Sentencia CIVIL Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 332/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120100039373
Recurso de apelación 332/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 326/2016
Parte recurrente/Solicitante: Alexander
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: MARIONA PONS RODRÍGUEZ
Parte recurrida: Lina
Procurador/a: Mª Isabel Santa Maria Fernandez
Abogado/a: Olga Rovira Torres
SENTENCIA Nº 123/2019
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal
Dª MarÍa Isabel Tomás García
Barcelona, 20 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 326/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Alexander contra la Sentencia de fecha 31/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Isabel Santa Maria Fernandez, en nombre y representación de Lina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por D. Alexander contra Da Lina respecto de las medidas adoptadas en la sentencia dictada en el proceso de guarda y custodia n° 819/2010, de este juzgado, se acuerda modificar el sistema de estancias de los hijos comunes Petra y Cesareo , con cada progenitor, de manera que manteniéndose la guarda compartida, en periodo no vacacional los hijos estarán con cada progenitor en los fines de seman.

a alternas, además de lunes y martes para el padre y miércoles y jueves para la madre, de manera que en una semana estarán con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles, igualmente a la salida del colegio (o las 20 horas, en el domicilio materno, si no fuera día lectivo), y en la siguiente, desde el lunes, a la salida del colegio, hasta el miércoles a la entrada (o a las 20 horas en el domicilio materno, si no fuera lectivo), correspondiendo a la madre los restantes días. Por otra parte ambos progenitores tendrán a los hijos en la mitad de las vacaciones escolares de Navidad (desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y desde entonces hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases, si bien, en todo caso, en las tardes de los días 25 y 26 de diciembre y 1 y 6 de enero los hijos estarán, del 17 a 20,30 horas con el progenitor en cuya compañía no corresponda estar) y Semana Santa (desde la salida del colegio, el último día lectivo, hasta las 20 horas del miércoles Santo, y desde entonces hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) además de dos quincenas alternas en los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre las primeras mitades o quincenas veraniegas en los años impares y a la madre en los pares. Sin costas.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 31 de julio de 2.017 recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 326/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Alexander contra Doña Lina , estima de forma parcial la demanda formulada y acuerda la modificación del sistema de estancias de los hijos comunes, Petra y Cesareo , con cada progenitor, de forma que manteniendo la custodia compartida, en periodo no vacacional los hijos estarán con cada progenitor en los fines de semana alternos, además de lunes y martes para el padre y miércoles y jueves para la madre, de manera que en una semana estarán con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles, igualmente a la salida del colegio (o las 20,00 horas en el domicilio materno, si no fuera día lectivo), y en la siguiente, desde el lunes a la salida del colegio, hasta el miércoles a la entrada (o a las 20,00 horas en el domicilio materno, si no fuera lectivo), correspondiendo a la madre en los restantes días: Por otra parte, ambos progenitores tendrán a los hijos la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución. Se desestiman las restantes pretensiones formuladas por el demandante en su escrito de demanda.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Alexander , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: 1º) Periodo en el que los hijos menores deben permanecer en compañía de cada uno de los progenitores durante el curso escolar. 2º) Cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores. 3º) Desestimación de la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar. 4º) Desestimación de la modificación del Pacto Sexto del Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de 30 de noviembre de 2.010 , recaída en el Procedimiento de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo tramitado por las mismas partes ahora litigantes, relativo a que el pago del IBI y demás tasas que gravan la vivienda familiar, sean satisfechos por aquel de los progenitores que resida en la vivienda.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto por el demandante, tanto en lo relativo a la distribución de los tiempos en la custodia compartida de los hijos comunes como en la procedencia de modificar (aunque no igualar) la contribución de cada uno de los progenitores a los gastos de los hijos comunes.

Por su parte, la demandada Sra. Lina , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, aun cuando admite la modificación de la distribución de los tiempos de permanencia de los menores con cada progenitor, ya que en la práctica se está llevando a cabo lo propuesto por el actor apelante.



SEGUNDO.- Sobre la distribución de tiempo de los menores con cada uno de sus progenitores.

Esta cuestión que en principio se plantea en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, ha dejado de resultar controvertida por cuanto la demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, reconoce que no se opone por cuanto 'de facto', los progenitores están llevando a cabo lo propuesto por el actor, y que además considera que ello no perjudica a los menores.

Pues bien, efectivamente, la distribución de los tiempos que se propone por el actor recurrente es más lógica dada la custodia compartida existente y las restantes circunstancias que concurren en el presente caso, por lo que procede la admisión de este motivo del recurso de apelación, de forma que los hijos menores de los litigantes estarán en compañía de su padre los lunes y martes desde la entrada al colegio los lunes (o las 9,00 horas si fuera festivo escolar) hasta el miércoles a la entrada del colegio (o las 9,00 horas en caso de ser festivo escolar), y estarán en compañacuerdoel viernes, estando los menores con cada uno de sus progenitores los fines de semana de forma alterna.olar) hasta el miería de su madre desde el miércoles a la entrada del centro escolar hasta el viernes a la entrada del colegio, estando los menores con cada uno de sus progenitores los fines de semana de forma alterna.



