Sentencia CIVIL Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 385/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00123/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES.SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0002717
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000454 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Carina
Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES
Abogado: BASILIO HERMOSO CEBALLOS
S E N T E N C I A NÚM.- 123/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 385/2018 =

Autos núm.- 454/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de Febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 454/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres,
siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Simón Acosta , y defendido por el Letrado Sr. Naval Mairlot , y como
parte apelada, la demandante, DOÑA Carina , representada en la instancia y en la presente alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. De Campos Ginés , y defendida por el Letrado Sr. Hermoso Ceballos.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, en los Autos núm.- 454/2017, con fecha 2 de Febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda formulada por Dª Carina representado por el Procurador de los Tribunales Dª CRISITNA DE CAMPOS GINES frente a LIBERBANK representado por el Procurador de los Tribunales Dª PILAR SIMON ACOSTA y en su virtud: Se declara la NULIDAD por falta de transparencia de la condición general de la contratación descrita en el hecho segundo de esta demanda, es decir, de la cláusula de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés del 4,50% y el sustitutivo posterior del 3,75%.

Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades que en aplicación de la cláusula suelo haya podido cobrar en exceso en relación con el interés variable pactado en el contrato de préstamo (euribor más 0,90%) desde su primera aplicación hasta la fecha del acuerdo de novación de 28 de febrero de 2014.

Se declara la NULIDAD de la CLAUSULA QUINTA a), b), c) y d) referidas a los gastos de constitución de hipoteca.

Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades que en aplicación de la cláusula quinta, apartados a, b, c y d ha abonado el actor y que asciende a MIL NO VECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS Y SETENTA CÉNTIMOS (1.988,70.-€).

Se condena a la demandada a abonar el interés desde la fecha de cada uno de los cobros indebidos y hasta la fecha de la Sentencia que se dicte en los presentes autos al interés legal del dinero, devengando a partir de ese momento el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con expresa imposición de costas a la parte demandada. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de Febrero de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula suelo de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés del 4,50% y el sustitutivo posterior del 3,75%, así como la condena a LIBERBANK a reintegrar a la actora las cantidades que en aplicación de la cláusula suelo haya podido cobrar en exceso en relación con el interés variable pactado en el contrato de préstamo, desde su primera aplicación hasta la fecha del acuerdo de novación de 28 de febrero de 2014. Así mismo, se solicita la nulidad de la cláusula quinta apartados a), b), c) y d) referidas a los gastos de constitución de hipoteca, y la condena a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades que, en aplicación de la cláusula quinta, apartados a, b, c y d ha abonado el actor y que asciende a 1.988,70.-€, más intereses legales.

Dichas pretensiones fueron estimadas en la sentencia de instancia y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Que el único pronunciamiento objeto del recurso es la condena al abono de la cantidad de 1.988,70 euros, con el interés legal desde cada pago.

Comienza diciendo que, las condiciones generales no son por sí ilícitas ni abusivas, sino que lo serán en la medida en que incurran en los supuestos legalmente previstos, que no se dan en el caso, como a continuación se expone. Son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Que, en el caso, no se produce ninguna alteración subrepticia de la carga económica del contrato para el consumidor ni, por tanto, una alteración del equilibrio subjetivo que pudo tener presente en el momento de contratar, ni se trata de una cláusula que sorprenda al consumidor frustrando sus legítimas expectativas.

De acuerdo con ello, el pacto con un consumidor por el que éste asume la obligación de pago de los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario que le permite adquirir su vivienda no afecta gravemente a su situación jurídica y no vulnera las disposiciones nacionales aplicables sobre la obligación de pago de aranceles notariales y registrales.

La no asunción de este tipo de gastos por el consumidor supondría una ruptura del equilibrio económico del contrato tal y como fue conceptuado en el momento de su contratación. Si quien ha otorgado la financiación y asumido el riesgo económico de la misma viniera obligado a asumir los gastos derivados de la formalización del contrato, es evidente que (i) o no hubiera contratado (ii) o lo hubiera hecho en condiciones financieras diferentes, de tal modo que, al menos, compensara el importe de tales gastos.

