Sentencia CIVIL Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 578/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00123/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2018 0001015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000135 /2018
Recurrente: Nuria
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: MARÍA GLORIA FRANCO RODRÍGUEZ
Recurrido: Felix
Procurador: TADEO MORAN FERNANDEZ
Abogado: MARÍA GLORIA FRANCO RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº. 123/2019
ILMOS /A SRES/A:
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
D. PABLO ARRAIZA JIMENEZ.- Magistrado
En León, a cuatro de abril de 2019.
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 135/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº.7 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 578/2018, en los
que aparece como parte apelante, Dña. Nuria , representada por el Procurador D. JESUS MANUEL MORAN

MARTINEZ, asistido por la Abogada Dña. MARÍA GLORIA FRANCO RODRÍGUEZ, y adherido al recurso el
MINISTERIO FISCAL; como parte apelada, D. Felix , representado por el Procurador. TADEO MORAN
FERNANDEZ, asistido por la Abogada Dña. MARÍA GLORIA FRANCO RODRÍGUEZ, sobre modificación de
medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28/09/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Morán Martínez en representación de Dª Nuria , con los siguientes pronunciamientos: -Se modifica el régimen de visitas del padre con los menores, sustituyendo el actual régimen de fines de semana alternos con visita intersemanal por una o dos visitas mensuales, de fines de semana, preavisando el padre con 15 días de antelación, manteniendo el resto de previsiones.

-Se incrementa la pensión de alimentos de los menores a cargo del padre, que queda fijada en 200 euros al mes para cada hijo, 400 euros en total, manteniendo el resto de previsiones del Convenio Regulador de 25-9-2014, aprobado por Sentencia de 29-10-2014 , en cuanto a actualizaciones, gastos extraordinarios y de futuros estudios universitarios.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 1/04/19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuso Doña Nuria demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de fecha 29 de octubre de 2014 que aprobó el convenio regulador de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo núm. 623/2014, para que se aumente la pensión de alimentos de los hijos fijada en aquel en la cantidad total de 350,00 euros al mes (150,00 € para cada hijo), a la suma de 560,00 euros al mes (280,00€ para cada hijo).

Se alega para fundar aquella que el padre, Don Felix , a cuyo cargo se impone dicha pensión, ha cesado en la situación de desempleo en que se encontraba cuando se suscribió el convenio y se fijó la pensión, y que hora se encuentra trabajando prestando servicios para la empresa ' DIRECCION001 S.L.', donde desempeña el puesto de jefe de obra, siendo su profesión la de ingeniero y que, además, en el momento del divorcio el demandado tenía que hacer frente a la mitad de la cuota mensual de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, préstamo hipotecario que en la actualidad ha sido cancelado y que, en cuanto a los menores, sus gastos se han incrementado con la edad ya que precisan clases extraescolares de refuerzo y actividades deportivas necesarias para su formación, que su madre en solitario no puede sufragar, y que la vivienda familiar cuyo uso se había atribuido a los menores y la madre, se vendió en el año 2015, ocupando actualmente los mismos una vivienda en régimen de alquiler, por la cual la madre abona una renta de 500 euros mensuales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y aumenta la pensión de alimentos a la suma de 400,00 euros al mes (200,00€ para cada hijo).

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de la demandante, interesando su revocación en lo relativo a la cantidad fijada como pensión alimenticia en favor de los hijos y con cargo al padre, fijándola en la suma de 560 euros mensuales, a razón de 280 euros mensuales por cada uno.

El Ministerio Fiscal interesa igualmente la revocación de la sentencia de instancia y se fije una pensión de alimentos por importe de 250 euros para cada hijo (un total de 500 euros).

La representación del demandado se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - En el convenio regulador de fecha 25 de septiembre de 2014, aprobado en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 29 de octubre de 2014, se acordó entre otras medidas: 'CUARTA.- Contribución a las cargas del matrimonio.-Se fija como contribución del esposo para alimentos de sus dos hijos Olegario e Antonia , la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150€/mes) para cada uno, esto es, la cantidad total de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 €) hasta que éstos tengan trabajo o medios de vida propios para ser económicamente independientes. Estas cantidades han sido calculadas en función de las circunstancias económicas actuales del padre y las necesidades actuales y futuras de los hijos menores de edad.' Los artículos 90 y 91 del Código Civil , plenamente respetuosos con los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que sancionan los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En el presente caso es evidente, y no se discute, que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias en los términos expresados en lo que a la capacidad económica del Sr. Felix se refiere en cuanto que a la fecha de suscripción del convenio regulador se encontraba en situación de desempleo percibiendo una prestación, con fecha de inicio 23/12/2012, con una cuota diaria de 43,17 euros y en la actualidad se encuentra trabajando.

Dicho lo anterior, y a los efectos resolutorios de la presente controversia, centrada exclusivamente en la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Felix , fijada en la sentencia recurrida en 400,00 euros mensuales, a razón de 200,00 euros para cada hijo, y al pretender la recurrente se incremente a la suma de 560 euros mensuales, a razón de 280 euros mensuales por cada uno, debe comenzar recordándose que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC . '. Y en este mismo sentido la STC 1/2001, de 15 de enero de 2001 , señala que ' por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' - asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos - con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC ) ', y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que ' la obligación de prestar alimentos , se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia '.

Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 , 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad '.

