Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 432/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 432/2019
SENTENCIA NÚM. 123/20
Iltmos. Sres.:
Presidente: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª. Mª Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante, de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Pablo y
D. Paulino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representados por
la Procuradora Dña. Amanda Tormo Moratalla y dirigidos por el Letrado D. Pedro J. Padilla Garrido, y como
apelada la parte demandada BANCO DE SABADELL S.A. representado por el Procurador D. Jorge Manzanaro
Salines con la dirección del letrado D. Manuel Pomares Alfosea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 474/18, se dictó sentencia con fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Arsenio que actúa en representación de D. Paulino y D. Pablo , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tormo Moratalla y asistida del letrado Sr. Padilla Garrido frente a la entidad BANCO SABADELL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manzanaro Salinas y asistida del letrado Sr. Pomares Alfosea , y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda inicial de estos autos. Se imponen las costas del proceso a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 432/2019, señalándose para votación y fallo el pasado día tres de marzo de dos mil veinte, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Encarnación Aganzo Ramón.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por D. Arsenio que actuó en representación de D. Paulino y D. Pablo , por considerar, en primer lugar, que no resultaba aplicable la Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, dado que los demandantes no tenían la condición de consumidores, puesto que no se hacía constar en la demanda el carácter de vivienda habitual de la adquirida así como tampoco su uso residencial ni de temporada, ni se desprendía el mismo de las pruebas practicadas en el procedimiento, pues, por el contrario, existían elementos que llevaban a la conclusión de que la finalidad era especulativa, dado que no constaba que los actores hubieran visitado el terreno o la zona donde se ubicaría la vivienda; que los pagos se realizaron por la mercantil JOSEF MARX ASSOCIATED LTD. , con domicilio en Liverpool, de la que eran directivos, cuyo objeto social era muy amplio, entre otras cosas ' comprar, alquilar o cambiar, contratar o de otra forma adquirir y conservar cualquier propiedad o interés de tierras, edificios, servidumbres, derechos, privilegios, concesiones, patentes, derechos de patente, licencias, procesos secretos, maquinaria, planta, inventario, etc. en el comercio, y cualquier propiedad real o personal de cualquier tipo o convenida a los fines de o en relación con los negocios de la empresa o cualquier sucursal o departamento' ; y que los demandantes tenían domicilios distintos y no constaba que pertenecieran a una misma unidad familiar.

En segundo lugar, desestima la demanda, por considerar que no había resultado acreditado en este procedimiento la existencia de avales para garantizar el cumplimiento del plazo de construcción y entrega de las viviendas, ni de seguros individualizados por las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas, con lo que se enjuiciaba la responsabilidad de la demandada por su condición de entidad depositaria de tales ingresos. Y en este sentido, indicó, teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada, lo cierto era que el primero de los ingresos que se reclamaban de 6000 euros era un pago por transferencia bancaria efectuado por una mercantil en una cuenta distinta de la designada en el contrato, sin hacer referencia alguna al concepto ni al nombre de los actores; y el segundo de los pagos se realizaba mediante un cheque, que fue objeto de compensación, emitido por persona distinta de los compradores, no constando el concepto, ni el nombre de los compradores, no habiéndose aportado el cheque compensado y no constando que hubiera sido ingresado en la cuenta designada en el contrato de compraventa, por lo que no podía hacerse responsable a la entidad bancaria de dichos ingresos.



SEGUNDO.- Los demandantes interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada alegando error en la valoración de la prueba visto, en primer lugar, que no era cierta la intención especulativa o la finalidad inversora, y, desde luego, que no gozaran de la condición de consumidores a la hora de efectuar la compraventa de la vivienda sobre plano. Indicaron que el letrado D. Arsenio , que intervino directamente en las relaciones previas para la compra y formalización del préstamo hipotecario, que depuso como testigo, había indicado que sus clientes le habían manifestado que el destino de la adquisición era su propio uso residencial o temporal, prueba absolutamente objetiva, que debía haber sido valorada adecuadamente por el juzgador . En cuanto a la mercantil por medio de la cual se realizaron los pagos, indicaron que dicha sociedad no se dedicaba a la intermediación inmobiliaria, y que la misma no había sido parte en la compraventa, sino solo un medio para efectuar el pago desde Inglaterra. Y en cuanto a los demandantes indicaron que ambos eran amigos, en ese momento solteros, y socios mercantiles, siendo habitual en las compraventas que se recogiese una cláusula que permitiera que el comprador escriturase en nombre de una tercera persona o entidad, cláusula que no existía en este caso. Citó, incluso, la reciente jurisprudencia conforme a la cual el ánimo de lucro no excluía la condición de consumidor, de acuerdo con la redacción del art. 3 tras la Ley 3/14 de 27 de marzo. Indicaron que, además, existía la presunción para la persona física que no desempeñaba actividades comerciales o empresariales concretas de su carácter de consumidor.