TERCERO.- Sobre la contribución a los alimentos de los hijos comunes por parte de cada uno de los progenitores.

En el Convenio Regulador aprobado en la Sentencia de Guarda y Custodia de 30 de noviembre de 2.010 , las partes acuerdan que el Padre ingresará en la cuenta que se designa la suma de 300,00 Euros mensuales que corresponde al 62,50 % de la cuantía de la cuota escolar y comedor, y la madre el 37,50 % restante, es decir, 180,00 Euros mensuales, con las precisiones que se detallan en el referido convenio, disponiendo además que los libros escolares, las excursiones escolares, los uniformes o batas, así como la vestimenta deportiva escolar, serán abonadas de forma íntegra por el padre, atribuyendo igualmente al padre el gasto de asistencia médica ordinaria (Mutua Médica de los hijos). Por lo que respecta a los gastos extraordinarios de los hijos serán a cargo de ambos progenitores por mitad (médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social), siendo los demás gastos extraordinarios igualmente a cargo de ambos progenitores por mitad siempre que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

Solicita el actor y recurrente que se reduzca el importe de la pensión de alimentos de los hijos al haber descendido los gastos de los mismos y que tenga lugar un reparto igualitario de los mismos en atención a la nueva distribución de tiempos y a los ingresos y capacidad económica de cada uno de los progenitores, a lo que parcialmente se adhiere el Ministerio Fiscal.

Por un lado, no resulta controvertido que ha tenido lugar una distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores distinta a la que se realiza en el convenio regulador aprobado en la sentencia de guarda y custodia, y que la que rige en la actualidad con las modificaciones que se introducen en la presente resolución viene a representar una distribución de los tiempos mucho más igualitaria que la que contenía el referido convenio, lo que ya de por sí debe llevar a una revisión de la distribución de la contribución de cada progenitor en los gastos de los hijos comunes. Por otro lado, efectivamente de la documentación aportada a las actuaciones en relación con las restantes pruebas practicadas así como del propio contenido del convenio regulador aprobado en su momento se desprende que los gastos escolares y de comedor de los hijos ascendía en el año 2.010 a la suma de 480,00 Euros mensuales, distribuyéndose su abono en proporción a los ingresos y capacidad económica de los progenitores, correspondiendo al padre la suma de 300,00 Euros mensuales (62,50 %), y a la madre la suma de 180,00 Euros mensuales (37,50 Euros mensuales). En cambio de los documentos que constan aportados por el demandante se desprende que en los años 2.012 a 2.015, tales gastos descienden a una cantidad aproximada de unos 350,00 Euros de forma aproximada, en todo caso no superior a los 400,00 Euros mensuales, lo que efectivamente supone una disminución de esos gastos.

Por lo que respecta a los ingresos que percibe cada uno de los progenitores, de la documentación aportada a las actuaciones se desprende que efectivamente el padre demandado y recurrente tiene unos ingresos que son sensiblemente superiores a los que percibe la actora, así en el año 2.014 la retribución dineraria neta del Sr. Alexander ascendió a 2.612,55 Euros mensuales mientras que la de la Sra. Lina era de unos 1.342,89 Euros mensuales, la del año 2.015 era de 2.621,00 Euros por parte del Sr. Alexander mientras que la Sra. Lina ingresó unos 1.689,00 Euros netos mensuales, siendo que los ingresos netos mensuales de la Sra. Lina en el año 2.016 descienden a una cantidad inferior a los 1.500,00 Euros.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, valorando la nueva distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores, los gastos de los menores y los ingresos y capacidad económica de cada uno de ellos, procede modificar la contribución que se pacta en su momento en el convenio regulador aprobado por la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia, de forma que cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de los hijos comunes durante el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía, y para atender los gastos escolares y Mutua Médica así como los gastos extraordinarios de los menores, el padre ingresará en la cuenta abierta con esa finalidad la suma de 250,00 Euros mensuales, mientras que la madre abonará la cantidad de 150,00 Euros mensuales (12 mensualidades).

Los Gastos Extraescolares de los hijos comunes serán igualmente a cargo de ambos progenitores cuando exista acuerdo sobre la conveniencia de dicho gasto, en la proporción de 60 % el padre y el 40 % la madre, por lo que procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia. El hecho de que se abonen 12 mensualidades permitirá a las partes tener en la cuenta en cuestión un remanente con el que poder hacer frente a los gastos extraordinarios de los hijos o incluso de aquellos gastos extraescolares en los que las partes se muestren conformes con la procedencia del mismo, bien entendido que en las cantidades que no resulte suficiente, serán a cargo de ambos progenitores en la misma proporción expuesta con anteriridad.



