Sentencia CIVIL Nº 123/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 34/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00123/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 34/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 123/19
En Santiago de Compostela, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000028/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000034/2019 , en los que aparece como parte apelante , D. Adriano , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. MÓNICA ADRIANA VIEITES LEÓN, asistido por el Abogado D. JOSÉ CARLOS PALMOU
CIBEIRA, y como demandada-rebelde, RISE ENTERTAINMENT S.L. ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Adriano contra RISE ENTERTAINMENT S.L. y en consecuencia CONDENO a la entidad demandada a abonar al demandante la suma de 339,76 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago, con aplicación del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia. Todo ello sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Adriano se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no difieran de lo que se expresará.


PRIMERO - A- Ambas partes, en el curso de su actividad empresarial, celebraron un contrato de obra por el que habría de realizarse por la demandada un sistema de software, que no se discute que no fue cumplido ni iniciado siquiera por la demandada. La parte actora solicitó, y reitera en apelación, que se condenara a la demandada a cumplir el contrato y a realizar la obra y que se le impusiera el pago de la penalización diaria pactada por retraso de 30 euros desde la fecha de entrega pactada (el 28 de junio de 2017 se dice) hasta la fecha en que se le entregue el trabajo. Subsidiariamente se pide que se declare resuelto el contrato, la devolución del importe pagado por la actora y la penalización hasta el día en que se declare resuelto el contrato.

La sentencia estima, en síntesis, que el contrato fue resuelto de mutuo acuerdo, por lo que condena a la devolución de la parte percibida del precio y declara no haber lugar a la aplicación de la cláusula penal, pues se refiere al retraso en el cumplimiento y no a la resolución contractual. También en su fundamentación expone que en la hipótesis -que menciona en términos aparentemente alternativos a la de la resolución referida- de que se considerase que existió un desistimiento unilateral al que se opuso la demandante, ello excluiría la aplicación de la cláusula, pues 'el contrato ya está resuelto' y la cláusula no prevé su aplicación para los supuestos de resolución.

La tesis del recurso es que no existió aceptación o consentimiento por su parte ante la manifestación de voluntad de la parte demandada de que no iba a cumplir el contrato, por lo que no puede hablarse de resolución mutuamente aceptada sino de incumplimiento de la otra parte que facultaría, pero no obliga, a la parte actora a declarar la resolución, pero que también es legalmente ( art. 1124 CC ) el presupuesto de ejercicio de la acción dirigida al cumplimiento que se ejercita de forma principal, siendo consecuencia de ello que si pende el cumplimiento, y ello es lo exigido, estamos ante una situación de morosidad que habilita la aplicación de la cláusula penal diaria.

B- Resulta preciso acudir a la regulación del contrato relativa a la resolución del contrato, contenida en la cláusula octava, según la cual "quedará resuelto al producirse alguna de las siguientes causas: -Cumplimiento de las prestaciones de cada parte en las fechas y formas acordadas.

-Incumplimiento de las obligaciones correspondientes a cada parte. La resolución por esta causa podrá dar lugar a indemnización por daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

-Por hallarse cualquiera de las partes en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Si el contrato fuera resuelto anticipadamente sin producir la entrega del sistema de software en su totalidad o en la forma dispuesta en este contrato, ambas partes colaborarán de buena fe y en especial la empresa suministradora para facilitar, bien la contratación de una nueva entidad que dé continuidad a los trabajos, o bien para que el cliente pueda continuar con los trabajos y en cualquiera de los casos facilitar la transferencia del conocimiento y subproductos generados, además de las penalizaciones económicas diarias de compensación por daños y perjuicios".

Otras cláusulas relacionadas con este contenido son la cuarta, titulada 'penalizaciones', según la cual "cualquier retraso de la suministradora en la fecha de entrega dará derecho a la exigencia de una penalización económica a pagar por la empresa suministradora al cliente de 30,00 euros por día" y el último inciso de la novena, titulado 'exención de responsabilidad', según la cual "ninguna de las partes será responsable por incumplimiento o retraso de sus obligaciones si la falta de ejecución o retraso fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor".

Es evidente que el contrato carece de especial precisión jurídica, pues el término 'resolución' parece hacerse equivalente al de extinción del contrato, que abarcaría tanto su pleno cumplimiento y agotamiento (primero de los supuestos previstos), antítesis conceptual de la resolución, como el caso propiamente resolutorio por incumplimiento (supuesto segundo), mientras que en el tercer supuesto se menciona en la primera de sus frases la ineficacia por caso fortuito y fuerza mayor y a continuación se alude a la hipótesis de que 'el contrato fuera resuelto anticipadamente sin producir la entrega del sistema de software en su totalidad o en la forma dispuesta en este contrato', con las consecuencias que expresa para tal caso.

La sentencia considera que este tercer supuesto se refiere íntegramente a las hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, pero cabe plantearse si, dada la poca precisión a la que se ha aludido, no podrán estar acumulándose en el mismo supuesto dos situaciones distintas, siendo el primer inciso para tales hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor y el resto para el caso de resolución anticipada sin cumplimiento, que pudiera ser equivalente a un desistimiento unilateral.

En sentido afirmativo existen dos razones convincentes. La primera es que, como se ha reseñado, existe una regulación específica del caso fortuito o fuerza mayor en otra cláusula, que recalca su eficacia exonerativa, y tal pauta no es conciliable con que, en la interpretación del tercer supuesto de la estipulación como relativo exclusivamente al caso fortuito y fuerza mayor, se establezcan obligaciones a cargo de la suministradora y, en especial, el deber de pagar penalizaciones diarias, incompatible con la exclusión de responsabilidades que también se propugna y con una lógica jurídica elemental.

