Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 104/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00123/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MLR

N.I.G.06083 41 1 2018 0006597

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MERIDA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000813 /2018

Recurrente: Bernarda

Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado: MANUEL ESTEVEZ MOLARES

Recurrido: DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, S.L.

Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado: FRANCISCO JAVIER ESCUDERO RUBIO

SENTENCIA Núm. 123/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 104/2020

Juicio Ordinario núm. 813/2018

Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida

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En la ciudad de Mérida a veinte de julio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario número 813/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 104/2020, en el que aparecen, como parte apelante, DOÑA Bernarda, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Corchero García y asistida por el letrado don Manuel Estévez Morales y como parte apelada, DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo y defendida por el letrado don Francisco Javier Escudero Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida en los autos de Juicio Ordinario núm. 813/2018 se dictó sentencia el día diecisiete de enero de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:1. ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Distribuciones La Botica de los Perfumes, S.L. y, como consecuencia, condeno a Dña. Bernarda a satisfacerle la cantidad de doce mil euros (12.000,00 €), con los intereses de dicha cantidad calculados al tipo legal del dinero desde la interposición de la demanda. Se imponen las costas de este proceso a la demandada.

2. DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dña. Bernarda y, en consecuencia, absuelvo a Distribuciones La Botica de los Perfumes, S.L. de las pretensiones dirigidas en su contra. Se imponen las costas de este proceso a la demandada reconviniente.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Bernarda.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veintisiete de mayo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, SL (en adelante, DISBOPER) y la demandada doña Bernarda, tras la firma de un denominado precontrato de franquicia el 12 de marzo de 2013 y recibir formación sobre dicha franquicia, firmaron el 29 de mayo de 2013 un contrato de franquicia en virtud del cual la segunda aceptaba ser franquiciada de la Botica de los Perfumes por un periodo de cinco años en la localidad pontevedresa de A Estrada. El objeto de la franquicia era la autorización para la venta en exclusiva de perfumes de equivalencia a granel, colonias frescas, jabones y otros efectos similares, productos todos ellos que estaba obligada a comprar a la franquiciadora y que se pondrían a la venta en un local de la franquiciada sito en la localidad pontevedresa de A Estrada.

Entre sus estipulaciones, la sexta establecía:

'EL FRANQUICADO y/o cada uno de sus socios se abstendrá de desarrollar otro negocio, ya dentro, ya fuera del territorio expresado, en el que se ejerza una actividad de venta similar a la que es objeto de la franquicia durante la vigencia de este contrato y los cinco años posteriores a la expiración del mismo, sea de forma directa o a través de personas físicas o jurídicas interpuestas'.

En la estipulación séptima establecía la previa autorización de la franquiciadora para que se pudieran vender en la tienda otros productos que no fueran de la franquicia y la imposición de dos distribuidores.

En el pacto octavo se establecía: 'El FRANQUICIADO no es libre a la hora de aplicar los precios y debe seguirlos fijados por el FRANQUICIADOR. Además, éste se reserva el derecho de modificarlos cuando así lo estime oportuno, entrando en vigor al día siguiente de la recepción de los mismos. Las posibles variaciones a favor o en contra que repercutirán sobre el stock existente, serán capitalizadas por el FRANQUICIADO, así como el coste del cambio de las listas o carteles rotulados con los precios'.

La cláusula décima señala, 'El FRANQUICIADOR facilitará un catálogo de productos completo y detallado, donde se incluirán todas las características que permiten argumentar las ventas y beneficios para los potenciales clientes, los segmentos de mercado a los que van dirigidos y las necesidades que pretenden satisfacer, así como precios de los mismos...'

La estipulación vigésima se establece, 'El FRANQUICIADO reconoce que el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente contrato es esencial para el FRANQUICIADOR, y en este sentido ambas partes han acordado, en base a los establecido en los artículos 1.152 a 1.155 del Código Civil , fijar una cláusula penal con el fin de asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones, fijadas en cada caso'.

