sobre la desestimación de la pretensión indemnizatoria por responsabilidad civil y la desestimación íntegra de la demanda

Finalmente, resta por analizar la acción que ha sido ejercitada en último lugar con carácter subsidiario, esto es, la de indemnización de daños y perjuicios, causados a la parte actora, debido a la responsabilidad civil de la demandada que surgiría del incumplimiento de los deberes que le eran legalmente dispuestos conforme la legislación del sector del mercado de valores, esto es, la mencionada LMV (vigente en el momento de la contratación de autos), como prestadora de un servicio de inversión, y ello, por imputarle la demandante en su relación fáctica un cumplimiento defectuoso de lo legal y reglamentariamente dispuesto a la hora de suministrar la información del producto suscrito, por cuanto que como se ha señalado en el fundamento anterior de esta resolución, ningún otro incumplimiento, menos posterior y/o contractual, se alude o se acierta a observar en la relación fáctica de la propia demanda.

Alega la parte demandada en relación con esta posible responsabilidad (página 67 de la contestación a la demanda), que resulta aplicable al caso el plazo de prescripción de tres años, conforme a lo establecido en el artículo 945 del CoCo (Código de Comercio ), en relación con lo señalado por el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 23 de Febrero de 2009 , nº 611, que: 'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores -artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones qué, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.

Siendo ello así, habrá que partir de la fecha que se ha tenido en cuenta a efectos de posible caducidad de la acción de anulabilidad, esto es, el 4 de octubre de 2012, como momento en el que el demandante pudo ejercitar esta acción por conocer las circunstancias necesarias, a tal posible efecto, de conformidad al artículo 1.969 del CC , y es que no es hasta este momento en el que se materializa el real perjuicio consecuencia del canje obligatorio por un número acciones que según su cotización se encuentran porcentualmente a un valor muy inferior al de la inversión inicial.

Paradójicamente, ni siquiera es este perjuicio real el que se pretende por la parte demandante en el apartado B.3) del suplico de la demanda, por cuanto que no pide la diferencia de valoración en ese momento, sino que como si de una resolución o restitución se tratara reclama la indemnización que resulta del propio valor de la inversión detrayendo eso sí el importe de los intereses recibidos.

Por todo lo anterior, esta pretensión subsidiaria y en definitiva, cualquier pretensión de la demandante en el presente procedimiento en relación con la inversión de autos debe ser desestimada.

OCTAVO:Costas

En materia de costas, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, establece la teoría del vencimiento objetivo.

En el art. 394.1 se dispone que,'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.', lo cual, no se observa en el presente caso.

Fallo

DESESTIMOla demanda de juicio ordinario sobre acción individual por no incorporación y/o nulidad de condiciones generales, con acumulada acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad, sin perjuicio de otras peticiones subsidiarias, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de Dª. María Virtudes , con la asistencia del Letrado Sr. Arregui, contra 'Banco Santander, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Damborenea y asistida por la Letrado Sra. Crespo, y en consecuencia,

ABSUELVOa la demandada de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0010 0000 04 0837 16, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a veinte de abril de dos mil diecisiete.

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