Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1035/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1035/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
Autos de: Guarda. Custod. alimen. menor no matri.noconsens núm. 242/2018
Apelante: Adoracion
Apelado: Eloy Y MINISTERIO FISCAL
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S E N T E N C I A NÚM. 123
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a diecinueve de febrero de dos mil veinte
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso de medidas derivadas de
separación familiar nº 242/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en virtud de
recurso interpuesto por la parte demandante Adoracion , siendo parte apelada el demandado Eloy y el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 9 de noviembre de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Doña Miriam Rodríguez Suárez, en nombre y representación de Doña Adoracion frente a D. Eloy y apruebo las siguientes medidas: 1.- La patria potestad será compartida ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se concede la guardia y custodia a la progenitora materna Adoracion .

3.- Se fija una pensión alimentencia a favor de la hija menor y a cargo del progenitor paterno D. Eloy en cantidad de 300 Euros pagaderos en los primeros cinco días de cada mes, actualizables conforme al IPC.

4.- Los gastos extraordinarios se fijan por mitad.

5.- Régimen de visitas: '

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.



CUARTO.- Por Decreto de 20 de noviembre de 2019 se declaró desierto el recurso de apelación hecho valer por Eloy , confirmado por auto de 16 de diciembre de 2019 desestimatorio del recurso de revisión del apelante.



QUINTO.- Por auto de 29 de enero de 2020 se acordó la práctica de diligencias finales, con el resultado que obra en autos. Y tras las alegaciones de las partes, quedó el asunto pendiente de deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia que dispuso el establecimiento de un deber de pago de pensión ordinaria a cargo del demandado, para contribuir al sostenimiento de la hija menor común, de 300 euros mensuales. Alega la recurrente hechos que determinan que esa medida sea insuficiente, y reitera que la cuantía de la pensión ha de ser de 400 € al mes.



SEGUNDO.- La cuestión controvertida, tal como la propone la parte apelante y como en sentido contrario interesó en su día el que ahora es meramente apelado, es la de la medida exacta de la pensión ordinaria de alimentos, habiéndose establecido la que hemos reseñado de 300 € al mes.

La Sala acordó como diligencia final traer a la vista la información patrimonial completa de ambos litigantes, de la que se deduce, por lo que informa la Agencia Tributaria a propósito de los ingresos por retribuciones salariales de ambos progenitores, una diferencia notable de ingresos entre ellos. Y así el demandado percibió en el año 2018 una cantidad neta, una vez descontada la retención y los gastos, de 19.966,93 €, que en 12 mensualidades hace un total de 1.663,91; por su parte la demandada percibió 6.476,04 que en 12 mensualidades hacen 539,67. De esta diferencia de ingresos deriva además que los ahorros con que cada uno de ellos pueda contar para subvenir a necesidades futuras sean también distintos; y así se observa que el demandado tenía, en dos cuentas distintas, saldos al final del año 2018 de 1.753,66 y de 13.309,83 euros; y por su parte la demandada en dos cuentas propias tenía saldos muy inferiores, de 2.356,47 y 413,69 euros. Las nóminas aisladas que exhibe el apelado no desdicen esa información oficial, sin ser de hecho las más actuales, ni haberse aclarado o probado la causa por la que se habría reducido drásticamente el salario promediado.

Considerando únicamente los ingresos, tal como han sido definidos, es decir los procedentes de las retribuciones periódicas, el programa orientador de cálculo que proporciona el Consejo General del Poder Judicial obtendríamos una pensión para la menor, ubicada en la localidad de DIRECCION001 , de 217 €, que sería algo superior residiendo en la capital de la provincia. Pero es que sucede que de lo que alega y justifica la recurrente, en nada contradicho ni desvirtuado por el alegato del demandado (cuyo recurso de apelación, como ahora iremos, al menos ha de servir para tomar en consideración los hechos y justificaciones y los razonamientos que aporta con el propósito de estimar o no, en todo en parte, la petición de la contraria), se deduce que es cierto que no existe la atribución a la menor del uso sobre la vivienda, por lo que la demandante debe proveer a esa parte importante de la prestación alimenticia por sus propios medios. En concreto, la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar pero, como se deduce del fundamento tercero y de lo que se alega subsiguientemente por la apelante, como decimos no contradicho, no existe un uso estable o duradero de la vivienda (privativa del demandado), ni intención de hacerlo, de manera tal que la pensión ha de tener presente este dato. Y siendo que precisamente el alojamiento y el gasto que conlleva es la parte principal de su importe, difícilmente puede entenderse que lo que pretendía en su momento el apelante (fijar en 150 euros al mes la medida de ese deber) estuviera justificado. Ni los ingresos estables que recibe, propios de un empleo fijo o seguro, ni los ahorros de que dispone, ni la circunstancia de que sea propietario único de una vivienda, ni lo que se dice sobre el derecho de uso, justifican en ningún caso una pensión que roza el mínimo vital. En definitiva asiste razón a la demandante para que se eleve la pensión establecida a fin de que cubra parte del gasto propio del alojamiento, que habrá de afrontar por si sola la demandante, de manera tal que la pensión debe quedar fijada en 400 € al mes, tal como se pide.

Ahora bien, respecto al momento en que ha de hacerse eficaz esa nueva medida, aclaramos que la causa de la elevación es precisamente el hecho de que la apelante no hace uso de la vivienda privativa del demandado (un derecho de uso que, declarado en el fallo, no se puede formalmente alterar, dados los términos en que se concreta el recurso) y que por ello éste la recupera y puede emplearla o aprovecharla de modo lucrativo, lo que además sirve para descartar que otras deudas (en ningún caso preferentes frente a la alimenticia) sean de relevancia. Sin conocerse a día de hoy si ha cesado ese uso y se ha restituido la posesión al demandado, disponemos que: a) Si hubiera cesado ese uso, con restitución de la posesión de la vivienda al demandado, antes del día 29 de febrero de 2020, la pensión ordinaria de alimentos de 400 € al mes será vigente y eficaz por vez primera el mes de marzo de 2020 incluido, debiendo adaptarse obligatoriamente para el deudor y sin necesidad de requerimiento alguno a las variaciones positivas del Índice Oficial de Precios de Consumo por vez primera en marzo de 2021 y cada mes de marzo sucesivamente.

b) Si no hubiera cesado ese uso, con restitución de la posesión de la vivienda al demandado, antes del día 29 de febrero de 2020, la pensión ordinaria de alimentos de 400 € al mes será vigente y eficaz por vez primera el mes siguiente a aquel en que se produzca tal cese y restitución, debiendo adaptarse obligatoriamente para el deudor y sin necesidad de requerimiento alguno a las variaciones positivas del Índice Oficial de Precios de Consumo por vez primera un año después y cada año siguiente.



TERCERO.- Esto que se manifiesta supone en definitiva una virtual desestimación del recurso de apelación que en su día articuló el demandado, que por las razones que se contienen en el Decreto por el que se declaró desierto su recurso por falta de personación, en el auto que resolvió el recurso interpuesto frente a dicha resolución, y en la providencia de inadmisión de incidente de nulidad, no debía formalmente ser examinado pero que resulta materialmente rechazado al aceptarse en parte la propuesta de la contraria, que es contradictoria con el sentido de aquella impugnación. Con esta decisión no se causa, por lo tanto, indefensión material ya que hemos tenido presente el contenido y argumentos de esa apelación infructuosa para analizar la procedencia de aceptar el alegato de sentido incompatible, cuya estimación en suma hacía decaer el planteamiento opuesto.



CUARTO.- Se estima en consecuencia el parte el recurso, para fijar la pensión ordinaria de alimentos en 400 € al mes, con las fechas de efecto que se reseñan en el fundamento segundo.

Y ello sin imposición de costas dado el sentido del recurso y naturaleza de la materia tratada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , que se REVOCA PARCIALMENTE, para fijar la pensión ordinaria de alimentos en 400 € al mes, con efecto en las fechas que se reseñan en el fundamento segundo.

Sin imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.