En el estipulación décimo quinta se fija esa cláusula en el siguiente sentido: 'En el caso de incumplimiento de la totalidad de la vigencia del presente contrato por parte del FRANQUICIADO, bien por voluntad propia, bien por expulsión de la cadena de Franquicia por parte del FRANQUICIADOR por alguno de los motivos de incumplimiento reflejados en este contrato, o cualquier otro motivo, el FRANQUICIADO abonará al ËRANOUICIADOR la cantidad de 12.000 euros por año no cumplido de contrato, por lo que se le exigirá la cantidad proporcional al tiempo restante de cumplimiento de contrato, además de la reclamación por daños y perjuicios ocasionados al FRANQUICIADOR'.

En cuanto al modelo de negocio, la venta de perfumes de equivalencia a granel, la cláusula séptima, 10º, dice:

'10º. Tanto el FRANQUICIADOR, como el resto de tiendas de la cadena LA BOTICA DE LOS PERFUMES, no se hacen responsables ante una posible reclamación por parte de Consumo, Patentes y Marcas o cualquier otro Organismo público o privado, si el asociado decide, bajo su responsabilidad, anunciar las equivalencias de nuestras fragancias con respecto a marcas registradas tanto contratipos en cuadros de equivalencias expuestos al público, publicidad en flyers o cualquier otro medio de comunicación o redes sociales, asumiendo aquélla el FRANQUICIADO reclamado'.

La actora ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual contra Dña. Bernarda, solicitando su condena a abonarle la cantidad de 12.000,00 €, más intereses y costas. Básicamente se indica que, una vez extinguido el contrato, la demandada ha incumplido el pacto de no concurrencia de la cláusula contractual sexta.

La demandada se opuso a la demanda alegando el incumplimiento contractual por parte de la actora y al tiempo formuló reconvención solicitando la condena de la actora a satisfacerle la cantidad de 31.491,79 euros (su inversión), más intereses y costas. Fundamenta esa petición en varias acciones: acción de nulidad por inexistencia jurídico legal del saber hacer, acción de nulidad por cláusulas de fijación de precios y/o aprovisionamiento exclusivo, acción de nulidad por inobservancia del deber de buena fe precontractual y contractual, acción de nulidad por ilicitud del objeto del contrato, acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y acción de resolución por incumplimiento de contrato.

En la sentencia dictada en la instancia se pronuncia sobre la legalidad del modelo de negocio de DISBOPER señalando que es perfectamente válido, rechaza las alegaciones de la parte demandada- reconviniente en cuanto a la nulidad de las cláusulas sobre prohibición de la competencia indicando en este punto que cuando termina el contrato la demandada ya tenía puesta en funcionamiento la nueva tienda en el mismo local. También rechaza la ilicitud de las cláusulas de fijación de precios, aprovisionamiento exclusivo e imposición de contrato de seguro. En este punto se indica (fundamento de derecho cuarto), ' lo que ocurre en nuestro caso es que el contrato de franquicia desplegó toda su eficacia durante los cinco años de duración prevista inicialmente, precisamente hasta que la demandada decidió no prorrogar su vigencia llegado ese momento. Por lo tanto, en el momento actual esas previsiones no están en vigor y no tienen influencia alguna en la competencia, que es lo que protege la normativa aludida. Además, la consecuencia de declarar la vulneración de tales preceptos sería la de declarar la nulidad de dichas estipulaciones, pero no conllevaría la nulidad de todo el contrato, como pretende la SRA. Bernarda'.Finalmente, se rechaza la existencia de vicios del consentimiento. La sentencia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención.

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

En el recurso de apelación interpuesto por la demandada-reconviniente carece de motivos debidamente separados y diferenciados entre motivos procesales y de fondo, conforme a lo establecido en los artículos 456 núm. 1 y 458 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es un escrito de alegaciones en el que se limita a impugnar cada uno de los fundamentos de derecho y termina solicitando se estime en recurso con fundamento en los escritos de oposición y reconvención.