CUARTO.- Sobre la desestimación de la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar.

Las partes acuerdan en el convenio regulador aprobado en la Sentencia de guarda y custodia de 30 de noviembre de 2.010 que, 'el uso de la vivienda familiar sita en Barcelona, DIRECCION000 nº NUM000 , sobre NUM001 , así como el ajuar, se atribuye a la madre, Doña Lina . Dicho derecho de uso se extinguirá cuando el más pequeño de sus hijos, Cesareo , alcance la mayoría de edad, poniéndose a la venta el inmueble por el precio que de mutuo acuerdo establezcan las partes, pudiéndoselo quedar uno de ellos si hubiese conformidad con el precio'.

La sentencia de guarda y custodia por la que se aprueba el convenio regulador acordado por los ahora litigantes es de fecha 30 de noviembre de 2.010, y se acuerda una custodia compartida de los hijos menores por parte de ambos progenitores, con la distribución de los tiempos que se precisa en el referido convenio, y se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre Sra. Lina en razón a una mayor necesidad de esta, por cuanto la guarda de los menores es compartida aun cuando la distribución de los tiempos de permanencia con uno y otro progenitor no sea exactamente la misma, por lo que no se acepta al respecto la fundamentación jurídica que se contiene en la sentencia recurrida al considerar que la atribución de la vivienda familiar deriva de la mayor permanencia de los menores en compañía de su madre.

La Sra. Lina reconoce la realidad de la relación que mantenía con un tercero aunque negara la existencia de convivencia marital a los efectos de lo que dispone el artículo 233-24.2 b) del C.C .Cat.

Sin embargo, consta en las actuaciones aportado por la representación del demandante, un Informe de Detectives de fecha 12 de enero de 2.016, que concluye que la Sra. Lina mantiene una relación de convivencia de características maritales con Don Jose Ramón en el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Barcelona, que debe ser valorado de acuerdo con las normas de una sana crítica, desprendiéndose la realidad de dicha información tanto del reconocimiento de la relación por parte de la ahora demandada aunque niegue la convivencia, como del contenido detallado del informe aportado, el cual se desarrolla durante los días 1, 15 y 22 de diciembre de 2.015, y en todos esos días la Sra. Lina abandona la vivienda en la que tiene su domicilio en compañía del Sr. Jose Ramón sobre las 9,30 horas de forma aproximada, y todos los días con una misma rutina, misma hora de forma aproximada, mantienen la apariencia de pareja, se marchan al trabajo de la Sra. Lina en el mismo vehículo, lo que de difícil forma puede suceder en un supuesto en el que no exista una convivencia equivalente a la marital, tal y como se desprende del contenido y fotografías aportadas en relación con las manifestaciones que realiza la propia demandada en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, por lo que procede estimar este motivo del recurso de apelación y declarar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores, pasando la misma a estar bajo el régimen de una comunidad de bienes, pudiendo las partes disponer de la misma en la forma que estimen conveniente, o en su caso solicitar la división de los bienes comunes y la liquidación de la comunidad en este supuesto conforme a lo que determina el artículo 552-11.5 del C.C .Cat. al tratarse de un único bien.



QUINTO.- Sobre la modificación del Pacto Sexto del Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de 30 de noviembre de 2.010 , recaída en el Procedimiento de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo tramitado por las mismas partes ahora litigantes, relativo a que el pago del IBI y demás tasas que gravan la vivienda familiar, sean satisfechos por aquel de los progenitores que resida en la vivienda. En el Convenio se pactó que tales gastos serían abonados por mitad.

Asiste la razón a la parte recurrente por cuanto ese es el tenor de lo que dispone el artículo 233-23.2 del C.C .Cat., por lo que procede declarar que el pago del IBI y demás tasas que gravan la vivienda familiar serán satisfechos por la Sra. Lina hasta el momento en el que cese en el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar. Efectivamente, debe tenerse en cuenta que si bien en la presente resolución se acuerda la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar, la misma es propiedad común de ambos litigantes y viene siendo ocupada por la Sra. Lina en compañía de los hijos comunes menores de edad, por lo que a partir de este momento las partes podrán disponer de la referida vivienda en la forma que acuerden libremente, y de no existir acuerdo al respecto, cualquiera de ellas podrá interesar la división de la cosa común y proceder en ejecución de dicha resolución a la liquidación de la misma, pudiendo ser adjudicada a cualquiera de ellos o en su defecto proceder a la venta y reparto del precio en la forma que determina el artículo 552-11.5 del C.C .cataluña.



SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso interpuesto no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia, Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.