Sentencia CIVIL Nº 123/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 826/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158187661
Recurso de apelación 826/2016 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 680/2015
Parte recurrente/Solicitante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 DE
BARCELONA
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Pere Anton Miralbell Guerin
Parte recurrida: Luis Andrés
Procurador/a: Susana Perez De Olaguer Sala
Abogado/a: Francisco Javier Guirao Cartagena
SENTENCIA Nº 123/2018
Magistrados:
Jose Manuel Regadera Saenz
Miguel Julian Collado Nuño
Jose Juan Moreno Ruiz
Barcelona, 22 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8) 680/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCarles Badia Martinez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 DE BARCELONA contra Sentencia - 12/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Susana Perez De Olaguer Sala, en nombre y representación de Luis Andrés .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Badia Martinez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 de Barcelona, Debo Absolver y Absuelvo a D. Luis Andrés de la demanda contra el mismo formulada, con imposición a la actora de las costas procesales.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Juan Moreno Ruiz .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio de la AVENIDA000 NUM000 DE BARCELONA se interpuso demanda de juicio ordinario frente a DON Luis Andrés en reclamación de la obligación de hacer consistente en el cese de la actividad turística a la que destina el apartamento de su propiedad, piso NUM001 NUM002 solicitando en el suplico de la demanda que se condenase al demandado a cesar en el uso y actividad turística de su vivienda NUM001 NUM002 de la AVENIDA000 num. NUM000 de Barcelona, con expresa imposición de costas.

El demandado se opuso a la demanda solicitando la desestimación por las razones que son de ver en su escrito.

La sentencia de 12/7/2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 680/2015, de los que el presente Rollo dimana, desestimaba la demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS actora frente al Sr. Luis Andrés al que le absolvía de la demanda interpuesta en su contra con imposición de costas a la parte actora. Considera que los acuerdos de la junta general de propietarios por los que se fijó la prohibición de explotar las viviendas en régimen de alquiler turístico eran plenamente validos pero no podían ser oponibles al caso de autos por haber hecho todo lo conducente al ejercicio de la actividad indicada con anterioridad a dichos acuerdos, y sin que se pudiesen aplicar con carácter retroactivo.

Por otro lado se consideraba que el normal desarrollo de la vecindad no constaba se hubiese visto afectado por la actividad de alquiler turístico de la vivienda objeto de autos.

Frente a esta resolución se interpuso recurso de apelación alegando fraude, mala fe, dolo y abuso de derecho. Consideraba la recurrente que la intención de la comunidad de propietarios de prohibir tal tipo de actividad es anterior a la junta de 8/1/2014, como lo probaba el hecho de que ante las sospechas de que otra vivienda estuviese ejerciendo dicha actividad, en verano de 2013 se denunció ante el ayuntamiento, así como se decidió llevar el asunto a junta general de la comunidad para modificar estatutos. Que los estatutos complementarios se gestaron entre junio de 2013 y enero de 2014, es decir, antes incluso del contrato de arras entre el demandado y el anterior propietario de su vivienda, y antes de la comunicación al ayuntamiento de su intención de desarrollar la actividad de alquiler turístico, de fecha 3/1/2014.

Que el propietario del piso afectado, pese a conocer el sentir de la CC.PP ante el alquiler turístico nunca le dijo nada y presentó la comunicación unos días antes de la celebración de la junta de propietarios (3.1.2014 y 8.1.2014 respectivamente) para contar con la misma antes de la prohibición, la cual sabía que iba a ser un acuerdo de la junta general con total probabilidad.

Considera que la conducta del propietario del piso NUM001 NUM002 era constitutiva de un abuso de derecho y una conducta fraudulenta (artículo 111.7 del CCC).

Alegaba que no se pretendía la contravención del artículo 2.3 CCC sino que la actividad de alquiler turístico se inició con carácter posterior a la aprobación de la prohibición de tal actividad en los estatutos de la CC .PP, en más de un año desde la comunicación al Ayuntamiento de fecha 3/1/2014.

Por otro lado se alegaba que había adquirido el demandado la vivienda con la prohibición ya registrada de dedicarla a alquiler turístico, por cuanto no era un tercero de buena fe. Igualmente alegaba que la comunicación administrativa no tenía incidencia en el ámbito civil. Por ultimo alegaba ser una actividad contraria a la convivencia normal en la comunidad.

El propietario del piso afectado impugnó el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia alegando que cuando se adoptó el acuerdo prohibitivo el piso del demandado contaba con la preceptiva licencia de actividad, no pudiendo tener éste eficacia retroactiva respecto aun uso y a un destino legal previamente autorizado, ya que se infringiría el principio de seguridad jurídica y el artículo 2.3 del Codigo Civil , y no había quedado acreditado que la actividad del demandado alterase o causase perjuicios a la buena convivencia vecinal.



SEGUNDO.- El examen de las cuestiones controvertidas en esta alzada comenzará por el examen de la situación estatutaria existente en el seno de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RECURRENTE, la cual mediante el acuerdo adoptado en junta general de propietarios de fecha 8/1/2014 prohibió en el artículo 13 de los estatutos de la CC .PP. destinar ninguna vivienda de la misma al desarrollo de una actividad, profesional o comercial o a su alquiler como vivienda/apartamento turístico, aun cuando se obtenga la preceptiva licencia municipal.



TERCERO.- Examinando la posición procesal expresada por las partes debemos señalar como el art.

553.25.4 CC de C establece como los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente. La limitación del uso de cualquier dependencia del inmueble como apartamento turístico ha de incardinarse en dicho supuesto, apareciendo como la Junta de 8/1/2014 incluyó dicha merma en la capacidad de disposición en sus estatutos en el modo que hemos expresado y como los propietarios de la vivienda objeto de litis y otra más, de todas las que conforman la CC.PP se opusieron expresamente al mismo.

La doctrina emanada del tribunal Superior de Justicia de Cataluña, así sentencias de 25 de marzo de 2013 y de 20 de febrero de 2012 , sobre el alcance y requisitos de las limitaciones que pueden darse sobre las facultades de uso de un inmueble integrado en una Comunidad de Propietarios establece como nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alterativamente, una causa legal que lo justifique o bien su renuncia voluntaria.

A esta afirmación, nosotros añadimos la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2013 , según la cual, los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

Los Estatutos de una Comunidad fijan, por naturaleza, un marco general de convivencia, al amparo de lo establecido en el art. 553-11 CC de C y relativo al destino, uso y aprovechamiento de los bienes privativos y de los bienes comunes; incluidas las que pudieran limitar las actividades que se pueden desarrollar en los elementos privativos. Evidentemente la Comunidad es soberana, dentro del marco de sus competencias, para establecer las normas de convivencia que entienda oportunas mas la limitación de las actividades de los comuneros deben justificarse atendiendo al interés general y siempre, añadimos, que esta regulación se refiera a actividades futuras.



CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de septiembre de 2013 , establecía como la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición ... exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de febrero de 2012 , señalaba que si al tiempo de constituir el régimen de propiedad horizontal, a un determinado bien privativo se le denomina vivienda, ello no significa que no pueda aplicarse a otros usos diferentes en concordancia con las máximas posibilidades de utilización del inmueble, siempre que no perjudique el interés general.

Resulta indebatido que, con anterioridad a la Junta examinada, en la Comunidad demandada no existían estatutos que limitaran la actividad de hospedaje o de apartamento turístico. Y como la normativa concretada en el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y viviendas de uso turístico; del departamento de Empresa y Empleo de la Generalidad de Cataluña limita, en su art 68.6 , el uso turístico de las viviendas si está prohibido por la ordenación de usos del sector donde se encuentre o está prohibida por los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal. Debemos recordar que la vigencia de dicha normativa lo es desde el 25 de diciembre de 2012, esto es, con anterioridad a la Junta examinada.

Atendiendo lo anterior, hemos de señalar que, con independencia de las facultades de la Comunidad demandada de regular, mediante los estatutos correspondientes, las normas de convivencia comunitaria; en el caso que nos ocupa, el 8 de enero de 2014, el anterior propietario de la finca del demandado, en el modo que resulta de autos, había comunicado al Ayuntamiento su intención de ejercer la actividad (siendo necesaria para ejercerla la comunicación y cumplimiento de una serie de requisitos) en su la vivienda de su propiedad, y por tanto a un uso no limitado previamente.

Sobre esta base, entendemos que dado el tenor literal del art 553-25.4 del CC . de C, el acuerdo adoptado disminuye concretamente las facultades de uso y goce del anterior propietario de la finca objeto de autos y, en consecuencia, requerían de su consentimiento expreso.