Desgranando las pretensiones de la parte, pues la decisión de este Tribunal se limita a pronunciarse sobre las cuestiones planteadas en el recurso, no las que fueron planteadas en la instancia si no son objeto de la alzada ( artículo 465 núm. 5 de la Ley Procesal Penal, se hace una serie de referencias a la legalidad del negocio de franquicia de la actora con fundamento en la sentencia 158/2016, de 27 de junio de 2016 del Juzgado de Marca núm. 1 de Alicante y las decisiones posteriores de los Tribunales de Marca Comunitaria en relación con lo que se denomina 'perfumería de equivalencia' o la utilización de marcas notorias de grandes firmas de perfumes con fines comerciales o publicitarios, discutiendo la valoración probatoria de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Lo primero que debe indicarse es que en la demanda reconvencional (véase el encabezamiento, pero sin referencias en los fundamentos de derecho) se indican las acciones que se ejercitan y, entre ellas, la acción de nulidad por cláusulas de fijación de precios, por ilicitud del objeto del contrato, por vicio del consentimiento y por incumplimiento del contrato (sic). Curiosamente en la súplica no se pide expresamente la nulidad del contrato más allá de una referencia genérica a,'... tenga por formulada RECONVENCIÓN por las causas referidas en su encabezamiento...'limitándose a pedir la condena a la demandada a abonar la cantidad de 31.491,79 euros. Tan defectuosa manera de formular la demanda reconvencional no fue denunciada ni subsanada en la audiencia previa, ahora bien, puesto que la sentencia de instancia entendió que sí se ejercitaba la acción de nulidad y no lo discute la demandada, debemos proceder a su examen.

Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la licitud del negocio de franquicia de la actora, DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES SL en contratos prácticamente idénticos al de autos.

Por citar la última vez, en nuestra sentencia núm. 78/2020, de 21 de abril de 2020, recurso núm. 289/2019 (ponente Ilma. Sra. Calderón Martín) en la que decíamos:

'Ya nos hemos pronunciado en otras ocasiones en supuestos prácticamente idénticos al que aquí nos ocupa, y hemos dicho que el negocio de franquicia objeto de litigio no es ilícito. Contrariamente a lo que sostiene la recurrente, tal negocio no ha sido declarado ilícito por la jurisprudencia que menciona en su recurso, pues ni el Juzgado de lo Mercantil de Alicante, ni la Audiencia Provincial, en funciones de órganos judiciales con competencia en marca europea, tienen potestad para declarar la nulidad o ilicitud de del contrato o negocio de franquicia, y se limitaron, como no podía ser de otro modo, a analizar, entre otros aspectos, aquéllos relativos a competencia o publicidad desleal, declarando sobre estas cuestiones "...'que los actos de oferta y venta de perfumes y el propio modelo de negocio implementado por las demandadas consistente en la oferta y venta de perfumes presentados al público, directa o indirectamente, como réplicas, imitaciones o inspiraciones de otros y/o mediante la utilización de expresiones, denominaciones o signos asociativos a marcas ajenas para aprovecharse del reclamo del conocimiento o reputación previos de otros perfumes y competidores, así como incitar al uso, entre los intervinientes en el proceso de compra, de marcas de perfume ajenas para determinar y designar el perfume propio, ya sea en listados internos o externos o en etiquetas u otro tipo de material informativo publicitario o de manera oral, constituyen actos de infracción de las diecisiete marcas invocadas en la demanda y actos de competencia desleal respecto de los productos comercializados mediante todas las marcas invocados en la demanda", debiendo abstenerse en lo sucesivo de utilizar los signos distintivos de las citadas marcas en la venta, oferta o publicidad de sus productos o servicios, bien en tablas de comparación u equivalencia, u otros medios asociativos, o bien bajo cualquier otra expresión o forma asociativa durante el proceso de venta por escrito u oralmente, retirando del mercado productos, envoltorios, material publicitario, etiquetas, tarjetas de presentación o visita, folletos, catálogos u otros documentos en los que se materialice la anterior infracción de marca u acto desleal.

Y tanto en el contrato de marzo de 2014, como en el anterior de 2013 se advierte ('enfáticamente dicen los contratos) de la prohibición de usar 'el nombre comercial de marcas registradas en los frascos servidos al cliente', así como de 'anunciar las equivalencias de nuestras fragancias con respecto a marcas registradas tanto contratipos en cuadros de equivalencias expuestos al público, publicidad en flyers o cualquier otro medio de comunicación o redes sociales'. Es decir, cuando se firma el contrato no hay ningún error a la hora de contratar, al contrario, la demandada reconviniente sabía de sobra cuáles eran los límites respecto al tipo de negocio que se iba a afrontar. Se firma, primero, un precontrato, y más tarde el contrato definitivo, que luego es sustituido por otro en marzo de 2014, salvo en lo que se refería a la duración, y en la fecha de la firma del primero de ellos, aquélla tenía conocimiento de todos aquellos datos esenciales acerca de cuál era el objeto del negocio y cuál era su funcionamiento - se había realizado un 'curso de formación' al que asistió el marido de la demandada-, y conocía igualmente las prohibiciones acerca del uso de nombres de otras marcas registradas, y equivalencias de marcas renombradas. Y como es sabido, según reiterada jurisprudencia, solo hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El art. 1266 del C. Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar'.

Doña Bernarda pide el 29 de marzo de 2018, es decir, dos meses antes de la finalización del contrato, llegar a un'acuerdo amistoso sobre la revisión y/o adecuación de nuestra relación contractual y modelo de negocio', con fundamento en la que considera 'actividad económica ilícita' (documentos 11 y 12 de la demanda). Sorprende que teniendo conocimiento desde el año 2016 de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Alicante, sentencia que cita en dicho burofax y que, sin duda, circuló entre la franquiciadora y los franquiciados en cuanto que remitió unas circulares sobre la cuestión, espere a la finalización del contrato para denunciarlo, cuando bastaba con no prorrogarlo. Es evidente que trataba de eludir la cláusula de no competencia.

Y la actitud de la demandada reconviniente, así como el burofax remitido es muy similar al supuesto por nosotros resuelto en sentencia núm. 236/2019, de 20 de noviembre de 2019, recurso núm. 290/2019 (ponente Ilma. Sra. Fernández Gallardo) en el que se remite una misiva similar, pidiendo lo mismo y dos meses antes de la finalización del contrato. Entonces establecimos la licitud del negocio con fundamento en lo dicho en párrafos anteriores y reiteramos ahora.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso de apelación.

Se alega la nulidad del contrato por ilicitud de la cláusula relativa a la prohibición de la competencia.

Se refiere la recurrente a la estipulación sexta que hemos transcrito en el primer razonamiento jurídico. Figuran cinco años de prohibición de la competencia cuando la normativa europea la fija en un año.

QUINTO.- Decisión de la Sala

El motivo se desestima.

Sobre este particular ya no es hemos pronunciado anteriormente en contratos idénticos al de autos (v. gr. sentencia de 28 de mayo de 2019, recurso 66/2019).

Hemos indicado: 'En cuanto a la vulneración de la normativa comunitaria sobre las cláusulas limitativas de la competencia, concretamente el artículo 5 del Reglamento UE 330/2010, de 20 de abril , se alega que la indicada cláusula limita el local desde que el comprador haya operado durante el periodo contractual y el plazo de no concurrencia, de modo que el pacto de no competencia sería nulo.

El artículo 5 del Reglamento (UE) núm. 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010 , relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, establece:

«Restricciones excluidas

1. La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales:

a) cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años.

b) cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios.

c) cualquier obligación directa o indirecta que prohíba a los miembros de un sistema de distribución selectiva vender las marcas de determinados proveedores competidores.

(...)

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, letra b), la exención prevista en el artículo 2 se aplicará a cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios cuando se reúnan las siguientes condiciones:

a) se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales;

b) se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual;

c) sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador;

d) y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo...»

La cláusula de no concurrencia es usual en este tipo de contratos en los que pesa la confianza y cuya idea es proteger del know how del franquiciador y evitar problemas con la clientela, que podrían darse si puede explotar el mismo tipo de negocio en el mismo ámbito geográfico y en un local de apariencia y funcionamiento similar. Amén de confundir a la clientela, habría que pensar en la deslealtad del acto que pretende retenerla, e impide a su antiguo contratante el desarrollo pacífico de su empresa nombrando nuevos franquiciados.

