Sentencia CIVIL Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 418/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00123/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33066 41 1 2017 0001820
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000425 /2017
Recurrente: Esteban
Procurador: ISABEL QUIROS COLUBI
Abogado: ANA BELEN RODRIGUEZ DEL CAMPO
Recurrido: Almudena , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ AVELLO,
Abogado: DESIREE HUERGO RIQUELME,
RECURSO DE APELACION (LECN) 418/18
En OVIEDO, a Veintinueve de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 123/19
En el Rollo de apelación núm. 418/18 , dimanante de los autos de juicio civil FAMILIA, GUARDA,
CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR, que con el número 425/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera
Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , siendo apelante DON Esteban , demandado en primera instancia,
representado por la Procuradora Sra. ISABEL QUIRÓS COLUBI y asistido por la Letrada Sra. ANA BELÉN
RODRÍGUEZ DEL CAMPO; como parte apelada DOÑA Almudena , demandante en primera instancia e
impugnante, representada por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ AVELLO y asistida por la
Letrada Sra. DESIREE HUERGO RIQUELME y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia;
ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 06.06.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando la demanda de guardia, custodia y alimentos, interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Javier Sánchez Avello, en nombre y representación de Dª Almudena frente a D. Esteban , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor común a la madre, Dª Almudena , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2- Establecer el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Esteban , consistente en: una visita semanal, a ser posible los sábados, de dos horas de duración, a realizar en el Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, bajo supervisión del personal adscrito al mismo, y con la posibilidad de ampliarlas en función de los informes emitidos por dicho organismo.

3- Establecer la obligación de satisfacer pensión de alimentos por parte del padre, progenitor no custodio, a favor de la hija menor común, que se fija en el 30% de los ingresos mensuales que por cualquier causa perciba, fijándose como mínimo vital la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad que se ingresará por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios , que serán aquellos de naturaleza no previsible, serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

En cuanto a las costas no procede efectuar pronunciamiento alguno.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25.03.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera en relación a la demanda sobre solicitud de medidas paternofiliales sobre guarda y custodia, visitas y alimentos respecto de la hija común menor de edad, Eufrasia , nacida el NUM000 de 2016, formulada por DÑA. Almudena frente a D. Esteban , acuerda las siguientes medidas: -la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- un régimen de visitas a favor del padre consistente en una visita semanal, de dos horas de duración, en el Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, con posibilidad de ampliación en función de los informes emitidos por dicho organismo.

- la obligación por parte del padre de satisfacer una pensión de alimentos a favor de su hija en el 30% de sus ingresos, con un mínimo vital de 100 euros. Gastos extraordinarios por mitad.

Es recurrida en apelación la citada resolución por parte del Sr. Esteban siendo el único motivo de oposición la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia a favor de su hija Eufrasia que considera excesiva dado que como resultó acreditado está inscrito como demandante de empleo sin que perciba ninguna prestación, por lo que siendo consciente de sus obligaciones, interesa se fije la pensión de alimentos en un 15% de sus ingresos con un mínimo de 50 euros mensuales.

La demandante, por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . reiterando su petición de que los alimentos se fijen en el 30% de los ingresos del Sr. Esteban con un mínimo de 150 euros, al haber tenido conocimiento en fechas cercanas a la vista que además de los trabajos de albañilería que venía realizando con anterioridad, trabaja en el montaje de carpas, y el hecho de no haber solicitado ningún tipo de ayuda asistencial denota capacidad económica suficiente para abordar el pago de la pensión de alimentos en cantidad superior a los 100 euros mensuales fijados en la sentencia.



SEGUNDO.- Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 : ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, como se recoge en la reciente sentencia de esta Sala de 7 de octubre próximo pasado, su exigibilidad al momento de interponer la demanda ( art. 148 del Código Civil ), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes ( art. 151 de ese mismo texto legal ), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso(art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil , en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago'.



TERCERO .- El TS tiene dicho que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015 , en la que recoge que :' El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, y ha de tenerse en cuenta que, conforme al artículo 152.2 Código civil , esta obligación de alimentos cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia '.

Criterio reiterado en las de 10 de julio de 2015, 15 de julio de 2015 y 2 de diciembre de 2015.

Pues bien en el presente caso las circunstancias a ponderar son las siguientes: el padre D. Esteban está en situación de desempleo sin que resulte beneficiario de ningún tipo de ayuda o prestación.

La alegación efectuada en la impugnación de la sentencia es que realiza trabajos de albañilería en economía sumergida que acredita con fotografías donde se observa al Sr. Esteban realizando trabajos ese tipo de trabajo y comunicaciones donde habla de los que realiza y tiene pendientes.

El Sr. Esteban ofrece una determinada cantidad para alimentos de la niña, lo que evidencia que dispone de cierta capacidad económica, y es además capaz de atender a sus propias necesidades de subsistencia, por lo que no concurre una situación tan excepcional en relación a la obligación imperativa de pago de la pensión de alimentos, que pueda reputarse tan absoluta que incluso hubiera posibilitado caso de no disponer de ningún tipo de ingresos la suspensión de la obligación alimenticia para con su hija, pero en este supuesto el progenitor a quien se reclama tiene ingresos, si bien no consta que perciba ningún tipo de prestación por desempleo, pero de las pruebas de autos y de su propia disponibilidad y ofrecimiento de pago, acreditan que no carece en absoluto de medios económicos bien que sean los mismos reducidos.

En esta situación, procede la confirmación de la sentencia de instancia estimando la sala que la cuantía de alimentos fijada guarda la debida proporción entre los ingresos del padre y las necesidades de la hija.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ni por el recurso principal ni por el interpuesto por vía de impugnación, dada la materia de orden público sobre la que recaen ambos recursos.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Secades de Diego en nombre y representación de D. Esteban contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2018 por el Juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000 en los autos de familia, custodia y alimentos hijo menor no matrimonial nº 425/2017 de los que dimana el presente rollo, y DESESTIMAR el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por el Procurador Sr. Sánchez Avello en nombre y representación de DÑA. Almudena , CONFIRMANDO dicha resolución.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ni por el recurso principal, ni por el interpuesto por ella por vía de impugnación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.