Por todo ello, la entidad financiera pudo razonablemente estimar que el consumidor habría aceptado el pago de gastos e impuestos incluso en una negociación individual.

En el presente caso, se ha interesado en la demanda la declaración de nulidad de los diversos apartados incluidos en la cláusula de gastos de idéntica redacción a la examinada por la referida sentencia, lo que nos lleva a sostener igual conclusión que la misma sobre la validez de dicha cláusula.

2º) En segundo lugar, impugna la condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula gastos, examinando a quien corresponde abonar el arancel notarial; del Registro de la Propiedad; IAJD y gastos de tasación, estimando que es el consumidor el interesado principal, y quien debe asumir dichos gastos.

2º) Respecto a la condena de abono de intereses legales, alega que la entidad demandada no incumplió ningún tipo de obligación de pago, sino que la condena deriva de la determinación de abusividad por desequilibrio sobre un pacto, siendo además cierto que los intereses moratorios pretenden reparar el daño por el retraso en el pago o en el cumplimiento de una obligación, lo que en el presente caso no se ha producido; - Y es que, lo que realmente determina el comienzo del devengo es el momento en el que el deudor se constituye en mora, lo que sucede cuando el acreedor le exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, según establece el artículo 1108 CC en relación con el artículo 1100 CC .

3º) Respecto a la condena en costas, afirma que existe controversia jurídica entre nuestros Juzgados y Tribunales por lo que respeta a la abusividad de la cláusula de gastos, y que a estos efectos expresamente refiere el art. 394 LEC .

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, se impugna en primer lugar, la nulidad de la cláusula que impone los gastos al prestatario, analizando cada uno de los distintos conceptos que se reclaman, considerando que, corresponde abonar todos ellos al prestatario, como parte beneficiada de los mismos.

Pues bien, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre la nulidad de las cláusulas incorporadas a las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, que imponen al prestatario el abono de todos los gastos devengados por la constitución de la hipoteca con la entidad bancaria, declarando la nulidad de dicha cláusula por abusiva, con devolución al prestatario de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula nula de pleno derecho.

Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018 , fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, y, en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ., fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha dictado las sentencias citadas, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores, sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura . Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre . Dice lo siguiente: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. Al efecto, distingue: A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad . Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es al Banco al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario , como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera .

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.'.

Gastos de Tasación.

Los mismos criterios que se aplican a los gastos de gestoría deben aplicarse a los gastos de tasación, pues a falta de una norma específica, la tasación de los inmuebles se realiza en interés o beneficio de ambas partes, de modo que, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva, procede estimar parcialmente el motivo.



TERCERO. - En segundo lugar, impugna el pronunciamiento que condena al abono de intereses legales, manifestando que la entidad demandada no incumplió ningún tipo de obligación de pago, sino que la condena deriva de la determinación de abusividad por desequilibrio sobre un pacto. Que, no nos encontramos ante la situación prevista en el artículo 1.303 CC , sino ante la contemplada en los artículos 1100 y 1108 CC , por lo que los intereses se deben desde la reclamación extrajudicial.

Sobre este particular, dicen las SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 , que 'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ).

El motivo se desestima.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de instancia, en los términos que se dirán.



CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al estimarse parcialmente la demanda y el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la sentencia núm. 57/18 de fecha 2 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

5 Bis de Cáceres en autos núm. 454/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, declaramos, que: 1- El pago de las cantidades y aranceles que corresponde a los notarios, gestores, registradores, debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. Así, A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

El sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, respecto a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con anterioridad al Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

D- Gastos de gestoría y de tasación.

También se impone el pago por mitad de los mismos.

2) Las concretas cantidades resultantes de aplicar la anterior doctrina se determinarán en ejecución de sentencia.

3º) Se confirma la sentencia en todo lo demás.

4º) Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./