Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 521/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECINUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 353/2017.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 521/2018.

SENTENCIA Nº 123 /2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as.

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a trece de marzo de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 353/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de don Fabio, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rosa Cañadas y defendido por la Letrada doña Marisa Moreno Castillo, frente a Caja Rural de Granada y Banco Cooperativo Español, representados en esta alzada por el Procuradora de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendidos por el Letrado don Daniel Sáez Castro; actuaciones procesales que se encuentran endientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga se tramitó procedimiento ordinario número 353/2017, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda excepción de caducidad formulada por la demanda, se absuelve en la instancia de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de D. Fabio, asistido por el Letrado Dña. Marisa Moreno Castillo, contra la entidad Caja Rural de Granada y Banco Cooperativo Español, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gross Leiva y asistido por el letrado D. Daniel Sáez Castro. Sin especial pronunciamiento condenatorio en costas', resolución que fue aclarada mediante auto de dos de marzo siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'Se rectifica la sentencia de fecha 19 de febrero de 2018, en el sentido de que donde dice 'que estimando la demanda excepción de caducidad formulada por la demanda ...', debe decir 'que estimando la excepción de caducidad formulada por la demandada,... '.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial en donde al no proponerse prueba y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia número 47/2018, de 19 de febrero, aclarada por auto de 2 de marzo siguiente, dictada en procedimiento ordinario número 353/2017, por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, es combatida en apelación por la representación procesal de la parte demandante argumentando en su contra como motivos: 1º) Que, con fecha 21 de octubre de 2014 se presentó demanda de juicio declarativo ordinario solicitando la nulidad, subsidiariamente anulabilidad y, subsidiariamente a este último pedimento, reclamación de cantidad por indemnización derivada de perjuicios causados en la contratación denominada 'contrato de confirmación de operación de equity swap', que son las condiciones particulares del contrato además del contrato de confirmación de fecha 30 de noviembre de 2007 y un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) de fecha 29 de noviembre de 2007, demanda que fue presentada ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga quien, según consta en la sentencia, declaró su incompetencia objetiva en resolución que devino firme el 11 de abril de 2017 razón por la que, antes de su firmeza, se interpuso la misma demanda con fecha 13 de febrero de 2017, siendo admitida a trámite y de la que se dio traslado junto con los documentos para contestación, oponiéndose a las pretensiones la parte demandada alegando excepción perentoria de 'caducidad', dictándose sentencia el 19 de febrero de 2018 a cuya virtud desestima la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto ni de la indemnización solicitada, cometiendo infracción del artículo 1301 del Código Civil en relación con la jurisprudencia sobre la interpretación de la caducidad y la específica sobre la contratación de swaps, ya que el plazo de cuatro años en la computación de la caducidad no puede ser otro que el de la consumación del contrato, según la literalidad de dicho precepto, y así se dispone que en los caso de error, dolo o falsedad en la causa, ese tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato, no ofreciendo duda por la jurisprudencia cuanto a que se produce cuando se hayan realizado todas las prestaciones relativas al mismo ( SSTS de 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989), de manera que interpretar que los casos en lo que el error es presuntamente conocido antes de la consumación del contrato el plazo de caducidad puede ser reducido, por lo que dado que este criterio interpretativo no ofrece duda alguna en el ámbito de la caducidad en general, y a fin de no engrosar innecesariamente el recurso, la recurrente se centra en la jurisprudencia específica sobre los contratos bancarios complejos en la cual no se avala la postura del juzgador 'a quo'en cuanto a que el plazo de caducidad debe comenzar a partir de la primera liquidación negativa, por cuanto que la liquidaciones negativas no demuestran que exista un conocimiento cabal del error por parte del cliente, exigiendo el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 'cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción',algo que también recogen las sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña (Sección 3ª) de 7 de marzo de 2016 y de Guadalajara (Sección 1ª) de 2 de marzo de 2016, habiéndose pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia número 398/2018 de 19 de febrero, en tales términos, y 2º) Por procedencia de indemnización de daños y perjuicios ante el incumplimiento del deber de información, vulnerándose los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 1.7 del Código Civil, ya que procede resolver sobre todas las pretensiones deducidas, pues según refleja la propia sentencia y claramente se recoge en la demanda, se ejercitó, acción subsidiaria de reclamación de cantidad en concepto de indemnización derivada de daños causados al demandante por el incumplimiento de los deberes de información y, sin embargo, la sentencia desestima la totalidad de la demanda por caducidad, sin entrar a la indemnización por daños solicitada como petición subsidiaria, cabiendo deducir que este pronunciamiento desestima la acción de nulidad radical, pero deja sin resolver todas las pretensiones deducidas, así, como la obligación de exhaustividad que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la acción de indemnización se base en vicio del consentimiento, sino en la culpa, negligencia o dolo en la contratación por parte de la demandada que indujo al demandante a contratar sin informar sobre los riesgos, además de que éste, consumidor, no tenía formación ni conocimientos que le permitieran comprender la información sobre el producto incluso en el caso de que se le hubiera proporcionado, plazo para el ejercicio estación que es el de los 15 años (actualmente 5), desde que se produjo el daño y pudo ejercitarse la acción, siendo en este caso irrelevante si el 'dies a quo'lo fuera el de la primera liquidación negativa o desde la consumación del contrato pues si tomamos como fecha el 27 de noviembre de 2007 (fecha de suscripción), el plazo para ejercitar la acción no habría transcurrido ni siguiera a la fecha de presentación de este recurso, sin ser incompatible la acción de nulidad-anulabilidad con la de indemnización, sino complementaria, de manera que es perfectamente posible determinar que el contrato es nulo y posteriormente, determinar que procede indemnizar por incumplimiento del deber de información, por lo que si el juzgador de primera instancia desestimó la nulidad/anulabilidad del contrato de swaps, debió entrar a conocer sobre la indemnización reclamada como petición subsidiaria, teniendo además en cuenta que no es correcto afirmar que no se cuantifica la indemnización, acotando en sentencia el valor de la nulidad del contrato se fijó en la audiencia previa en un importe de 10.778,95 euros, siendo así el importe la cuantía en la que se fija el daño sufrido como consecuencia de la contratación dolosa, sin perjuicio de la compensación que proceda a criterio del juzgador, liquidación que consistiría en deducir del importe perdido las cuantía ganadas, lo que es posible realizar mediante simple operación aritmética amparada por el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, remitiéndose la recurrente a lo alegado en la demanda en cuanto a la acción de indemnización ejercitada fundada en el artículo 1101 del Código Civil al señalar que 'quedan sujetos a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieron en dolo o culpa'y en el artículo 1270.2 que se refiere al dolo incidental, cuando la conducta insidiosa no se considere determinante del consentimiento o no se agrave al decir que 'sólo obliga al que lo empleó a indemnizar los daños y perjuicios causados', invocando en su defensa las sentencias del Tribunal Supremo de 20 enero 2003, 15 de junio de 2010 y 18 abril de 2013, y del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona de 13 de octubre de 2008, entre otras, por lo que considera que procede la indemnización solicitada en virtud de la prueba practicada, sin que exista un solo documento derivativo de la información suministrada al demandante, así como tampoco se ha desplegado prueba en tal sentido, únicamente constando documentos preredactados e impuestos por la entidad con cláusulas que afirman que el demandante es conocedor del producto, sin que ninguna otra prueba más que la cláusula impuesta por la entidad, motivos por lo que solicita la revocación de la sentencia y el dictado de otra que acuerde la nulidad de los contratos referidos en la demanda por vicio del consentimiento y, en su consecuencia, condene a las demandadas a estar y pasar por la declaración anterior, las condene a reintegrar en 10.778,95 euros, más intereses legales desde la fecha de cada ingreso, descontando de la referida cantidad el importe de las liquidaciones percibidas, y demás frutos o dividendos percibidos con sus intereses a reintegrar, que se imputará en primer lugar a los intereses legales y, después, al capital, de conformidad con el artículo 1173 del Código Civil, subsidiariamente, declare el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información adecuada sobre el producto atendiendo al perfil inversor del actor, conforma las normas de conducta del mercado de valores, en la suscripción de los instrumentos financieros híbridos complejos y de alto riesgo descritos en la demanda y en este recurso, y, asimismo, declare la obligación de las demandadas a estar y pasar por la declaración anterior, y, en su consecuencia, las condene a indemnizar en concepto de daños y perjuicios causados el importe nominal de la pérdida sufrida, de 10.778,95 euros, con intereses legales desde la fecha de cada liquidación, descontando del importa anterior la rentabilidad obtenida del producto durante su vigencia, según resulte de la liquidación en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Recogidos en forma resumida en el fundamento anterior los motivos de disconformidad mostrados por la demandante contra el fallo absolutorio emitido en la sentencia dictada por el órgano judicial de primer grado, procede con carácter previo analizar la acogida excepción perentoria de caducidad que fuera invocada en contestación a la demanda y estimada en la sentencia, procediendo traer a colación por su especial importancia la sentencia 89/2018, de 19 de febrero de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo en la que bajo el epígrafe 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato swap', acuerda resolver (i) que, mediante una interpretación del artículo 1301.IV del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la Sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, (ii) que, de esta doctrina sentada por la Sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301.IV, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato', (iii) que, a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato, (iv) que, en el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato, y (v) que, en los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés, doctrina que proyectada sobre el caso enjuiciado ofrece como respuesta entender que tribunal unipersonal de primer grado resuelve la cuestión de forma certera en el sentido de que el contrato de litigioso se perfeccionó a fecha 27 de noviembre de 2007, la firma del contrato marco a 29 de noviembre y la confirmación de la operación a 30 de noviembre, con un periodo de duración de cuatro años, por lo que el vencimiento se producía a 14 de diciembre de 2011, sucediendo en ese periodo que (i) diciembre de 2008 se produce la primera liquidación positiva por importe 785,53 euros, (ii) tras una liquidación es negativa por importe de 1479,82 euros, comprendiendo el período transcurrido entre el 15 de diciembre de 2008 y 14 diciembre de 2009, y (iii) que se practican otras dos liquidaciones más de carácter negativo en diciembre de 2010 y otra de 2011, y pagadas por la actora, no siendo el 21 de octubre de 2014 la fecha a tener el consideración para entender interpuesta una demanda judicial, ya que esta es la concerniente a la que se interpone ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga que resuelve su inadmisión por falta de competencia objetiva para conocer del asunto, sino la de 13 de febrero de 2007 que es la que corresponde a la presentación de la demanda rectora del procedimiento que no ocupa, en autos 353/2017, habida cuenta que aquella inicial fecha no supone interrupción de plazos de caducidad, manifestándose en ese sentido el Tribunal Supremo en auto de 24 de enero de 2005, con cita de los anteriores de 21 de mayo de 2001 y 21 de mayo de 2003, afirmando 'el hecho de que con anterioridad hubiera hecho lo propio ante órgano objetivamente incompetente, no constituye óbice para el transcurso fatal del tiempo', lo que determina el fracaso del motivo y, por ende, el que deban ser declaradas caducadas las acciones de nulidad/anular habilidad ejercitadas, sin perjuicio de lo que seguirá a continuación acerca de la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios

TERCERO.- Rompiendo el orden de los motivos por los que se impugna la sentencia, parece procedente, antes de examinar la cuestión de fondo, resolver la denunciada carencia de motivación de la sentencia dictada en la anterior instancia, ex artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pareciendo oportuno traer a colación decir que se presenta como estéril la denuncia realizada a partir del momento en el que no se solicite la nulidad de la sentencia, debiendo no obstante, ser tenido en consideración, como a virtud de lo previsto en el invocado artículo 218.2 en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto'claridad'y 'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado que, efectivamente, el demanda se ejercitan tres acciones diferentes, una de nulidad contractual, otra de anular habilidad diaria la anterior, y una tercera también subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, de manera que si las dos primeras quedaban afectadas por la excepción perentoria de caducidad, por el transcurso del plazo de los cuatro años, la tercera era susceptible de ser analizada al no serle de alcance el indicado plazo, sino el de prescripción de los 15 años (actualmente 5), pero siendo esto cierto, no lo es menos poder afirmar que si la parte consideraba que la decisión judicial era insuficientemente motivada, debió haber utilizado los mecanismos de aclaración/subsanación/complemento que se contienen en los artículos 214 y 215 de la comentada Ley Procesal, lo que no llevó a cabo por mera pasividad, lo que es determinante del rechazo de la carencia de motivación y exhaustividad que se denuncia por la parte perjudicada cuando es ella misma la que no insta el mecanismo reparador ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno para ello.