En este sentido la STC 57/2005, de 14 de marzo señala que mientras ' la pensión de alimentos a los parientes -[..]-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o 'para subsistir' ( art. 148 CC ) de los parientes con derecho a percibirlos - cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC )-, se abona sólo 'desde la fecha en que se interponga la demanda' ( art. 148 CC ), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC ). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos ', y añade ' Tampoco coincide la finalidad en una y otra pensión: si en la de alimentos a los parientes ha de facilitarse el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, esto es, 'todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica' ( art. 142 CC ), ya hemos dicho que la de alimentos a los hijos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.

Final mente, tampoco la forma de determinación es la misma, pues si la pensión a otros parientes se determina en función de lo que éstos necesiten estrictamente para subsistir ( art. 142 CC ), los alimentos a los hijos menores deben acomodarse a 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento' ( art. 93 CC ) hasta el punto de financiar no sólo los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los de carácter extraordinario (tales como actividades extraescolares, etc)'.

Abundando en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que : 'ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 ) 'distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda', ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad 'presenta una marcada preferencia' respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados '.

Y la STS de 12 de febrero de 2015 , declara que : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.

Pues bien, en el presente caso conviene señalar la concurrencia de las circunstancias siguientes: a) el Sr. Felix , trabaja, con la categoría de jefe de obra, en la empresa ' DIRECCION001 , S.L.', con unos ingresos, según nóminas de abril y mayo de 2018, de 1.523,85 € mensuales, más dos pagas extraordinarias; b) el Sr. Felix reside en Madrid donde tiene alquilada una habitación por la que abona una renta de 420,00 euros al mes, según contrato de fecha 17 de febrero de 2018, y debe asumir el coste de desplazamiento y alquiler de habitación para visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía, cuando le corresponda por el régimen de visitas fijado en el convenio; c) la Sra. Nuria trabaja en la empresa ' DIRECCION002 ', con la categoría de agente-teleoperadora, especialista, con un salario base de 650,00 euros mensuales, que incluye prorrateadas las pagas extraordinarias, e ingresos variables, por razón de comisiones o trabajo en domingo, y así en el año 2018, percibió, según nominas aportadas, 820,56 €, en enero; 807,13, en febrero; 788,35 €, en marzo; 819,34 €, en abril; y 892,38€, en mayo. La Sra. Nuria manifestó en el acto del juicio que tenía una reducción de una hora en su jornada laboral que concluía en octubre, al cumplir la hija 12 años, que su contrato era de 30 horas semanales y y que no podría hacer más horas porque no se las daban; d) a la Sra. Nuria le había sido atribuida en el convenio regulador el uso de la vivienda conyugal, sita en la TRAVESIA000 nº NUM000 , NUM000 , de DIRECCION000 , si bien en el mismo se acordaba ponerla a la venta y que una vez transmitida y cancelada la hipoteca existente los cónyuges se repartirían a partes iguales el sobrante, habiéndose procedido a su venta, con el trastero anejo y plaza de garaje, libres de cargas, por escritura pública de fecha 23 de diciembre de 2015 otorgada ante el notario de DIRECCION000 Don Patricio , con numero de protocolo NUM001 , por precio de 128.500,00 euros, tras lo cual los cónyuges procedieron a la cancelación del préstamo, cuyo capital pendiente no consta, y para cuya amortización, según reconocen, venían satisfaciendo una cuota mensual, cada uno de ellos, de 240,00 euros mensuales, aparte abonar el IBI y la cuota de la comunidad de propietarios; e) la Sra. Nuria hasta el mes de abril de 2018, y por contrato de arrendamiento de fecha 16 de noviembre de 2015, residía junto con sus hijos, cuya guarda y custodia tiene atribuida, en DIRECCION000 , en una vivienda arrendada por la que abonaba una renta de 450 euros al mes el primer año y a partir del segundo año 500,00 euros mensuales, y en cuya fecha trasladó su residencia a la localidad de DIRECCION003 , situada a unos 12 kilómetros de DIRECCION000 , a casa de sus padres, en la que permanece; e) los hijos, Olegario , nacido el NUM002 /03, e Antonia , nacida el NUM003 /07, estudian, el primero, en el Instituto de Educación Secundaria DIRECCION004 , de DIRECCION000 , y la segunda, en el Colegio Publico DIRECCION005 , de DIRECCION000 ; f) los gastos de los hijos son los propios y normales de la edad. El padre, conforme al convenio regulador, viene obligado a contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos que pudieran originarse como consecuencia de enfermedades, vacunas, cursos y/o actividades extraescolares, etc, entendiéndose incluidos en dicho capitulo los gastos originados por los hijos durante los meses de septiembre debido al comienzo del curso escolar, esto es, libros, material escolar, uniformes, etc.

Pues bien, partiendo de los datos expuestos, y a la vista de las necesidades de los hijos, este Tribunal considera que la cantidad fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo del padre, resulta ponderada y proporcionada en relación con dichos ingresos y necesidades y por ello debe ser mantenida, no procediendo, por tanto, su incremento.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCE RO. - No obstante, la desestimación del recurso, la naturaleza de la cuestión planteada que afecta a los intereses irrenunciables de los hijos menores justifica no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Nuria , contra la sentencia dictada, con fecha 28 de septiembre de 2018 , por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número 7 de DIRECCION000 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 135/18, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contr a esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos deben/ n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

No tifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.