Sentencia CIVIL Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 581/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00123/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0003119
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000647 /2017
Recurrente: CAJA RURAL FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ
Abogado: PEDRO JESUS GARCIA ROMERA
Recurrido: Jose Luis
Procurador: MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA
Abogado: NATALIA GARCIMARTIN COCA
S E N T E N C I A Nº 123 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 581 Año 2018
Juicio Ordinario 647/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a cinco de abril de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Jose Luis ; contra
CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS; sobre juicio ordinario,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el
que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. De Ascensión Diaz y
defendida por el Letrado Sr. García Romera y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora
Sra. Pérez García y defendido por la Letrado Sra. Garcimartin Coca y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña Marta Pérez García en nombre y representación don Jose Luis frente a la entidad mercantil Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans S.C.C con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de veinte de septiembre de dos mil seis, 'tipo de interés variable' en cuanto fija un tipo de interés mínimo.

2.- Condenar a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por aplicación de la cláusula suelo junto con el interés legal.

3.- Condenar a la entidad demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo.

4.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia dictada en la instancia en que, estimando la demanda, declaraba la nulidad de la cláusula suelo pactada y condenaba a la entidad a devolver a la actora las cantidades cobradas en exceso por su aplicación desde la constitución del crédito hipotecario, con imposición de costas a la demandada.

Se recurre la sentencia alegando en primer lugar incongruencia omisiva de la sentencia, con infracción del art.218 LEC , al no haber valorado el pacto novatorio suscrito entre las partes suscrito el 10 de agosto de 2015 y elevado a escritura pública el día 13 de agosto; y en segundo lugar y, al hilo de ese acuerdo, entender que resulta improcedente la declaración de nulidad del cláusula suprimida, al haberlo sido por medio del contrato transaccional y de acuerdo con la doctrina de esta Sala y de la doctrina emanada de la STS 13 de septiembre de 2018 (489/2018 ).



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, es cierto que las sentencia nada expresa sobre el pacto de supresión de la cláusula, cuando fue debidamente opuesto en el juicio, lo que constituiría una incongruencia omisiva. Dado que sin embargo no anuda a dicha alegación de vulneración procesal consecuencia procesal alguna distinta del examen de la misma, la consecuencia de su anuncio será, que efectivamente, la Sala proceda a analizar la relevancia de esa alegación , y con ello si ese acuerdo novatorio posterior puede dejar sin efecto la nulidad declarada, partiendo de la base, como expone el recurrente, que la parte actora no ha solicitado su nulidad, pero teniendo en cuenta que pese a que no lo ha solicitado en su fundamentación desarrolla la procedencia de la nulidad del cláusula suelo sobre la falta de validez de la novación modificativa (fundamento 5º.6 de la demanda).



TERCERO.- En cuanto al segundo punto de su recurso, debe darse la razón la menso con carácter doctrinal o general, a la parte recurrente, frente a lo expuesto en la sentencia de instancia y mantenido por la parte apelada. Esta Sala ha entendido de forma reiterada (así y como ejemplo sentencias de 3 de octubre de 2017, RPL 275/2017 , citada expresamente, 26 de diciembre de 2018, RPL 411/2018 , o RPL 500/2018 ), en todos los casos tratando, en relación con el suelo que la supresión de la cláusula suelo por medio de transacción es válida y que desaparecida ésta por acuerdo de las partes no pude ser declarada la nulidad, pues ya no existe, sin perjuicio del derecho de la parte a reclamar lo indebidamente recibido si no se hubiese renunciado a esa posibilidad de forma expresa.

En este caso la demandada alega la falta de nulidad por la existencia del acuerdo novatorio, en realidad transaccional, sin que frente a los casos hasta ahora analizados en relación con esta entidad de crédito se alegue la falta de acción por la renuncia a ejercitar acciones posteriores, pues en los anteriores se trataba de un acuerdo transaccional referido en exclusiva a la supresión de la cláusula suelo y en el presente se incluye dentro de un pacto novatorio del contrato de préstamo que abarca muchos más aspectos del mismo.

A juicio de la Sala y por las alegaciones de la demandada debemos examinar si el acuerdo novatorio pactado es también nulo. La Sala entiende que el acuerdo de fecha 10 de agosto de 2015 no es nulo. Dicha nulidad pudiera derivarse de dos motivos: que el mismo se hubiese realizado sin la debida trasparencia y por tanto con error en el consentimiento por los consumidores, o que el mismo sea arrastrado por la nulidad original de la cláusula abusiva.

En este caso y frente a lo que se ha dicho en los casos anteriormente citados, debe entenderse que el acuerdo adoptado es consecuencia directa de la cláusula abusiva, puesto que, frente a los otros casos en los que el pacto se limitaba la supresión de la cláusula sin contraprestación alguna para el consumidor, en este supuesto el contrato se modifica sustancialmente en su contra, puesto que si bien es cierto que se suprime el interés suelo del contrato, al tiempo se le incrementa de forma notable el diferencial respecto del Euribor, que pasa del 1% al 1,5%.

Esto hace plenamente aplicable la doctrina sentada en la STS 375/2010 de 17 de junio : 'Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto.

Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad.

No se advierte que exista infracción de la jurisprudencia que acepta la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales sólo algún pacto resulte contrario a la ley siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula, el cual se refleja en el artículo 10 LCGC (según el principio utile per inutile non vitiatur [lo útil no es viciado por lo inútil]). En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que el segundo contrato concertado tenía una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent [juntos caerán quienes juntos estén]'.

En la sentencia de esta Sala dictada en el rollo 500/2018 o en el 411/2018 , se entendía inaplicable esta doctrina por considerar que 'se plantea para el supuesto en que la novación lo que pretende es la continuidad de las consecuencias del contrato, o en su caso de la disposición del contrato declarado nulo, como esta Sala ha tenido ocasión de apreciar en otros acuerdos novatorios pactados con otras entidades bancarias. En este caso, sin embargo el pacto supone la eliminación de la disposición litigiosa, que no es sustituida por ninguna otra alternativa, ni por una subida de los tipos de interés. Por tanto no puede predicarse de ella su nulidad' .

Como vemos, en este caso el nuevo pacto eleva el tipo de interés, por lo que no hay motivo por el que excluir la doctrina jurisprudencial citada, como se hizo en aquellos casos.

Y añadido a lo anterior, hay que volver a examinar el criterio de la trasparencia. Como expresa la STS 205/2018 : 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'.

Efectivamente podemos dar por probado que el consumidor estuvo perfectamente informado de que se le suprimía la cláusula suelo, pero no ah quedado probado que fuese informado del incremento de los tipos de interés sin de que se le hiciesen las correspondientes simulaciones de las diferencias que el iba a suponer en su cuota la no aplicación del suelo y a cambio el incremento del tipo, por lo que tampoco concurrió este elemento.



TERCERO.- A la vista de lo expuesto, debe conformarse la decisión del juez de instancia de declarar la nulidad de la cláusula suelo, por no haber desapreciado esa cláusula en el acuerdo novatorio, dada su abusividad en la supresión pactada.

En todo caso esta discusión es meramente dialéctica, sin efectos reales. Como bien expone en su recurso el apelante, lo que le interesa es recuperar lo indebidamente abonado y que declaremos la nulidad de la cláusula suelo en este momento o declaremos que la misma se extinguió en el pacto novatorio, le importa bien poco, como es natural.

Y en este sentido, y aunque hubiésemos declarado válida la supresión convencional de la cláusula y por tato su inexistencia, por lo que ahora no podría declararse la nulidad de algo que ha ya desparecido en el mundo jurídico, esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterad en el sentido que aunque no se declare la nulidad, por haberse extinguido, sí que haya que analizar si la cláusula fue abusiva en orden a la reintegración completa de los indebidamente abonado.

La parte no discute en su recurso la afirmación del juez a quo que en su momento a aquella cláusula suelo fuese abusiva, por lo que hay que confirmar este extremo y por tanto entender que en todo caso el consumidor tiene derecho a la devolución de todo cuanto hubiese abonado de más por la aplicación indebida de la cláusula suelo.

Por tanto la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO . - desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans, contra la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de esta ciudad en juicio ordinario 647/2017; se confirma la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.