Lo que no parece admisible es un pacto de no concurrencia ilimitado y sin restricciones y en ese entendimiento, el Tribunal de Justicia de la UE desde la sentencia de 28 de enero de 1986 -caso Pronuptia -, comienza a hablar de 'un periodo razonable' y que la Comisión concretó, decisión de 17 de diciembre de 1986, en 'un plazo no superior al año' o en 'el necesario para que el franquiciador pueda buscar, seleccionar y formar un nuevo franquiciado, así como para darle tiempo a crear un nuevo mercado en el territorio del antiguo franquiciado' que es, en definitiva, el objeto que se persigue con la analizada restricción.

Hasta la publicación del mencionado Reglamento se venía admitiendo admisibles cláusulas de no competencia por tiempo de un año.

Ahora bien, no es correcta la interpretación que del artículo 5 del Reglamento hace el recurrente. Dicho precepto distingue entre pactos de no concurrencia vigente el contrato (número 1 del artículo 5) y pactos de no concurrencia post contractuales (el núm. 3 del artículo 5 cuando dice, '...que prohíba al comprador, tras la expiración del acuerdo...'). Los primeros tienen un plazo más amplio de cinco años y no exige ningún requisito posterior. Los segundos tienen tres límites cumulativos y un límite temporal, un año.

En este caso la cláusula sexta incumple la normativa europea en cuanto que establece un pacto de no concurrencia post contractual contrario al precepto que se ha transcrito. Pero no en cuanto a la concurrencia contractual, pues la estipulación se refiere tanto a unos como a otros: 'durante la vigencia de este contrato y los cinco años posteriores'. En el caso del pacto post contractual, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2007 estableció que lo procedente era moderar la cláusula a un pacto lícito atemperándola a los requisitos espaciales y temporales del derecho europeo.

Ahora bien, en la sentencia dictada en la instancia se declara probado que doña... tenía abierto el 24 de noviembre de 2016 , vigente el contrato de franquicia, otro local en la misma población similar al negocio que desarrolla DISTRIBUICIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, SL. El contrato estaba en vigor, al no haber sido resuelto por ninguna de las partes fijándose en la cláusula décimo quinta una duración de cinco años. Es decir, la concurrencia se produjo durante la vigencia del contrato.

En suma, declarado probado también en estos autos, conforme al informe del detective privado (documento núm. 13 de la demanda), hecho no negado por la demandada, que doña Bernarda había abierto, incumpliendo el pacto de no competencia, el 5 de julio de 2018, antes de que transcurrieran dos meses de la finalización del contrato, un establecimiento abierto en la misma localidad y mismo local denominado 'El tocador de los aromas', solicitando el registro de dicha marca el 13 de marzo de 2018, es claro que la concurrencia se produce durante el periodo contractual o, en todo caso, antes de que transcurra un año de la finalización del contrato.

SEXTO.- Tercer motivo del recurso de apelación.

Se alega la nulidad del contrato por la fijación de la cláusula de precios, aprovisionamiento exclusivo e imposición del seguro.

Se cita al respecto la directiva (UE 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 y los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

El motivo se estima.

La cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal en sentencia núm. 100/2018, de 17 de mayo de 2018, recurso 146/2018 (ponente Ilmo. Sr. Souto Herreros).

Decíamos entonces respecto a la estipulación octava y reiteramos ahora,

'Dice, en lo que aquí interesa, el primer apartado de la estipulación octava del contrato «El franquiciado no es libre a la hora de aplicar los precios y debe seguir los fijados por el franquiciador. Además, este se reserva el derecho de modificarlos cuando así lo estime oportuno, entrando en vigor al día siguiente de la recepción de los mismos. 'Las posibles variaciones en favor o en contra que repercutirán sobre el stock existente, serán capitalizadas por el franquiciado, (...)»[idéntica a la de este contrato].

