Sentencia Civil Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 54/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 123
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARÍN FERNANDEZ.
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA.
REFERENCIA :
PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Rota.
AUTOS : Juicio Verbal Nº 217/18
ROLLO DE APELACIÓN Nº 54/2019
En la Ciudad de Cádiz a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Verbal Nº 217/18 seguido en el
Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante Dª. Justa representada por la procuradora Dª. Eloísa Márquez de Castro y
defendida por el letrado D. Francisco José Calle Bautista.
Ha sido parte apelada INVERSIONES PATRIMONIALES TRES CUARENTA S.L representada por la
procuradora Dª. Teresa Sánchez Solano y defendida por el letrado D. Gustavo Adolfo Ramírez Galván.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 29 de octubre de 2018, cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Justa frente a INVERSIONES PATRIMONIALES TRES CUARENTA S.L., debo declarar y DECLARO no haber lugar a la suspensión de obra nueva interesada, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

La presente resolución carece de efectos de cosa juzgada material.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída, fue dado traslado a la otra parte, presentándose escrito de oposición al recurso, y fueron emplazados por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose como consta, y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez de la instancia desestima la demanda de suspensión de obra nueva interesada, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora, quien interpone recurso de apelación que lo fundamenta sobre la pretendida ausencia del objeto en la pretensión de la parte actora al considerarse que la obra está terminada y sobre el carácter privativo o medianero de la pared donde se ubica la ventana propiedad de la parte actora.



SEGUNDO.- Resulta claro, que la viabilidad de la acción de suspensión de obra nueva exige dos clases de requisitos objetivos y subjetivos.

Los requisitos objetivos consisten que se verifique una obra o construcción que determine un cambio en el estado actual de las cosas, y que esa obra no esté terminada y que perjudique u ocasione inconvenientes a la propiedad, posesión o derecho real del interdictante. Y subjetivos, que resulte demandada la persona que lleva a cabo la construcción y justificado el derecho perjudicado que se denuncia.

El momento de la determinación que la obra no está terminada es de la interposición de la demanda, y no en período posterior, por lo que la obra no estaba acabada en el momento de presentación de la demanda, aunque la parte demandante manifestase en sus alegaciones para la vista, que el daño ya estaba producido.

Debe entenderse en su acepción jurídica por terminada la obra, como equivalente a que se ha causado el daño que se trataba de evitar, aunque no coincida con la acepción terminada de obra.

Si la obra estuviere terminada el interdicto pierde su finalidad, y cesaría la razón de urgencia que justifica el remedio cautelar y provisional de impedir la construcción de la obra que amenaza con una eventual lesión jurídica en la posesión o derecho del interdictante.



TERCERO.- La cuestión a dilucidar si el muro donde se encuentra enclavada la ventana de la parte demandante es muro medianero o muro privativo, para determinar justificada la acción interdictal de suspensión de obra nueva.

Todos los indicios como entiende el juez de la instancia, es sin efecto de cosa juzgada, pues podrá plantearse juicio ordinario, es que es un muro privativo propiedad de la parte demandante y no un muro medianero como pretende la parte demandante, ni tampoco queda acreditada la existencia de inscripción registral de servidumbre de luces y vistas para que se proteja la acción interdictal.

Así la pared litigiosa está construida sobre el terreno de la finca de la parte demandante, no por mitad, como acontece en los muros medianeros, y sobre ella cargan la propiedad de la parte actora, y la existencia de la ventana a dicho muro acreditan que no es medianero. Estos signos exteriores contrarios a la existencia de servidumbre de medianería, es una presunción de naturaleza de 'iuris tantum', que admite prueba en contrario. La parte demandante no ha acreditado que el muro sea medianero, ni la pretendida constitución de la servidumbre, entre los antiguos propietarios, es por lo que se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de la instancia.



CUARTO.- Es un hecho acreditado que la parte actora presentó una reclamación de posesión, juicio verbal 580/2017, antes de proceder al inicio del presente enjuiciado, desistiendo la parte actora, conforme al auto dictado el día 8 de Marzo del 2018, presentando esta nueva demanda en Abril del 2018 con distinto contenido, admitiéndose el procedimiento por Auto de 13 de Abril del 2018.

La suposición de construcción por parte de la demandada necesita de acreditamiento probatorio, pero teniendo en cuenta las fotografías de la documental presentada se infiere que la obra no estaba acabada, existiendo por tanto de posibilidad de protección del dueño de la finca colindante a la que se estaba realizando la obra, siempre que éste demuestre el derecho que acredite está siendo perturbado o perjudicado por la realización de la nueva obra de construcción.

El pretendido derecho de servidumbre de luces y vistas no queda acreditado, pues en el contrato privado de compraventa de 1987 entre comprador y vendedor, ya fallecidos, nada se estipula y si este derecho existiese lo hubiera insertado o incorporado al contrato privado de venta. No es válido que una manifestación de los herederos del vendedor, que no son propietarios de la finca donde se está produciendo la obra nueva, ante el Fedatario Público al elevarse el contrato privado de venta, acredite la constitución de un derecho de servidumbre, y menos la declaración de una testigo, Sra. Sandra , ni perjudicar un derecho de un tercero, si no hay constancia documental que acredite la existencia de esta servidumbre. Y ante la afirmación que efectúa la parte demandante de que todos los indicios indican sin lugar a dudas que se trata de un muro medianero realizado al modo tradicional de las casas antiguas del Centro Histórico de Rota, la parte demandada aporta como documento catorce de su contestación un acuerdo con otra propietaria colindante donde consta que el muro no es medianero, sino privativo.

La refutaciones que efectúa la parte apelante sobre los signos contrarios a la servidumbre de medianería, son simples manifestaciones que no desvirtúan que estos signos configuran a la pared como privativa y no como medianería, como declara la doctrina jurisprudencial (Sts. del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre del 2001 y 25 de Marzo del 2003 que la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artículo 572 del Código Civil , obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado dentro de su terreno, con lo cual será toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce la medianería.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conllevaría la imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la L.E.C . No obstante, al considerarse que la obra no estaba acabada, pronunciamiento contrario al juez de la instancia, no hacemos especial pronunciamiento de las costas procesales en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo,

Fallo

Que se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Márquez de Castro en representación de Dña. Justa frente a la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia Nº 2 de Rota, confirmando la expresada resolución, sin hacerse especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia.

Se pierde el depósito que se consignó en el recurso de apelación, dándosele el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.