Además, y acudiendo a la pauta interpretativa del art. 1282 CC ., resulta de particular interés que en el correo del día 22 de mayo de 2017 la representación de la parte demandante, tras mostrar su decepción, señala que 'según las condiciones del contrato, la empresa suministradora, es decir vosotros, colaboraréis de buena fe y yo no veo que lo hagáis y buscaréis soluciones al problema y yo no veo que las busquéis, pero yo si colaboraré de buena fe proponiendo suspender o congelar temporalmente la cuenta atrás para el plazo de entrega hasta que encontréis o aportéis una solución al problema satisfactoria para ambas partes; bien porque incorporéis nueva gente al proyecto y de esa forma seáis capaces nuevamente de terminarlo vosotros o bien porque me aportéis una nueva empresa con capacidades para acabar lo que vosotros empezasteis, también podría sr una tercera alternativa propuesta por vosotros. Ya me indicáis como queréis hacer. El número de cuenta para el reembolso y pago de penalizaciones según contrato como última opción es (...)'.

Es decir, que ante una situación en la que la otra parte le había expresado con nitidez su voluntad de desvincularse del contrato ('romper el contrato y no seguir adelante', como con inequívoca dicción se expresó en representación de la demandada en el correo de tres días antes), la parte actora aludió expresamente al deber de colaboración de buena fe que se prevé en el inciso tercero al regular las consecuencias de la resolución anticipada y se remitió al respecto a la hipótesis de colaboración en la contratación de otra empresa, prevista en el contrato para tal caso, además de la posible reconsideración de la otra parte de su abandono -como opción graciosamente concedida- y, 'como última opción', a la devolución del dinero (inherente a la resolución) y el pago de penalizaciones, que también se prevé en este tercer supuesto de la estipulación.

Así pues, de la propia parte actora surge un encuadramiento de las consecuencias del desistimiento de la parte contraria que es perfectamente coherente con la regulación contractual del supuesto de resolución anticipada, como distinto del supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, y ello es también coherente con que en el correo de 2 de junio, en el que tras referirse a un intento fallido de contacto con otra empresa, se concluía con que 'tampoco habéis ingresado el dinero junto con la penalización para zanjar el asunto', lo cual es también perfectamente coherente con que cupiera un desistimiento unilateral, que era la base fáctica concurrente, al que debieran ir aparejadas tales consecuencias.

C- En consecuencia, estamos ante una resolución unilateral que ha de considerarse que tiene su acomodo en el contrato, lo que excluye que la parte actora esté legitimada para exigir el cumplimiento de lo pactado, lo que constituye su pretensión principal.

Por lo tanto, desde tal perspectiva, lo que procede valorar es si la parte demandante tiene derecho a exigir la aplicación de la cláusula penal que postula, como había reiterado en sus correos, que se describe como 'penalizaciones económicas diarias de compensación por daños y perjuicios'. No puede tratarse de la penalización por demora, pues la propia parte actora aludió al pago de la penalización como forma de 'zanjar el asunto', es decir, de liquidar las consecuencias de la extinción del contrato, cuando no había transcurrido el plazo de 40 días a partir del cual comenzaría a devengarse tal penalización por retraso prevista en la cláusula cuarta, lo que lleva a descartar la posible interpretación de que tal penalización por retraso, a cargo de la inicial contratante, serviría de compensación del mayor plazo de culminación del trabajo respecto del previsto, fueran la propia parte actora o una tercera entidad las que prosiguieran o realizaran el desarrollo contratado, y que, en todo caso, como la sentencia apelada expresa, no se acomoda a una situación fáctica en la que no existe en la realidad retraso, sino incumplimiento total, y en la que, como antes se ha expresado, era posible la desvinculación unilateral de la parte suministradora.

En consecuencia, la interpretación que resulta coherente es la de ceñir la compensación a la indemnización por el periodo transcurrido desde que se inició el plazo de cumplimiento hasta que la contraparte ejercita su facultad resolutoria y, conforme a lo pactado, colabora facilitando -lo que no equivale a la obtención de tal resultado- la eventual contratación de una tercera empresa, lo que ocurrió el día 24 de mayo. Dado que la parte actora computa (extrañamente) el plazo de cumplimiento como días hábiles, excluyendo sábados y domingos -como resulta evidente por las fechas que propone- desde el día 3 de mayo, ello lleva a una indemnización de 450 euros, que atendida la cuantía del contrato no es mínima ni insustancial.

Cabe añadir que, en todo caso, la pretensión de la parte actora resulta un paradigma de extralimitación en el normal ejercicio de los derechos, en un supuesto en el que para un contrato (su primera fase, que era la de necesaria ejecución) con un valor económico de 1.440 euros y tras haber realizado un ínfimo desembolso, se aferra a la cláusula penal para, solicitando formalmente un cumplimiento que sabía inviable desde pocos días después iniciarse el plazo, pedir una indemnización que ya al plantearse la demanda, y muchísimo más en la actualidad, multiplicaría muchas veces el muy reducido valor del contrato, convirtiéndose así lo accesorio o secundario (la penalización para propiciar el cumplimiento de lo pactado) en una fuente de enriquecimiento absolutamente desmedido e injustificado (véanse al efecto las líneas interpretativas, aunque no sean propiamente atinentes al caso, abiertas por la STS 530/2016 de 13 de septiembre ), por más que la irresponsable actitud de la parte demandada de desentendimiento del contrato y del proceso haya desde luego ayudado en tal reclamación.



SEGUNDO - En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Adriano , se revoca parcialmente la sentencia de 9/10/18 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 28/18, exclusivamente en que se eleva el principal objeto de condena hasta 789,76 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos, sin que se haga imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.