Se trata claramente de una imposición de precios, que no recomendación, por parte de la franquiciadora a la franquiciada que constituye una restricción que cae dentro del ámbito de aplicación del artículo 101.1 del TFUE (antiguo artículo 81 TCE ) («1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción (...) 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho)» y del vigente art. 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia («1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio»), por cuanto que fija los precios con carácter obligatorio, ya sea de entrada ya al modificarlos unilateral y obligatoriamente lo que implica que ello se hace sin considerar, sin contemplar, sin prever y sin garantizar el margen comercial de la franquiciada, y, dicho pacto de imposición de precios por parte de la franquiciadora a la franquiciada comporta la nulidad total del contrato, pues altera el conjunto de la economía del contrato ya que el franquiciador no puede disponer en su establecimiento de otros productos que no sean los adquiridos o autorizados por el franquiciador y que, en definitiva le han sido suministrados por éste (pactos primero y séptimo).

También, el art. 6.3 CC dispone que «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».

Tras hacer un examen de la definición y el objeto del contrato de franquicia y su regulación legal, así como la doctrina jurisprudencial sobre el particular, añadimos:

'... Su plasmación jurisprudencial surge de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, -de 28 de enero de 1986 - caso 'Pronupcia ', según la cual, los datos que definen su naturaleza jurídica, y su diferencia con los contratos, y de suministro o de distribución de mercancías, son los siguientes:

a) Que el franquiciador debe transmitir su 'know-how', o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales.

b) Que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las compañías publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador.

En definitiva, estos contratos, son peculiares y característicos de las nuevas formas comerciales para eludir la presión monopolista de las grandes multinacionales, cuya tendencia al control de los mercados, solamente puede ser frenada mediante conciertos y uniones comerciales de los pequeños comerciantes y empresas, agrupados en centrales de compras, que realicen campañas comerciales homogéneas y continuas.

Como todo contrato atípico, en este caso mercantil, se regirá, en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que formulados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, debiendo, las mismas, producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica,' De igual forma él TS Sala 1ª en sentencia de 04-03-1997 volvía a remarcar que; «La característica fundamental de esta modalidad contractual estriba en que una de la partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente median-te la fijación de un canon o porcentaje» Y en igual sentido la STS 1ª de S 30-04- 1998 .

En orden a su duración debe estarse a lo especialmente establecido entre las partes si bien tratándose de un contrato basado en la confianza y concebido intuito personae, se reconoce a cualquiera de los contratantes la posibilidad de resolverlo. Ello no obstante si se trata de contratos indefinidos y la resolución se produce con manifiesto abuso de derecho y sin justa causa o bien si se produce un incumplimiento de concretas condiciones contractuales respecto de su duración, la parte que desee concluir el contrato debe indemnizar los daños y perjuicios que cause a la contraria.

Tratándose de contratos onerosos y sinalagmáticos se entiende como justa causa de resolución el incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, si bien es de aplicación la doctrina general sentada para este tipo de relaciones jurídicas, esto es, que el incumplimiento susceptible de ser sancionado con la resolución debe ser esencial y frustrante de las expectativas negóciales de la otra parte por causa imputable a la contraria ( STS 1-2-2001 ).

En definitiva, la imposición de precios fijos de venta por el franquiciador en las condiciones estipuladas en el contrato trae como consecuencia ineludible de nulidad radical del citado contrato al tratarse de una conducta prohibida por las normas antes citadas y en tanto se entienden vulneradas normas imperativas o prohibitivas como las reseñadas. La nulidad, además, ha de ser total, porque las cláusulas incompatibles con el Derecho Comunitario no pueden considerarse separables, ni sería tampoco posible obligar a las partes a renegociarlas con vistas a iniciar una relación sobre bases que serían sustancialmente distintas de las establecidas. En definitiva, procede la nulidad de pleno derecho con los efectos del art. 1306.2 CC porque la supresión de las cláusulas contrarias al Derecho Comunitario alteraría por completo la economía del contrato, procediendo por lo expuesto a estimar el recurso y con revocación de la sentencia dar lugar a la estimación de la demanda reconvencional.

Es de señalar que para que tenga lugar la pena civil de la privación de la restitución se requiere que el sujeto conociera las circunstancias de las que deriva la ilicitud y tuviera conciencia de la misma o hubiera debido tenerla, y en el presente caso resulta diáfano que la entidad franquiciadora tenía conciencia de la ilicitud de imposición de precios al menos hubieran debido tenerla, por lo que, con su conducta de fijación unilateral de ciertos precios, referida a productos que sólo podía suministrar la franquiciadora, debe entenderse da lugar a la existencia de la causa torpe que impide el reintegro a la actora de las cosas dadas a virtud de los contratos celebrados.