No obstante, y como quiera que no se ha cuestionado en fase de audiencia previa el hecho de que la prohibición a desarrollar la actividad de alquiler turistico sea valida, y su inscripción en el Registro de la Propiedad valido frente a terceros, habremos de centrarnos en los dos únicos hechos fijados como controvertidos en fase de audiencia previa: Si tal prohibición debe de tener efectos retroactivos, y si la actividad ejercitada por el demandado es molesta respecto al resto de vecinos.



QUINTO.- Fijados los términos del debate nos vamos a centrar a conocer sobre el momento de la obtención de la licencia administrativa para desarrollar la actividad de alquiler turistico, en relación con la prohibición de tal actividad en la CC.PP actora.

Ciertamente el anterior nudo propietario de la finca objeto de autos, porque la usufructuaria estaba incapacitada y no actuó en ningún sentido, comunicó al Ayuntamiento de Barcelona su intención de dedicar el piso NUM001 NUM002 al arrendamiento turístico, manifestando cumplir todos los requisitos, y abonando las tasas correspondientes.

Tal comunicación lo efectúa en fecha 3/1/2014.

Previamente, la CC.PP había convocado junta general para el 8/1/2014, con los plazos que se necesitan medien entre la convocatoria y la celebración, con un determinado orden del día, entre cuyos puntos estaba la votación de los Estatutos complementarios a los existentes en lo que se refiere al alquiler turístico en los pisos de la CC.PP.

Es decir, el propietario de la vivienda objeto de autos sabía que se iba a tratar cuanto menos el asunto del alquiler turistico, a resultas de problemas que se habían producido en verano de 2013 en la CC.PP por la utilización de otro piso para tal actividad.

Resulta cuanto menos chocante que una persona que está pensando en vender su vivienda, con contratos de arras y renovaciones de los mismos obrantes en autos, y anteriores a la solicitud de licencia municipal, tuviera pensado a la vez ejercer ninguna actividad comercial en dicha vivienda, extremo que hubiera motivado la solicitud de 3/1/2014.

Por tanto podemos concluir que pese a no tener intención alguna de ejercer la actividad de alquiler turístico, el anterior propietario del piso NUM001 NUM002 solicitó licencia, para intentar sortear la prohibición de tal actividad que se aventuraba cuanto menos probable en la junta que estaba convocada para 5 días después, siendo constitutivo por tanto su actuación de un absoluto abuso de derecho y mala fe, al no depender la actividad de una concreta concesión de licencia municipal, sino de una mera notificación o comunicación, y supeditada a cumplimiento de requisitos, lo que le situaría en una posición prevalente sobre los acuerdos que luego se adptasen por la comunidad: 'prior in tempore potior in iure'.

Pues bien, tal actuación no puede tener acogida desde el punto de vista judicial, debiendo de atemperarse la aplicación de las normas al caso concreto.

Por tanto, no es que la prohibición aprobada por Junta de propietarios deba de aplicarse al caso de autos de forma retroactiva, sino que la solicitud de autorización para ejercer la actividad de alquiler turistico se efectuó en abuso de derecho y con mala fe puesto que de las pruebas obrantes en autos se infiere que el anterior propietario no tenía intención alguna de ejercer ninguna actividad, más bien su intención no era otra que la de vender el piso al demandado como se infiere de los contratos obrantes en autos, y este adquiere el mismo con una prohibición ya aprobada en juntas de propietarios, inscrita en el Registro, y por tanto con la suficiente publicidad para que no pueda ser considerado como tercero de buena fe, con desarrollo de actividad por el demandado prácticamente tras un año de vigencia de la prohibición, sin que de otro lado pueda concluirse probado que la actividad sea incomoda, contraria a la convivencia vecinal.

En atención a ello se ha de revocar la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia núm. 27 de Barcelona.



SEXTO.- Atendida la estimación del recurso, en un supuesto, y consideradas las circunstancias tanto fácticas como jurídicas evidenciadas en la causa, no haremos especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en esta alzada ni en la instancia, conforme a lo dispuesto los arts. 394 y 398 LEC .

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

Acordamos: Que ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚM. NUM000 DE BARCELONA contra la sentencia de 12 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 680/2015, de los que el presente Rollo dimana debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución, estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚM.

NUM000 DE BARCELONA frente a DON Luis Andrés , por cuanto le condenamos a cesar en el uso y actividad turística de su vivienda NUM001 NUM002 de la AVENIDA000 núm. NUM000 de Barcelona, sin imponer a parte alguna las costas causadas en ambas instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :