Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 602/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0008247
Recurso de Apelación 602/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 10/2018
Demandante/Apelado: DOÑA Marí Juana
Procurador: Doña Ana Villa Ruano
Demandado/Apelante: DON Alonso
Procurador: Doña Silvia Malagón Loyo
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 123/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno
___________________________________ /
En Madrid, a siete de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas, bajo el nº 10/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, don Alonso , representado por la Procurador doña Silvia Malagón Loyo.
De otra, como apelada, doña Marí Juana , representada por la Procurador doña Ana Villa Ruano.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE las demandas promovidas por Dª Marí Juana y por D. Alonso , que se han acumulado y, en consecuencia, NO MODIFICO NINGUNA DE LAS MEDIDAS ACORDADAS EN LA SENTENCIA DE FECHA 14 DE JULIO DE 2016, en relación con el menor de edad Candido .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, habida cuenta que se han desestimado ambas demandas acumuladas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-0010-18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-0010-18 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alonso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de doña Marí Juana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar el presente recurso para deliberación, votación y fallo el día 30 del pasado mes de enero.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Marí Juana , se formuló demanda, el día 19 de diciembre de 2017, solicitando la modificación de las medidas acordadas en relación a su hijo menor, Candido , en la sentencia dictada, el día 18 de julio de 2016, en el procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, a fin de que se le atribuyese en exclusiva la patria potestad sobre su hijo menor, para poder decidir sin intervención paterna el centro escolar en el que matricular a su hijo, así como su lugar de residencia, peticiones a las que se opuso la parte demandada, que a su vez formuló demanda, el día 28 de febrero de 2018, contra la anterior demandante solicitando igualmente la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de las partes, a fin de que se le atribuyese en exclusiva la guarda y custodia del menor, o en su defecto la custodia compartida.

El 8 de julio de 2018, D. Alonso presentó escrito en el mismo juzgado, solicitando que se fijara un punto de encuentro a mitad de camino entre Madrid y DIRECCION000 (Ciudad Real), para ver a su hijo, ya que se había trasladado allí a vivir y no podía recoger al niño, por tener que trabajar de viernes a mediodía a domingo por la noche, y señalando que por el momento iría una persona de su confianza a recoger a su hijo.

En el acto de la vista las partes se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación.

Se dictó sentencia, desestimando las demandas formuladas por ambas partes por no constar acreditada alteración sustancial de las circunstancias, que justificara los cambios pretendidos por las partes.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, la representación procesal de D. Alonso formula recurso de apelación, alegando que si ha habido alteración de circunstancias, por cuanto al no tener trabajo en Madrid, se ha traslado a la localidad de DIRECCION000 , provincia de Ciudad Real, por lo que solicita se establezca un Punto de Encuentro para recoger al menor entre Madrid, donde reside su hijo y DIRECCION000 .



TERCERO.- Antes de entrar a resolver sobre el fondo del recurso, procede reseñar, que la parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación, puesto que a través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 y 457.2 LEC), debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC) de dicha sentencia de instancia. Como dice la SAP de Pontevedra de 23 de enero de 2012: 'El escrito de interposición del recurso ha de ser motivado, conteniendo las alegaciones que sirven de fundamento a la impugnación, expresando con claridad los errores de hecho o de derecho en que considera incurre la sentencia, a fin de que la parte contraria pueda tener conocimiento cabal de tales argumentos combativos de la sentencia y poder refutarlos. Es por ello que, como señala la STS 31 enero de 2000 , no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la sentencia objeto de apelación se señalen las razones concretas de la discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma'.

En el presente recurso, no se indica en qué errores de hecho o de derecho ha incurrido la sentencia, sino que se limita a rebatir el fondo de la misma, solicitando además una medida, que no fue, ni en la contestación a la demanda de la otra parte solicitada, ni en su demanda, ni tan siquiera en la contestación a la demanda de la otra parte, sino en un escrito posterior, y que nada tiene que ver con las peticiones contenidas en su escrito de demanda. Es decir, durante el transcurso del proceso se produjo un cambio de peticiones, prohibido por el art. 412 LEC, a cuyo tenor: 'Establecido lo que se objetó del juicio en la demanda, en la contestación y en su caso en la reconvención las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

Si bien y pese a ello, y puesto que esta Sala entiende que no se ha causado indefensión a la otra parte, que tampoco hace alusión en su escrito de oposición al recurso de defecto formal alguno, y puesto que antes de la celebración de la vista fue conocedora de las nuevas pretensiones de la parte, se procederá a examinar el fondo del recurso, y al respecto hay que señalar, que si bien la problemática planteada a la Sala se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, del Código Civil, preceptos estos que no habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto, que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En el supuesto concreto que se enjuicia, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente y atendidos los criterios expresados en el precedente fundamento jurídico, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a los alimentos, con lógica confirmación de la disentida, al resultar absolutamente correcta, conforme al ordenamiento jurídico En efecto, el actor aquí recurrente, en quien exclusivamente recae el onus probandi o carga de la prueba, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no acredita, porque ninguna prueba ha aportado, para ello, la alteración de circunstancias que señala. No aporta, siquiera un certificado de empadronamiento en la localidad en la que afirma residir actualmente, ni un contrato laboral en aquella localidad, o contrato de arrendamiento, siquiera para acreditar el traslado. Tampoco ha acreditado que el mismo, fuera ajeno a su voluntad, nada aporta, para acreditar las supuestas dificultades laborales que le han llevado al traslado, y de ninguna manera acredita que lo que solicita esté justificado en beneficio del menor, o responda a las nuevas necesidades de este, como establece el artículo 90.3 del Código Civil. El apelante, se limita a hacer unas afirmaciones que no acredita, ni intenta siquiera acreditar de forma alguna, lo que conlleva la desestimación del recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales ocasionadas a la parte recurrente ( artículo 398 LEC, en relación con el artículo 394 de la misma ley).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Malagón Loyo, en nombre y representación de D. Alonso , contra la Sentencia dictada el día 25 de enero de 2019, en el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de esta ciudad, con el nº 10/2018, y confirmamos íntegramente la citada resolución. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0602-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe