Sentencia CIVIL Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 896/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000896/2017
NIG: 3501642120160009205
Resolución:Sentencia 000123/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000407/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Enrique ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
Apelado: Gregoria ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
Apelante: Puerto Calma Marketing, S. L; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador:
Concepcion Soto Ros
Apelante: Vista Amadores, S. L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Concepcion
Soto Ros
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de marzo de 2019.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 896/2017, dimanante del procedimiento ordinario que con el número
407/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo
apelante PUERTO CALMA MARKETING SL y VISTA AMADORES SL, representadas por la procuradora
doña Concepción Soto Ros y defendidas por el letrado don José Agustín Medina Castellano, y apelados DON
Enrique y DOÑA Gregoria , representados por el procurador don Eduardo Briganty Rodríguez y asistidos
por el letrado don Pedro Montesdeoca Martín, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Enrique y Gregoria contra las entidades PUERTO CALMA MARKETING S.L. y VISTA AMADORES S.L. y en consecuencia declaro la nulidad del contrato suscrito entre las partes de fecha el 29 de marzo de 2011 condenando a las demandadas, de forma solidaria, a pagar a la actora la cantidad de 16.764 euros, mas intereses devengados desde la interposición de la demanda. Y todo ello sin expresa condena en costas a las partes.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de marzo de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Denuncian las apelantes en primer término una omisión en el pronunciamiento final de la resolución recurrida acerca de la necesaria restitución a las apelantes de la participación indivisa (entendemos que de la documentación que acredita su posesión) que le fue entregada al suscribir el pacto: la número NUM000 del apartamento NUM001 del Complejo PLAYA000 .

En la alegación segunda del escrito de recurso aducen que no son de aplicación a la resolución del litigio, como erróneamente hace la jueza a quo, los artículos 1 , 3 y 13 de la Ley 42/98 en virtud de lo dispuesto en el la Disposición Transitoria Primera de dicha ley , que excluye su aplicación a regímenes preexistentes, con excepción de los artículos 2, 8 y 12, de observancia en todo caso. Ley que, por otra parte, considera derogada en su alegación décima. Y en la undécima recuerdan que la propia norma, en su Disposición Transitoria Segunda, epígrafe 3, consiente el mantenimiento de regímenes con duración indefinida, por lo que el Complejo apelante podía mantener el régimen que venía rigiendo antes de la publicación de dicha norma .

Tampoco muestran su conformidad con la decisión de la magistrada emisora de la sentencia recurrida de obviar tanto el acuerdo de la comunidad de propietarios del complejo de diciembre de 2000 en virtud del cual -los turnos que se venderán en el futuro tendrán el carácter de derecho real ilimitado y la duración será por tiempo indefinido- como el de 2016, en el que participaron los apelados, de transformar dicho periodo indefinido en cincuenta años de duración. Accionar ahora en contra de lo acordado en dichas juntas comporta ir contra actos propios. Sobre todo si se atiende, como desarrollan en su alegación sexta, al hecho de que ambas partes querían un régimen indefinido. Apreciando asimismo fraude de ley (alegación séptima) en el que haya manifestado su voluntad de -desistir- más de dieciséis años después de la adquisición.

En la alegación cuarta del recurso se invoca la doctrina de la evitación del enriquecimiento injusto derivado de un -error en la fijación del tiempo disfrutado- (la sentencia considera ocho años y han transcurrido realmente dieciséis) mostrando su desacuerdo con la tesis de calcular la indemnización prorrateando el tiempo disfrutado en relación con los cincuenta años de máxima duración.

Aducen igualmente la necesidad de que los apelados deberían haber instado la nulidad de la escritura reguladora del régimen y de la inscripción de duración en el Registro de la Propiedad. No habiéndolo hecho, claro es que las apelantes no podían hacer otra cosa que contratar teniendo en cuenta lo regulado e inscrito.

En la alegación novena anuncian, si no se acuerda una intervención litisconsorcial en el proceso, una acción de repetición contra el notario, el registrador y la DGRN por haber consentido la construcción y registro de una escritura reguladora del régimen contraria a la ley.

En la alegación octava interesan que se plantee por la Sala una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 42/1998, desatendida, afirman, en primer grado.

II. Los apelados interesan el mantenimiento de lo declarado en primera instancia habida cuenta de que en la sentencia recurrida se sigue el criterio mantenido por el Tribunal Supremo de forma unívoca y reiterada en los últimos años, tanto en lo que atañe a la declaración de nulidad como al modo de calcularse la indemnización derivada de tal declaración.

III. Prácticamente todas las cuestiones jurídicas suscitadas en el recurso han sido ya objeto de análisis y pronunciamiento en resoluciones anteriores de la Sala, siendo particular referente de las mismas lo expuesto en los Rollos 315/2017 ( sentencia de 21 de mayo de 2018) y 568/2017 ( sentencia de 3 de noviembre de 2018 ) cuyos razonamientos reproducimos parcialmente en los siguientes fundamentos jurídicos.



SEGUNDO. Sobre el interesado planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ya dijimos en ambas resoluciones antes reseñadas que no cabe la posibilidad de que la Sala se plantee la necesidad de suscitar una cuestión de inconstitucionalidad desde el mismo momento en que al haber sido insinuada tal posibilidad ante el Tribunal Supremo ha sido por este Alto Tribunal negada vide entre otras resoluciones.

ATS, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2018 ( ROJ: ATS 2756/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2756 A. Además, la Sala considera que la LATBI, más concretamente sus disposiciones transitorias, no son inconstitucionales por lo que no habría razón para plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna y ello por más que se discrepe del sentido interpretativo que de las mismas efectúa nuestro Tribunal Supremo que, en cualquier caso, ha de ser respetado en pos de la seguridad jurídica.



TERCERO. I. En relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho del apelado la Sala siempre ha interpretado que '(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida' [Los números entre corchetes son nuestros].

Hemos inicialmente considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que -.sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados-] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto' lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que: '(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos.

Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente' [El destacado es nuestro].

II. Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de -aprovechamiento por turno- celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que: Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 .

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre , 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre , 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero , 96/2016, de 19 de febrero de 2016 ).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo: Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'.

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto planteado en el presente Rollo no puede menos que confirmar la resolución recurrida en lo que atañe a la declaración de nulidad.

III. Sin que dicho pronunciamiento, derivado de un incumplimiento de norma imperativa, que aboca en una nulidad de pleno derecho o absoluta, pueda verse sanado por una pretendida confirmación deducida de la celebración de una junta de partícipes.



CUARTO. Decíamos en las referidas resoluciones que: Poco importa que los actores no hayan planteado la nulidad de la escritura de constitución del régimen ni su adaptación, ni tampoco las responsabilidad en que, según el recurso, pudieran haber incurrido Notarios o Registradores, ni tampoco que incluso los actores pretendieran de inicio (algo que se ve resulta imposible) la adquisición del dominio por tiempo indefinido. Lo trascendente es que los contratos por ellos formalizados son nulos por contradecir el régimen en que se apoyan las disposiciones de la LATBI en la forma que interpreta nuestro Tribunal Supremo; en suma, por haber sido transmitidos derechos de aprovechamiento en concepto de propiedad y perpetuos contrariando lo dispuesto en el art. 1.7 LATBI.

En fin, difícilmente pudiera considerarse la derogación de la Ley 42/98 (operada por la Ley 4/2012) a efectos de su inaplicación cuando la nulidad opera siempre con efectos ex tunc y, por ello, siendo nulo el contrato a fecha de su celebración por contrariar a la ley vigente (Ley 42/98) no puede recobrar su validez en un momento posterior (los contratos nulos de pleno derecho no pueden ser convalidados) al publicarse la Ley 4/2012 que únicamente podría afectar (regular) a los contratos anteriores que no fueran nulos.



QUINTO. En lo que atañe a las consecuencias derivadas de la nulidad, hemos de recordar que: aunque esta Sala ha venido considerando en sentido diverso al establecido en la sentencia apelada , sin embargo, nuestro Tribunal Supremo a la hora de fijar el importe de devolución del precio ha adoptado un criterio bien distinto al de valor en uso considerando que lo procedente es prorratear el precio del contrato entre los cincuenta años de duración máxima del aprovechamiento y multiplicarlo por los periodos anuales disfrutados, sin obligación por parte de la vendedora de devolver las cuotas de mantenimiento que se integran dentro de la indemnización por uso.

Nosotros, en sentencia de 10 de mayo de 2016; Rollo 321/2015 dijimos que: 'resultaría contrario a la recuperación del equilibrio económico anterior a la celebración del contrato afectado por el vicio de nulidad que la demandada tuviera que restituir a los actores el precio de dicho contrato declarado nulo sin detraer las cantidades que deben considerarse en justo equilibrio por la utilización o uso que han venido efectuando dichos actores del objeto del contrato. De lo contrario existiría un evidente enriquecimiento injusto pues hubieran disfrutado -gratuitamente- de los apartamentos con la única contraprestación del pago de un pequeño gasto de mantenimiento y administración' y que 'ignorándose cuál pudiera ser el valor en uso del inmueble utilizado efectivamente por los actores en virtud del contrato nulo y siendo necesario realizar una liquidación de la relación contractual habrá de diferirse a ejecución de sentencia dicha liquidación y por tanto la determinación del importe efectivo que ha de entregarse para lo que deberá acudirse a prueba pericial que determine, en cada periodo de utilización y por cada apartamento, el valor que hubiera podido alcanzar el uso de los mismos (de 2 dormitorios) como si de un arriendo turístico se hubiera tratado, tomando como base el importe de renta de arriendos turísticos de apartamentos de 2 dormitorios en inmuebles de la misma zona de características similares, minorado con los costes (cuota de registro y mantenimiento) que efectivamente en dichos periodos hubieran sufragado' estableciendo que 'debe recordarse que es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en STS como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , y núm. 557/2012, de 1 de octubre ' Sin embargo, y contrariando el criterio por nosotros mantenido, es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo que siendo cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, no obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales. Por ello se concluye que -de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrado por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. A tal cantidad se le ha de sumar, como recoge la sentencia de primera instancia, la correspondiente a la penalización por el anticipo indebido-. Así se establece en SSTS 24-1-2018 (nº 35/2018, rec. 211/2016 ); 18-1-2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015 ); 18-7-2017 (nº 461/2017, rec. 1272/2015 ); 17-7-2017 (nº 454/2017, rec. 1826/2015 ); 12-7-2017 (nº 438/2017, rec. 2868/2015 ); 15-2-2017 (nº 87/2017, rec. 2812/2014 ); 20-1-2017 (nº 39/2017, rec. 3264/2014 ); 20-1-2017 (nº 38/2017, rec. 3238/2014 ), entre otras muchas.

Según dicha doctrina jurisprudencial, además de retener la parte proporcional del precio por el periodo disfrutado por los compradores, las transmitentes retienen igualmente los gastos de mantenimiento satisfechos cuyo reembolso no procede. Así también lo ha resuelto nuestro Alto Tribunal en STS 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 .: 'En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado, cuyo reembolso no procede' (en este mismo sentido STS 27-11-2017, nº 647/2017, rec. 1017/2016 ).

Discrepamos de la pretensión de las apelantes de que, aun declarándose nulo un pacto de 2011, la duración del mismo, a efectos de hacer el cálculo proporcional declarado procedente por el Tribunal Supremo, debe extenderse a periodos anteriores a su suscripción en los que se ha disfrutado de las instalaciones en virtud de otro convenio. La jueza a quo ha hecho un cálculo proporcionado tomando la variable de los ocho años que transcurren entre 2011 y 2017, ambos incluidos, siendo su premisa temporal inicial la correcta: el año de la contratación del pacto declarado nulo.

En cuanto a que la sentencia no indica que como consecuencia de la nulidad el apelado ha de devolver sus participaciones, entendemos que dicha consecuencia derivada de la aplicación del 1.303 del Código Civil deviene indiscutible, sin necesidad de que se exponga en el fallo, aun cuando no está de más su inclusión.



SEXTO. Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a las apelantes, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de junio de 2017 en los autos de Juicio Ordinario nº 407/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a las apelantes el pago de las costas derivadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.