CUARTO.- Caducada la acción principal procede analizar la subsidiaria de responsabilidad contractual ejercitada por incumplimiento de los deberes de información y transparencia a cargo de la entidad financiera demandada, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 2015 que 'en la sentencia 754/2014 de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad', añadiendo a renglón seguido que 'y en la anterior sentencia 244/2013 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible el proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así las define la ComisiónNacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión), y que 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídicode imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de laperdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes...', finalizando sentando como conclusión que 'aunque esta sentencia se refiere a las responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre la consecuencias del incumplimiento de estándares de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone alguien presta un servicio de asesoramiento financiero'y que '... conforme a esta jurisprudencia, podía ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado', indicando que 'este perjuicio es laperdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza', concluyendo con que 'de tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo si hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión', doctrina que conlleva determinar si el banco incumplió sus obligaciones de información, diligencia y lealtad, y si, como consecuencia de ello, ocasionó a la actora un perjuicio que no tenía porqué soportar, cuestiones ambas para las que procede tener consideración que al ser la contratación de autos anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, por la que se modifica la Ley 27/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, no puede catalogarse propiamente al demandante como cliente minorista, pues según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 'la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MIFID' (acrónimo de la Directiva de lo Mercados Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Intruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MIFID a nuestro derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina', resolviendo en cuanto a los clientes que 'antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran', sucediendo que con la Ley 47/2007 se introduce un nuevo artículo 78 bis en la Ley del Mercado de Valores por el que 'las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minoristaes la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no pueden ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquel al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas porEstados, sean o no miembros de laUnión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos', doctrina ésta de la que se deduce ser irrelevante si conforme a la legislación posterior merecía el actor la consideración de cliente minorista ya que, como hemos dicho, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuviera, por lo que en la legislación concerniente a la información que debía de ser suministrada al cliente se ha de estar al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en lo Mercados de Valores y Registros Obligatorios que establecía, como anexo, un código de conducta en el que existían ciertas obligaciones a cumplimentar, las recogidas en su artículo 4 (información sobre la clientela) y artículo 5 (información a los clientes), exigencias que no quedan lejos de las impuestas es la Ley 47/2007, aparte de que, como recuerda la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 'la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFID(Markets in Financial Intruments -Directive)), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido no el plazo para la transposición (sentencia de 8 de octubre de 1987, caso Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86). en tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro derecho interno, como criterio de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996 , que utilizó la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley general para la Defensa del Consumidor y Usuario. Por tanto, ha de estimarse que la existencia de los deberes que la normativa aplicable al caso imponía a las entidades de crédito, aunque los concretos mecanismos exigidos por la transposición de la Directiva no hubieran sido regulados, había de estimar que las obligaciones de la entidad eran claras -las impuestas en la misma, y habían de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de la Directiva indicada', de lo que se colige que se impone a las entidades de inversión obligación informativa con el objeto de que el cliente tome las decisiones de inversión con pleno conocimiento y así el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción originaria, y el Real Decreto 629/1993, normativa aplicable al supuesto, imponen a las entidades financieras diligencia y transparencia en interés de sus clientes, el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fueran propios, debiendo asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre ellos, solicitando información necesaria para su correcta identificación, su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, así como la obligación de mantener a sus clientes debidamente informados, debiendo esta información ser clara, precisa y suficiente, teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de julio de 2016 que 'en lo que atañe a la acción ejercitada subsidiariamente, incumplimiento contractual del art. 1101 CC , en base a la cual la indemnización que solicita laparte consistiría en el reintegro del valor de la inversión más el interés legal del dinero, con deducción de las cantidades que la actora haya percibido por diversos conceptos (canje, intereses,...) cumple decir que el supuesto incumplimiento lo fundamentó laahoraapelante en la supuesta inobservancia de los deberes de información al suscribir las participaciones preferentes, es decir como ya resolvió el juzgadorrefiere la relación de causalidad a un vicio de consentimiento, lo que necesariamente es reconducible a una acción de nulidad relativa por omisión-error- en el consentimiento -en el caso, como ya hemos resuelto, caducada-, pero no a una acción de responsabilidad por incumplimiento que necesariamente sobreviene con posterioridad la conclusión del contratodando lugar a un resarcimiento que, como prestación equivalente, sustituye a la satisfacción en forma específica, sentido este enque se pronuncia la STS de 13 de julio de 2016 , invocada por la parte apelante',de manera que un posible error en el consentimiento por déficit informativo puede dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los artículos 1265, 1266 y 1301, todos ellos del Código Civil, pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del artículo 1124 del mismo Código Civil, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad, es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgos económico es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria, por lo que al analizarse la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios en su vertiente postcontractual cabe entender falta de acreditación probatoria de incumplimiento imputable a la demandada, lo que determina el fracaso del motivo sobre el que se sustentaba el recurso apelación, con las consecuencias consiguientes que se recogerán en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Fabio, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rosa Cañadas contra la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga), aclarada por auto de dos de marzo siguiente, en autos de juicio ordinario número 353/2017, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, m,andamos y firmamos.

E/