En igual sentido se han pronunciado los Tribunales (por ejemplo, SAP Valencia 2-VI-2003 , SAP Madrid 11-VI-2003 o SAP Madrid 28-VI-2004 , confirmada por la STS 567/2009 de 30 Jul. 2009 ).

En esta última Sentencia (caso Svenson), tras aceptarse por el TS que en el contrato estipulado por las partes se establecía una imposición unilateral de precios (y no mera recomendación) se confirma la nulidad contractual prevista en el art. 85.3 (actual 81.2) del Tratado, dado que se estima práctica restrictiva de la competencia por la carencia absoluta de libertad de la franquiciada en la determinación del precio de venta remitiéndose a las conclusiones de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que dice que cuando se fijen los precios como en el presente de forma directa mediante la remisión de un listado de precios ... [nos encontramos] ante una auténtica imposición por remisión de sus listados de precios a los que se obliga a sujetarse al franquiciado y por más que se invoque la necesidad de una cierta uniformidad en los precios entre todos los centros de la franquicia, (...) puesto que, como con acierto señala el Juez a quo la imposición de precios altera en su conjunto la economía del contrato (...) por lo que la imposición de precios no es separable del resto de las estipulaciones del contrato y ello aun cuando la imposición de precios no afectara a la totalidad de los productos, bastando con que afecte a alguno de ellos, de los que sólo pueden ser servidos por la franquiciadora, pues, afectando la venta a los precios indicados al margen comercial se está incidiendo en los ingresos de la franquiciada y con ello en el canon a abonar por la franquicia.

Y concluye en su sentencia el TS que «la fijación directa o indirecta del precio es una de las cláusulas restrictivas de la competencia vedadas en el art. 85.1 (81.1) del Tratado CE , y asimismo se recoge en la STJCE de 28 de enero de 1.986 , as. PRONUPTIA, -sobre contrato de franquicia en virtud del que el cesionario se limita a vender determinados productos en una tienda que tiene el rótulo del cedente-, y en el Reglamento (CEE) núm. 4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1.988, art. 5 e), relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, cuya aplicabilidad al caso resulta incuestionable (RD 157/1992, de 21 de febrero , y vigencia al tiempo de los hechos)».

Asimismo, el TS recalca que el carácter absoluto de la nulidad en este supuesto de contravención de normas, determina que sea irrelevante el conocimiento y consentimiento de las cláusulas prohibidas, así como de quien fuera la iniciativa de su introducción en el contrato. «... el abuso de derecho opera a extramuros del ámbito de ilicitud, de tal manera que si una conducta es ilícita por contraria al ordenamiento jurídico, la pretensión encaminada a obtener la sanción de nulidad no puede ser calificada de abusiva». Carácter absoluto que opera a efectos tanto de inexigibilidad de las prestaciones como de restitución o indemnización de daños y perjuicios.

La nulidad de los acuerdos restrictivos produce una ineficacia originaria. La falta de efectos jurídicos se produce ab initio. El negocio jurídico viciado no produce efectos en ningún momento. Los negocios nacen con un vicio congénito, de ahí que la sanción deba y pueda aplicarse desde el momento mismo en que el contrato ha sido concluido (efectos ex tunc)'

Es cierto que el Tribunal Supremo ha matizado posteriormente su posición, pero no en el sentido de modificar la doctrina que se deriva del caso SVENSON INTERNACIONAL, SA., cuando estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE núm. 1984/83 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público. Así lo indican las sentencias del Tribunal Supremo 214/2102, de 16 de abril; 447/2012, de I0 de julio; 491/2012, de 20 de julio y 601/2012, de 24 de octubre refrendaron esta postura. Y las sentencias 713/2014, de 17 de diciembre; 764/2014, de 13 de enero de 2015 (Pleno), y 699/2015, de 17 de diciembre han culminado esta evolución jurisprudencial. Como indica la sentencia de 7 de febrero de 2018, núm. 67/2018, 'Tales resoluciones parten de la doctrina fijada por el TJUE en la citada sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07 ), que atribuye al tribunal nacional que conoce del litigo la facultad de (apartado 79). Y para ello debe (apartado 80)'.