En segundo lugar, alegan los recurrentes que se había producido en la sentencia dictada una falta de comprensión de la efectividad de los pagos realizados, que era un hecho notorio y así constaba en el propio contrato de compraventa, que BANCO CAM no sólo conocía a la entidad promotora PENINSULA PROYECT MANAGEMENT S.L., sino que la entidad sería la entidad prestataria del préstamo promotor quien financiaría la promoción donde se ubicaba la vivienda que adquirieron sobre plano, siendo en ella en la que se aperturó una cuenta especial en la misma oficina en la que se realizaron por los demandantes los ingresos por transferencia y compensación de cheque, con lo que conocía que los ingresos que se produjesen en las cuentas del promotor lo eran en concepto de anticipos de la compraventa de viviendas en esa promoción. Por ello, según la última jurisprudencia del Tribunal Supremo que citó, no era necesario el ingreso en la cuenta especial cuando el banco conocía o podía conocer que se estaban recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas, bien mediante entrega de dinero, bien mediante efectos bancarios. Solicitó, por tanto, se revocara la sentencia dictada y se condenara, además, a la entidad actora al pago de los intereses desde la fecha de pago de las cantidades al promotor.

La demandada, por su parte, se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, alegando que, como indicaba la sentencia dictada, no nos encontrábamos en materia de consumo, dado que los actores no acreditaban que fueran a destinar su vivienda al uso propio, y que, por el contrario, los demandantes no habían visitado la zona ni el terreno, no habían firmado ellos mismos el contrato, y los pagos fueron realizados a través de una mercantil cuyo objeto social desvirtúa la adquisición como residencia temporal o accidental de la vivienda, siendo además que, pese a encontrarse debidamente asesorados por letrado, no solicitaron mediante escrito aval alguno a la mercantil promotor; y que se trataba de dos amigos, con dos núcleos familiares distintos, que compraron una única vivienda pagando a través de una mercantil, no explicando siquiera en el recurso de apelación, cómo iban a disfrutar de la vivienda. Además, señaló, el demandante ya era propietario con su mujer de otra vivienda en España, concretamente en la localidad murciana de Balsicas .

En segundo lugar, en cuanto al deber de vigilancia del BANCO DE SABADELL S.A. respecto de los pagos reclamados, señaló que era inexistente dado que no había podido tener control sobre los pretendidos pagos, realizados a través de una mercantil y de un despacho de abogados, dado que el primer pago fue una entrega a cuenta realizado por una mercantil que no constaban en el contrato, se realizó en una cuenta diferente a la designada en el propio documento de compraventa, y no correspondía dicho pago con el indicado en el contrato de compraventa, encontrándonos ante un pago realizado al margen del mismo, no identificándose ni los compradores ni la vivienda; y que el segundo pago fue realizado mediante cheque abonado a través de un tercero intermediario, realizado mediante transferencia y posteriormente mediante cheque, cuya copia no se había aportado de contrario, y cuya cuantía no se correspondía ni con la transferencia anterior ni con el pago indicado en el contrato de compraventa, sin concepto alguno ni datos de los compradores, desconociéndose la cuenta concreta en la que se ingresó. La entidad bancaria no había tenido, en consecuencia, posibilidad alguna de haber controlado estos pagos. Finalmente, en cuanto a los intereses, señaló que acudiendo a la teoría general sobre los intereses moratorios, el diez a quo debía ser la comunicación realizada a la entidad bancaria, que no se había acreditado, con lo que no deberían serle impuestos intereses.



TERCERO.-Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, debemos partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

CUARTO.- La primera cuestión a resolver sería determinar si los demandantes reúnen las condiciones necesarias para que les resulte de aplicación la Ley 57/1968, entre ellas la finalidad de la adquisición de la vivienda objeto del contrato,y por tanto si los demandantes reúnen o no la condición de consumidores. Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y la entidad bancaria depositaria de las cantidades, si bien omiten los demandantes cualquier referencia al uso residencial del inmueble adquirido.

Al respecto ha tenido ocasión de pronunciarse esta la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia 7/18 de 10 de enero, haciendo constar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016, con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que quedan excluidas del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. Así, la sentencia de 1 de junio de 2016, señala en el punto 3º de su Fundamento Jurídico Tercero, que '3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').' Como ya dijo la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 23 de mayo de 2019 ' La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. Atribuyéndose la demandante a lo largo de la demanda la condición de consumidores, al manifestar en su demanda que la adquisición de las viviendas fue para destinarlas al uso residencial y vacacional con su familia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016 , con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial.

No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. Así la sentencia de 1 de junio de 2016 , señala en el punto 3º de su Fundamento Jurídico Tercero, que ' 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio ya mencionada. Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68.

Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2006 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.' La sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 26 de septiembre de 2018, apunta que siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.

En un caso similar se pronuncia la sentencia de la sección octava de 20 de febrero de 2018 la carga de la prueba ( art. 217 LEC) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dada, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

La sentencia de esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de abril de 2019 expone que ' se debe partir de que es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba , al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional,lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.'

QUINTO.-Sobre la base de la jurisprudencia expuesta, cierto es que los demandantes omitieron tanto en la demanda rectora del presente procedimiento, como en su recurso, toda referencia e incluso prueba dirigida a acreditar el destino de la vivienda objeto de la compraventa, pese a ser presupuesto necesario de la acción ejercitada al amparo de la Ley 57/1968, y existen elementos suficientes en autos para hacer pensar que la finalidad pudiera haber sido especulativa, habida cuenta de las circunstancias personales de los demandantes en ese momento, de la forma en que se llevó a cabo la compraventa, y del pago realizado a través de la mercantil de la que son administradores, de cuyo objeto social forma parte la posibilidad de adquirir propiedades...en relación con....los negocios de la empresa. No obstante, es cierto que no existe prueba absoluta de este extremo, dado que por el letrado D. Arsenio , que depuso como testigo, manifestó conocer que el destino de la adquisición era residencial temporal, y que dicha causa, por sí sola, no sería suficiente para la desestimación de la demanda.



SEXTO.- No obstante, en cuanto al poder de control de la entidad bancaria que actúa como simple depositaria, procede traer a colación las más recientes sentencias del Tribunal Supremo en esta materia. Por ejemplo, en Sentencia de 19 de septiembre de 2018 señala que ' 1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia ( responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval ) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero : '2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

'Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015).

'Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

'3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia , basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

'4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: ''Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( D.Aªl 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art.

1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968, ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

'Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre,, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

'Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

'Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora- vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas' 'Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

'4.ª) (en realidad 5.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor [...]'.

2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen,lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de EUROHOUSE 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.Por tanto , la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .

Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos.' Así mismo, la STS de 24 de enero de 2018, recoge que '1.ª) Como declara la sentencia de esta sala 436/2016, de 29 de junio , referida a la misma promoción que el presente litigio, el rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador', de manera que la referencia de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse 'en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios'. Además, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de que algunos ingresos se hicieran por despachos de abogados o compañías de inversión.' SEPTIMO.- Consta que en el presente caso los pagos se realizaron a través de la mercantil JOSEF MARX ASSOCIATED LTD. y no por los propios demandantes, el primero de ellos por transferencia bancaria en una cuenta distinta a la que se designa en el contrato, sin hacer referencia a concepto alguno ni indicarse el nombre de los demandantes, y el segundo mediante cheque compensado emitido por persona distinta de los compradores, no constando su nombre ni el motivo de su ingreso, ni siquiera que hubiera sido ingresado en la cuenta designada en el contrato de compraventa. Ninguno de los pagos, por otra parte, coinciden con las sumas estipuladas en el contrato. El hecho de que la entidad bancaria conociera a la promotora PENINSULA PROYECT MANAGEMENT S.L.. no resulta suficiente para que pueda considerar anticipos cualesquiera de los ingresos que se realizaran en sus cuentas. La falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la demandada como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968. Debe desestimarse, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en todos sus pronunciamientos la sentencia dictada.

OCTAVO.- Habiendo sido confirmada la sentencia dictada, no resulta necesario entrar en el análisis de los intereses solicitados, procedencia de los mismos y dies a quo.

NOVENO.-Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Pablo y D. Paulino representados por la Procuradora Dña. Amanda Tormo Moratalla contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.