Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 565/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 565/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 619/2018
Parte recurrente/Solicitante: Herminia
Procurador/a: Mª Isabel Martinez Navarro
Abogado/a: ANTONIA MARIA VIÑAS MOLINA
Parte recurrida: Íñigo
Procurador/a: Isabel Calvet Gimeno
Abogado/a: José Javier Requena Marín
SENTENCIA Nº 123/2020
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz D Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 26 de febrero de 2020
Ponente: Dª Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 619/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Isabel Martinez Navarro, en nombre y representación de Herminia contra Sentencia - y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Isabel Calvet Gimeno, en nombre y representación de Íñigo .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio promovida por Herminia contra Íñigo , con la intervención del Ministerio Fiscal, declarando el DIVORCIO y consiguiente DISOLUCIÓN del matrimonio civil formado por los cónyuges Herminia Y Íñigo , el día 5 de septiembre de 1997, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, que son los siguientes: A.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

B.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

C.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

Y asimismo, ACUERDO las siguientes medidas complementarias: 1.- Se atribuye la Guarda y custodia del hijo a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a la madre y los hijos, que en la actualidad la ocupan, por estimarse que las mismas ostentan el interés más necesitado de protección de conformidad con lo previsto en el artículo 233-3 del Código Civil de Cataluña, debiendo recoger el padre sus muebles y enseres personales del domicilio familiar en el plazo de 10 días desde la notificación de la presente resolución con respeto en todo caso a todos aquellos objetos cotidianos que, por razones prácticas, se encuentren habitualmente fijos en la vivienda.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: se acuerda fijar el régimen de visitas del padre con su hijo que será de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que serán llevados al centro escolar, un dia intersemanal que será el martes con pernocta. Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y al padre los impares, el periodo vacacional de verano serán los meses de julio y agosto dividiéndose por quincenas correspondiendo al padre la primera quincena los años pares y a la madre los impares.

4.- Pensión de alimentos de 150 euros mensuales por el hijo a cargo del padre, que deberán satisfacer dentro de los cinco primeros días en la cuenta que designe la madre, actualizable anualmente, en el mes de enero, según las variaciones del IPC que se publique por el INE u Organismo Público que lo sustituya, para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios de los menores, tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, así como las actividades extraescolares o complementarias en la proporción del 50% el padre y 50% la madre.

Los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurran, deben ser satisfechos por ambos progenitores en la proporción del 50% el padre y 50% la madre, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, deberán ser satisfechos en la misma proporción, siempre que conste acuerdo sobre su realización Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por la misma proporción por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial.

5.- Se fija pensión por alimentos para la hija mayor de edad Adelina en la cantidad de 120 euros mensuales durante dos años que el padre deberá abonar en la cuenta bancaria que designe la hija.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la resolución impugnada, salvo que resulten contradichos por los que a continuación se exponen.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación la demandante, impugnando los pronunciameintos sobre alimentos, para que se incrementen los del hijo Jose Enrique a 200 € al mes, tal como se fijó en medidas provisionales, y para que los de la hija mayor Adelina , se le abonen a ella y no a la hija, porque en definitiva sigue siendo la madre quien cubre las necesidades de la hija, dado que sus trabajos son muy esporádicos y sigue estudiando y viviendo con ella. Asimismo impugna el pronunciamiento sobre el regimen de relación paterno-filial porque Jose Enrique reclama poder verse con su padre libremente y finalmente que se suprima el pronunciamiento sobre extracción de bienes de la vivienda ya que nadie lo pidió.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria que reproduce sus argumentos de la contestación a la demanda.

Segundo.- La obligación hacia los hijos es legal y de primer orden mientras son menores, corresponde a ambos progenitores, pero se hace de forma distinta, pues el progenitor custodio procura directamente las atenciones, administrando el gasto que comportan las diversas necesidades de los hijos y el no custodio lo hace a través de una cantidad prefijada de antemano. El acreedor de la obligación no son los hijos, sino el progenitor que procura los cuidados que derivan de la atención cotidiana. Dicha contribución dee mantenerse cuando los hijos ya alcanzan la mayoría de edad si continúan conviviendo en el domicilio familiar y siguen su formación con aprovechamiento ( art. 233.4 CCCat en relación con el art. 237.1 CCCat) Por otra parte, la contribución alimenticia debe fijarse, siendo dos los obligados (padre y madre), en base a la doble proporcionalidad, entre progenitores, y entre la capacidad de estos y las necesidades de los hijos ( art.

237.7 y 237.9 CCCat) En el presente caso debe tenerse en cuenta que el padre tiene unos ingresos de 1257,85 € por 14 pagas, lo que equivale a 1466,50 € mensuales. Y la madre, como se desprende de su declaración de renta de 2017, en que su rendimiento neto reducido fue de 20381,69 €, tiene unos ingresos de 1706,75 € al mes. Que el hijo pequeño (nacido el NUM000 de 2004) inició 4º de ESO en el curso 2019-2020, acudiendo a un centro concertado pero sin utilizar el servicio de comedor y tiene los gastos propios de un adolescente y que Adelina (nacida el NUM001 de 1999), hace 11 horas a la semana en un gimnasio dando clases de zumba, cobrando 125 € al mes aproximadamente y continuaba formándose como personal de cabina de aeronaves, si bien no vive con su madre, sino con los abuelos maternos.

Tercero.- A la vista de los datos anteriores que resultan de lo actuado en el procedimiento, el pronunciamiento sobre la prestación a favor de Adelina para que el padre se la abone mensualmente a la hija no debería haberse efectuado.

En este proceso Adelina , que ya es mayor de edad, nada ha pretendido, ni podía hacerlo dado que estamos en un proceso matrimonial y por lo mismo, cualquier pronunciamiento que exceda de lo pretendido por las propias partes adolece de incongruencia ( art. 217 LEC).

Por otra parte, Adelina ya no vive con su madre, según manifestó la Sra. Herminia en la vista, sino con los abuelos maternos y por lo tanto ésta carece de legitimación para solicitar alimentos para su hija mayor de edad. En caso de precisar cubrir necesidades perentorias Adelina debe actuar sus derechos, dado que es mayor de edad, directa y personalmente en el proceso que corresponda, pero el Juez en el procedimiento de divorcio de los padres no puede establecer una obligación alimenticia a cargo de uno de ellos, que no ha sido solicitada por la persona a quien va dirigida la prestación establecida.

Ahora bien, dada la conformidad del Sr. Íñigo con la sentencia, cuya confirmación íntegra ha solicitado y en virtud de lo establecido en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento civil que recoge los principios tantum apellatum quantum devolutum y de prohibición de la reformatio in peius, no procede efectuar ningún pronunciamiento al respecto.

Por la razón ya apuntada de falta de legitimación pasiva de la madre, dado que la hija no convive con ella, no procede establecer una cantidad que deba pagar el padre a la madre para cubrir necesidades de la hija mayor de edad.

Cuarto.- Respecto de los alimentos a favor del hijo pequeño Jose Enrique , atendiendo a la capacidad económica de ambos progenitores y haciendo uso de la aplicación informática para cálculo de pensiones del Consejo General del Poder Judicial, la pensión debe incrementarse hasta los 200 € mensuales, tal como se estableció en el trámite de medidas provisionales, pues de otra forma no se alcanza la necesaria proporcionalidad.

Para fijar la pensión se tiene en cuenta que Jose Enrique acude a un colegio concertado, que precisa de refuerzos escolares y que al parecer el sistema de relación fijado no se cumple de forma estricta por lo que es la madre, con el apoyo de los abuelos maternos, quien presta preferentemente los cuidados y atenciones personales a Jose Enrique .

Por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo fijada en interés casacional, la modificación cuantitativa que aquí se establece tendrá efectos a partir de la fecha de esta resolución ( SsTS 23 de junio de 2015, 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014).

Quinto.- Respecto del sistema de relación parental fijado en la sentencia, no procede dejarlo sin efecto, para que el hijo se relacione libremente con su padre, básicamente porque todavía no es mayor de edad y porque la relación de los hijos menores con el padre debe garantizarse por los Tribunales, sin perjuicio de que los propios progenitores deban flexibilizar el sistema en atención a las necesidades escolares, afectivas y psico- emocionales del hijo, siempre dándole audiencia (art. 2 de la L.O. Protección Jurídica del Menor).

Sexto.- Finalmente, y respecto del pronunciamiento sobre abandono del domicilio familiar y recogida de efectos por el padre, el mismo debe dejarse sin efecto, dado que la salida del domicilio familiar del Sr. Íñigo y con ello la extracción de los efectos personales ya debió producirse tras dictarse el auto de medidas provisionales el 20 de febrero de 2018, si es que no fue antes, por lo que dicho pronunciamiento carece de contenido jurídico que pueda hacerse efectivo en el futuro y unicamente puede dar lugar a controversias por el entendimiento de lo dispuesto.

Séptimo.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación de la apelación y con ello que no se impongan las costas devengadas en esta alzada, tal como establece el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Herminia , contra la sentencia de 4 de febrero de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , dictada en el proceso de divorcio Nº 565/19, en el que ha sido parte demandada y apelada Íñigo . En consecuencia REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y acordamos fijar la cuantía de los alimentos en favor del hijo Jose Enrique en 200 € mensuales, con efectos desde la fecha de esta resolución y modificamos el apartado 2º del fallo en el sentido de quedar restringido a atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre, por razón de la guarda del hijo menor y mientras la misma dure. Y mantenemos el resto de pronunciamientos. No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.