En este caso, la cláusula es la misma que la que en su día declaramos nula. Impone sin discusión unos precios prefijados que pueden ser modificados unilateralmente por la franquiciadora y cuyo resultado sobre el stock existente -positivo o negativo- recae sobre el franquiciado. Esta cláusula se complementa con la décima que también se ha reseñado en el primer fundamento y que remite a los precios fijados en catálogo. La consecuencia en caso de incumplimiento no es otra que la resolución contractual, como se recoge en la estipulación décimo quinta.

Por ello, la franquiciada carecía de libertad absoluta de fijar los precios que venían impuestos por la franquiciadora, sin que se tratara de meras recomendaciones y cuyo incumplimiento podía conllevar la resolución contractual.

En la sentencia de instancia se rechazó este motivo de nulidad porque el contrato ya no estaba vigente y sus previsiones en el momento actual no tienen influencia alguna.

En la sentencia que hemos citado reiteradamente, caso SVENSON a esta alegación se responde (fundamento de derecho noveno),

'La primera afirmación de la recurrente se refiere a que no procede estimar la pretensión de nulidad contractual porque el contrato ya se hallaba extinguido en virtud de la resolución del vínculo por incumplimiento de la parte franquiciada ( art. 1.124 CC ), y ser de aplicación la regla de lógica formal de que no se puede declarar nulo lo que ya no existe.

La alegación se desestima porque, aun cuando la parte franquiciante ejercitó la facultad de resolver los contratos de franquicia, sin embargo no se produjo el efecto resolutorio porque según reiterada jurisprudencia de esta Sala en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros extranjeros, dicho efecto extintivo solo se produce extrajudicialmente, es decir, por el mero ejercicio extrajudicial, cuando no hay oposición de la otra parte contractual a la que se atribuye el incumplimiento; de tal modo que, si hay esta oposición, es necesario para la operatividad de la resolución que recaiga la declaración judicial de que está bien hecha por ser conforme al ordenamiento jurídico, para lo cual es preciso que se inste tal declaración mediante demanda o reconvención, sin que baste una excepción. Y esto, en el caso, no ha sucedido'.

En suma, la nulidad de los acuerdos restrictivos produce una ineficacia originaria. La falta de efectos jurídicos se produce ab initio. El negocio jurídico viciado no produce efectos en ningún momento. Los negocios nacen con un vicio congénito, de ahí que la sanción deba y pueda aplicarse desde el momento mismo en que el contrato ha sido concluido, siendo de aplicación el artículo 1306, regla 2ª del Código Civil.

Por tanto, ha de estimarse la pretensión de la demanda reconvencional, y, por ende, desestimarse la demanda principal.

OCTAVO.-La estimación de la demanda reconvencional y consiguiente desestimación de la demanda implica que han de imponerse las costas de la primera instancia a la parte actora tanto de la demanda principal como de la reconvención.

La estimación del recurso implica que no han de imponerse las costas del recurso a ninguna de las partes.

Y todo ello, por aplicación del artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Bernarda, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Corchero García y en el que ha sido parte apelada, DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida en los autos de Juicio Ordinario núm. 813/2018 el día diecisiete de enero de dos mil diecisiete, sentencia que REVOCAMOSy, en su lugar,

DESESTIMAMOS INTEGRAMENTE LA DEMANDAformulada por DISTRIBUCIONES LA BOTICA DE LOS PERFUMES, SL, y ESTIMAMOS LA DEMANDA RECONVENCIONALformulada por DOÑA Bernarda, condenando a la demandada en reconvención a indemnizar a la actora reconvencional en la cantidad de TREINTA Y UN MIL,CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN euros y SETENTA Y NUEVE céntimos (31.491,79 €)con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, tanto de la demanda principal como de la reconvención y sin que haya lugar a imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes, procediendo la devolución a la apelante de la cantidad consignada para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-