Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 275/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 275/2019
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 . Separación cont. nº 183/18
APELANTE: Erica
Procuradora: Dª. Inmaculada Pérez Valles
APELADO: Amador
Procuradora: Dª. Gema Iniesta Iniesta
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 123/201
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ
En Albacete, a diez de marzo de dos mil veinte.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Separación nº 183/18,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 y promovidos por Dª.
Erica contra D. Amador ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que,
contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 6 de
febrero de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE tanto la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Pérez Valles en nombre y representación de Erica como la demanda reconvencional interpuesta de contrario por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Iniesta Iniesta en nombre Amador , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio concertado entre los litigantes en fecha 26 de agosto de 1995, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, con revocación de los poderes que se hubieren concedido entre los cónyuges, y con las medidas de índole familiar y personal que se expresan a continuación: 1) Se atribuye a la madre el ejercicio de la guarda y custodia respecto del hijo menor de edad Damaso , manteniéndose la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2) Se establece en favor del padre un régimen de visitas flexible a determinar conjuntamente por el padre y el propio el menor. En todo caso, y a falta de acuerdo entre el padre y el hijo, se establece el siguiente régimen de visitas mínimo: - Fines de semana alternos desde las 19,30 horas del viernes hasta las 19,30 horas del domingo, más una tarde a la semana durante dos horas. - Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano y cualesquiera otras que pudiera disfrutar los menor antes de alcanzar su mayoría de edad. 3) Se fija en concepto de alimentos para el hijo la cantidad de 200 euros mensuales, que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días cada mes mediante transferencia o ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto se designe la madre, cifra que sufrirá anualmente la misma variación que experimente el I.P.C.

nacional. 4) Los gastos extraordinarios necesarios del menor se sufragarán al 50% por ambos progenitores. 5) Se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION001 , al hijo y a la madre. 6) Se atribuye a la esposa una pensión compensatoria, a cargo del esposo, de 100 euros mensuales durante dos años. Esta pensión no será actualizable, y deberá abonarse por el esposo dentro de los cinco primeros días cada mes mediante transferencia o ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto se designe la perceptora.- Se declaran las costas de oficio.- Líbrese oficio al Registro Civil para la práctica de las oportunas inscripciones registrales.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.- Conforme a la D.A.

Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita.- Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado Sr. Amador , representado por medio de la Procuradora Dª. Gema Iniesta Iniesta, bajo la dirección de la Letrada Dª. Dolores- Gema Martínez Bleda, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Sra. Erica , representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Valles, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Vergara García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Amador interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada el día 27/11/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en los autos de separación y divorcio contencioso nº 183/2018. La sentencia estimó parcialmente la demanda de Dª Erica , así como la demanda reconvencional interpuesta por D. Amador declarando disuelto por divorcio el matrimonio de las partes acordando como medidas las siguientes: la atribución a la madre de la guardia y custodia del menor Damaso , con la patria potestad de ambos progenitores y un régimen de visitas flexible para el padre; fijación en concepto de alimentos para el hijo de la cantidad de 200 euros mensuales a cargo de padre; gastos extraordinarios al 50% por ambos progenitores; atribución del uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 , municipio de DIRECCION002 , al hijo y a la madre; fijación de una pensión compensatoria para la esposa con cargo al esposo por importe de 100 euros mensuales durante dos años.

Dª Erica se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal también se opuso a la estimación del recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia en lo que afectaba al interés del hijo menor, es decir, en relación a la cuantía de la pensión de alimentos y la atribución de la vivienda sita en CALLE000 , nº NUM000 , de DIRECCION001 .



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso impugna el recurrente la concesión de la pensión compensatoria a favor de la esposa, alegando que en el momento de la separación se produjo desequilibrio económico alguno para la esposa, pues contaba con una pensión de 430,27 euros desde mayo de 2018, había encontrado un empleo en el Corte Inglés y siguió desarrollando su profesión de modista. lo que, a su juicio, ponía de manifiesto que se encontraba plenamente capacitada para integrarse en el mercado laboral de forma activa. Alegaba que él no contaba con ingresos y estaba enfermo del corazón, lo que disminuía sus posibilidades de encontrar empleo.

Motivo que ha de ser desestimado pues lo que resulta de la prueba practicada es que efectivamente la esposa sufrió un desequilibrio económico como consecuencia de la ruptura matrimonial, atendidas las circunstancias en las que quedó tras la misma y aquellas de las que gozada antes de la ruptura.

Efectivamente a jurisprudencia considera que el momento que ha de tomarse en consideración para evaluar el posible desequilibrio económico entre los cónyuges, a efectos de la pensión compensatoria, es el momento de la ruptura matrimonial En este sentido la STS de 10/3/2009 explicaba que la pensión compensatoria era: ''una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuge - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma -, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio; así, '(...) el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.' Precisando más la STS 3/6/2016 nº 417/2011 decía: 'La doctrina de esta Sala que se cita en el motivo señala que la pensión compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio', precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. 'Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura'.

En el presente caso, como resulta de los respectivos escritos de demanda y contestación, las partes están de acuerdo que la ruptura matrimonial se produjo aproximadamente un año antes de la demanda de separación interpuesta por la esposa, que data del 7/5/2018, lo que permite situar la ruptura a mediados del año 2017, cuando el esposo, por causas que no vienen al caso y a las que las partes han evitado referirse, abandonó el domicilio conyugal. Lo anterior queda confirmado por el hecho de que D. Amador y su actual pareja arrendaran el día 1/8/2017 una vivienda en la localidad de DIRECCION000 , como resulta del contrato de arrendamiento que aporta el demandado como documento nº 7 de la contestación.

No se trata por supuesto de un caso de ruptura conyugal prolongada, pues entre la ruptura y la demanda de separación media tan solo un año.

Partiendo pues del momento de la ruptura conyugal lo que resulta de la prueba es que a dicha fecha el esposo trabajaba para la sociedad limitada laboral DIRECCION003 , de la que era socio y administrador solidario (documento nº 8 y 9 de la contestación), que percibía una retribución de aproximadamente 1.000 euros mensuales (consulta integral referida a D. Amador en la que aparecen los datos de la declaración del IRPF de 2017) y que había desarrollado una larga vida laboral, de más de 27 años (informe de vida laboral aportado con la contestación a la demanda).

No consta sin embargo que Dª Erica , trabajase en el momento de la ruptura, ni que lo hubiera hecho durante el matrimonio, es decir desde el día 27/8/1995 en el que se contrajo el mismo, hasta mediados del año 2017, salvo en momentos puntuales y bajo circunstancias especiales. Así, de la hoja de vida laboral aportada por la demandante con la demanda resulta que trabajó 88 días del 25/8/2009 al 20/11/2009 en la empresa de la que era socio y administrador solidario su marido, DIRECCION003 ., con un contrato para obra o servicio determinado. Trabajó también para el Ayuntamiento de DIRECCION002 desde el 1/6/1996 al 30/8/1996 a media jornada. En definitiva, cuatro meses durante los más de 22 años que duró la convivencia. No existiendo prueba alguna de que Dª Erica ejerciera la profesión de modista durante el matrimonio, como mantiene D.

Amador , sin prueba alguna que lo acredite.

Los datos mencionados confirman el acierto del pronunciamiento recurrido, pues los ingresos y recursos económicos de la familia fueron, vigente el matrimonio, los procedentes del trabajo de D. Amador , careciendo de ingresos Dª Erica , que no consta tuviera recursos económicos propios de ninguna clase, por lo que lógicamente la ruptura supuso para la demandante un desequilibrio económico importante en relación a la situación que tenía durante el matrimonio.

Lo acaecido tras la ruptura resulta irrelevante para determinar si existe o no un no desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges que justifique la fijación de una pensión compensatoria.

En cualquier caso, los datos posteriores a la ruptura lo que muestran es una precaria situación económica de Dª Erica , la que tras el matrimonio tan solo trabajó durante dos meses para El Corte Inglés (lo reconoce la demandante en su declaración en juicio), y cobra un subsidio por desempleo de 430,27 euros mensuales desde el 22/5/2018 con 330 días de prestación reconocido.

A lo anterior ha de añadirse que existen indicios suficientes en las actuaciones, a juicio de la Sala, para presumir que no es real la absoluta falta de ingresos y recursos que alega D. Amador como consecuencia de que la mercantil DIRECCION003 . fuera declarada en concurso por auto de fecha 7/5/2018 de la empresa DIRECCION003 . y que D. Amador tiene una capacidad económica real que oculta. Así se deduce de que su actual pareja sea administradora de una mercantil, DIRECCION004 ., cuya actividad, instalaciones eléctricas, coincide con la ocupación profesional de D. Amador durante más de 27 años, y que tiene su domicilio en el de D. Amador y su pareja. Mercantil que contrató al hijo de D. Amador y Dª Erica , con un sueldo aproximado de 500 euros. No llegándose a comprender cómo habiendo contratado al hijo menor de edad, no contrató a D Amador , que se encuentra sin trabajo y sin cobrar prestación de desempleo, siendo además un cualificado profesional del sector. La razón de ocultar esta capacidad económica, además de beneficiarse en su divorcio, puede ser que la pieza de calificación del concurso no se ha abierto todavía, como reconoció en su declaración D. Amador , y es lo cierto que de declararse culpable podría derivar en responsabilidades para los administradores solidarios, entre los que se encuentra el demandado.

La consecuencia de todo lo explicado es la desestimación del motivo de recurso y la confirmación del pronunciamiento recurrido.



TERCERO.- Impugna el recurrente en el siguiente motivo del recurso la fijación de una pensión de alimentos para el hijo por importe de 200 euros al mes, alegando su falta de medios económicos e interesando se fije esta pensión en el mínimo vital de 100 euros.

Motivo que ha de ser también desestimado pues, de un lado la fijación de dicha pensión es una consecuencia de haber conferido la guardia y custodia del menor a la madre, conforme a la voluntad del hijo común. De otro lado, como hemos explicado, en el presente caso consideramos que existen indicios suficientes de que D. Amador oculta su real capacidad económica para evitar responsabilidades derivadas del concurso de la mercantil de la que fue administrador solidario y que la capacidad económica que presumimos deriva de la explotación de una mercantil cuyo objeto coincide con la que ha sido la ocupación profesional del demandado, las instalaciones eléctricas. Mercantil cuya administradora es su actual pareja. De esta manera la falta de recursos que alega el recurrente no puede ser una justificación para reducir al mínimo vital la pensión de alimentos al hijo menor.

Además de lo dicho no podemos dejar de considerar que la sentencia fija la pensión de 200 euros atendiendo también al hecho de que el padre recibe y administra la totalidad del salario que en cuantía aproximada de 500 euros percibe el menor, de su trabajo en la mercantil que administra la pareja de D. Amador , no pareciendo lógico que este padre con una capacidad económica superior a la que manifiesta, administrador único de los ingresos del hijo menor, pese a compartir la patria potestad con la madre, limite su contribución al sustento de su hijo al mínimo vital.

En definitiva, procede la confirmación también de este pronunciamiento y la desestimación del motivo articulado.



CUARTO.- Finalmente se alza D. Amador contra el pronunciamiento que atribuye el uso del domicilio conyugal a Dª Erica que tiene atribuida la guardia y custodia del hijo menor.

En este caso la oposición a tal medida deriva de que, según el recurrente, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (pedanía de DIRECCION002 ) nunca constituyó el domicilio familiar, pues siempre vivió la familia en la casa de los padres de Dª Erica en DIRECCION002 .

Es cierto que en la actualidad Dª Erica vive con su hijo en la casa de sus padres en DIRECCION002 , lo que resulta lógico tras la ruptura de la convivencia y quedar madre e hijo sin recursos económicos. Pero lo cierto es que esta vivienda es el único bien común de los esposos, que la finalidad de su adquisición fue evidentemente, no disponiendo de otra vivienda propia, la de constituirse como domicilio familiar, así como, que tanto el hijo menor en la exploración, como Dª Erica en sus manifestaciones en juicio mantienen que vivieron en dicha casa, la demandada dice que casi tres años, pues se encuentra acondicionada para vivir, pese a que no haya finalizado totalmente su construcción. Todo lo cual determina que la atribución de dicho domicilio a la madre custodia resulte conforme a lo establecido en el art. 96 del CC, sin perjuicio de que variando las circunstancias ahora consideradas D. Amador pueda solicitar la modificación de esta medida.

En consecuencia, también hemos de desestimar el motivo articulado y con él el recurso en su integridad.



QUINTO.- Atendida la naturaleza del procedimiento y el criterio seguido con carácter general por esta Audiencia Provincial en procedimientos de familia no se hace imposición de costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Amador contra la sentencia dictada el día 27/11/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en los autos de separación y divorcio contencioso nº 183/2018, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando a la parte recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.