Sentencia CIVIL Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 503/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº503/18 - AUTOS Nº 615/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000
ASUNTO:MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.
S E N T E N C I A N Ú M.123/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº503/18 - los autos de Modificacion de Medidas nº615/16 del Juzgado
de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de don Juan Carlos contra
doña Rafaela .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 16 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo estimar la pretensión principal de modificación de medidas definitivas acordadas en el procedimiento de Divorcio Mutuo acuerdo nº 32/2016 en su sentencia de fecha de 23 de Febrero de 2016 dictada por este Juzgado, interpuesta por la procuradora Dª PATRICIA GONZALEZ MORALES en representación de Juan Carlos contra Rafaela y acordar en su lugar establecer un régimen de GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA del hijo menor común Alvaro , por el cual cada progenitor tendrá la guarda y custodia del menor en su domicilio durante una semana, de Viernes a Viernes, a la salida del colegio, siendo cada progenitor quién lo recogerá del mismo sin necesidad de acudir al domicilio de cada uno de ellos, salvo que ese día sea festivo o sin clases lectivas, en cuyo caso se procederá a la recogida en el domicilio del progenitor con el que esté el menor, estableciendo tales puntos de recogida de manera subsidiaria y a las 16:00 horas.

Cesa el deber de abonar pensión de alimentos desde la firmeza de la presente, los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por partes iguales.

Sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 16 de Abril de 2018, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 615/2016, por el que se acuerda un sistema de guarda y custodia compartida semanal, vacaciones por mitad y suprime la obligación de pagar pensión de alimentos acargo del padre y en beneficio del hijo menor de edad, a partir de la firmeza de la sentencia dictada en la instancia.

La parte apelante, Doña Rafaela , impugna el pronunciamiento del Juzgador de instancia que establece un régimen de custodia y patria potestad compartida, solicitando la fijación de una guarda y custodia exclusiva a su favor, por considerar dicha medida como más ajustada al interés del menor. Alega infracción de las normas materiales y sustantivas aplicables, y concretamente la infracción de lo prevenido en los artículos 91, 92 del CC. y 775 de la LEC.

La representación procesal del señor Juan Carlos , se opone a la estimación del recurso e interesa que se confirme íntegramente la sentencia.



SEGUNDO.- Al respecto, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T.

Supremo de 29 de abril de 2013, y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paterno filiales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Lo cual no quiere decir que el criterio del tribunal en la valoración de los factores que pugnan para la determinación del régimen de guarda y custodia, deba apartarse en ningún caso, ni en ningún momento, de la satisfacción del interés preponderante del menor. De forma tal, que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Porque, si bien lo deseable, como algo nada excepcional, es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución; ni aún en el caso de que ambos progenitores demuestren aptitudes y circunstancias apropiadas. Pues, de la misma forma que el desamparo del hijo menor se contempla como algo excepcional, en un modelo social de familia que, en términos generales, atiende al cumplimiento por los progenitores de sus deberes inherentes a la patria potestad, la custodia compartida, a pesar de ser lo deseable, no siempre se ajustará a lo idóneo para el menor; ya sea debido a las circunstancias, a la disposición o a la clase de intereses que subyacen en el comportamiento previo o en las posiciones de uno y otro progenitor al respecto. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del Tribunal Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor' , no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada.

No podemos obviar que, aunque el menor tenga catorce años, y que en la la exploración judicial manifestó, a juicio del juzgador suficiente grado de madurez, que quería pasar más tiempo con su padre; existe informe psicosocial que aconseja la custodia exclusiva para la madre, destacando que la relación entre el padre y el menor es de colegas, que la madre siempre se ha dedicado al cuidado de su hijo, tanto a nivel personal como educativo; el divorcio tuvo lugar en el año 2016 fijándose de mutuo acuerdo un sistema de guarda y custodia en favor de la madre, el padre reside en DIRECCION000 salvo cuando no tiene al menor en su compañía en cuyo caso reside en DIRECCION001 con su actual pareja, la relación entre los progenitores no es fluida.



TERCERO: No podemos obviar que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas, por lo que debe traerse a colación lo establecido en el art. 90 del Cc que permite a los cónyuges reclamar, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, que se modifiquen las medidas judicialmente adoptadas o las acordadas por los cónyuges en convenio regulador a que se refieren los art. 81 y 86 del citado Cuerpo Legal. Esta facultad se justifica en la intención de que el conjunto de prestaciones impuestas o convenidas, se adecue a lo largo de su vigencia al posible cambio de circunstancias objetivas o subjetivas concurrentes, tanto en el obligado al pago, como en el receptor del mismo, equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento del dictado de la resolución judicial de suscripción del convenio regulador, al depender de acontecimientos ulteriores. Ahora bien, también debemos resaltar que no toda alteración de circunstancias es susceptible de generar una modificación de medidas, so pena de producir un estado litigioso cuasi- permanente entre los ex-cónyuges, sino que se precisa que tal alteración tenga naturaleza de sustancial, lo que, a sensu contrario, implica que para nada afectarán a lo convenido o adoptado las modificaciones o alteraciones que no afecten a la esencia de la prestación o sean irrelevantes en atención a su escasa entidad o contenido, precisándose también que tal alteración de circunstancias tenga una cierta vocación de permanencia, requisito excluyente respecto a las situaciones pasajeras no modificativas sustancialmente del conjunto de obligaciones asumidas.

Así mismo, debemos señalar, como ya ha tenido esta Sala ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones (por todas, sentencia de 4-7-05) que la contribución a las necesidades de educación y sustento de los hijos, se ha de acomodar, según el art. 93-1º Cc , a las necesidades de los hijos en cada momento, rigiendo en esta materia el principio del llamado 'favor filii', con notorio reflejo tanto en la Constitución Española, en su art. 39, como en textos internacionales (como la convención sobre los derechos del niño, de 1989), o en la Ley nacional de Protección jurídica del menor, o en textos de alcance continental, como la Carta Europea de los Derechos del Niño (resolución A-30172/92 del Parlamento Europeo), la jurisprudencia del TS (entre otras, sentencias de 2-5-83, 3-12-83, 12-2-92 ...) y el Cc (art. 92) principio que, no cabe duda, debe presidir el criterio que se adopte en la resolución de la cuestión sometida a la consideración de la Sala. Por lo que debe estimarse el recurso, revocando la resolución recurrida y manteniendo las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 23 de Abril de 2016.



CUARTO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelada.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Rafaela , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 16 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 615/2016, revocamos la resolución impugnada manteniendo las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 23 de Abril de 2016. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 044317,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Segura Gonzálvez, Ponente que ha sido en estos autos, actuando en condición de Magistrada de Refuerzo estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA