Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7109/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE CARMONA

ROLLO DE APELACIÓN nº 7109/2018

JUICIO ORDINARIO nº 511/2016

S E N T E N C I A nº 123/20

PRESIDENTA ILM SRA:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

MAGISTRADOS ILMOS SRS:

D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

D ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a cinco de marzo de dos mil veinte.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 29/11/2017 recaída en los autos número 511/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE CARMONA promovidos por Consuelo y Crescencia representado por el Procurador Sr DIEGO NAVAJAS FERNANDEZ, contra BANCO SANTANDER, S.A.representado por la Procuradora Sra. REYES AREVALO ESPEJO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE CARMONAcuyo fallo es como sigue:

'Se ESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Navajas Fernández, en nombre y representación de Consuelo y Crescencia contra BANCO SANTANDER, S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de Valores Santander formalizados el 25 de septiembre y 2 de octubre de 2017 por vicio grave del consentimiento de las actoras y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 75.000 euros. A la cantidad resultante deberá añadirse el interés legal. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva el presente rollo Dª Consuelo y Dª Crescencia ejercitaron la acción de nulidad por error de dos órdenes de suscripción de Valores Santander.

La primera de ellas había sido firmada el 25 de septiembre de 2.007 por Dª Crescencia y su esposo D. José, fallecido el 30 de mayo 2.012 bajo testamento abierto en el que nombraba a aquélla única y universal heredera y tenía por objeto la suscripción de un título por valor de 5.000 euros.

La segunda había sido firmada por Dª Crescencia y por su madre - Dª Consuelo- el 2 de octubre siguiente y tenía por objeto la suscripción de 14 títulos por valor de 70.000 euros.

Sostenían sustancialmente que, careciendo de experiencia inversora, el Banco les había ofrecido el producto como si fuera un depósito seguro , sin haber tenido conciencia al suscribirlo de su carácter complejo y el riesgo que entrañaba y solicitaban la declaración de nulidad de los contratos y la condena a Banco de Santander a devolverle los 75.000 euros invertidos, con sus intereses desde el momento de la inversión, obligándose ellas a devolver las acciones por las que finalmente canjearon los valores por consejo de los empleados de la oficina.

Subsidiariamente ejercitaban la acción de indemnización por los daños causados por la entidad bancaria como consecuencia del incumplimiento de su obligación de información.

Banco de Santander se opuso a la demanda esgrimiendo, en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción y negando el incumplimiento de su obligación de informar y la existencia de error en el consentimiento, argumentando que las actoras habían sido debidamente informadas de la naturaleza y funcionamiento del producto que suscribieron con perfecto conocimiento del mismo.

Seguido el juicio por sus trámites, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia estimando íntegramente la pretensión ejercitada con carácter principal por las actora, rechazando la excepción de caducidad, condenando a Banco de Santander a devolver a las actoras el capital invertido con sus intereses.

Contra dicha sentencia se alza Banco de Santander interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

Al recurso se opone ésta que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo o que en caso contrario se estime su pretensión subsidiaria con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Rebate la apelante en el primer motivo del recurso el pronunciamiento que desestima la excepción de caducidad de la acción, apelando a la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual el dies a quo para el cómputo de la caducidad es aquél en que el contratante toma conocimiento del error, momento que sitúa en el 2 de julio de 2.012 en que las actoras firmaron la orden de canje de los valores por acciones del Banco de Bantander o incluso en fechas anteriores cuando recibieron las informaciones fiscales de las que se desprendía que el producto contratado no era un depósito.

Tal motivo no va a ser estimado.

Según resulta de la jurisprudencia de la Sala 1ª del T.S. fijada en su sentencia de 19 de febrero de 2.018 y en otras ulteriores en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' pero ello no quiere decir que en todo caso el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad sea el momento en que el cliente ha tomado conciencia del error, pues si tal percepción es anterior a la fecha de consumación del contrato, es esta última la que se toma como punto de partida, dado el tenor imperativo del art. 1.301 del C.c. y así dice literalmente :'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

A juicio de la sala la información fiscal supuestamente recibida por las actoras, no acredita que con los simples datos reflejados las mismas llegaran a tomar aquéllas conciencia de la real naturaleza y riesgos del producto contratado y aun cuando se admitiera a efectos puramente polémicos que la tomaran el 2 de julio de 2.012 cuando firmaron las órdenes de canje, cosa que no se admite puesto que hasta que no se hace efectivo el canje no se puede saber en realidad la trascendencia económica negativa de la inversión efectuada por error, dicho día no puede tomarse como punto de partida del cómputo, porque no se había consumado el contrato, ya que la consumación se produjo el día 10 de julio en que conforme resulta del documento 11 de la demanda, se hizo efectivo el canje.

También en este tipo de contratos ha de entenderse que no hay consumación hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del mismo

Como quiera que la demanda se interpuso el 8 de julio de 2.016, la acción no se encuentra caducada y el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso denuncia Banco de Santander S.A. error en la valoración de la prueba, pues sostiene que de la practicada en las actuaciones resulta que cumplió con todos los deberes de información que le eran exigibles y que no existió error.

Pues bien la sala, teniendo en cuenta la naturaleza de los valores suscritos por las actoras, tras examinar la prueba practicada, visionando la grabación del acto del juicio, en el ejercicio de la función revisora propia del recurso de apelación, llega a las mismas conclusiones que el Juez de Primera Instancia cuya valoración probatoria resulta plenamente acertada.

Como ya hemos indicado en otras resoluciones, entre otras, en la sentencia de 11 de enero de 2.018 dictada en el rollo de apelación 719/17: 'La STS 411/2016, de 17 de junio enjuicia un producto similar al presente, los bonos convertibles en acciones emitidos por el Banco Popular. La equivalencia entre estos bonos y los denominados Valores Santander ya ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia menor pudiéndose citar a tal efecto las SSAP de Valencia (9ª) de 26 de octubre de 2016 y León (Pleno secciones civiles) de 16 de diciembre de 2016 y SAP Murcia, sección 1ª de 27 de febrero de 2017

La indicada STS establece: ' Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contrabajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado '.

Por ese motivo, la entidad de crédito debe de proceder a facilitar una información a sus clientes amplia y especialmente cuidadosa como se exige por la Ley del Mercado de Valores, al añadir que:' Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido;es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión '.

En cuanto a la información que ha de facilitarse al inversor señala:

' En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recaesobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos ' .

En concreto: ' El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de lascondiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha devaloración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas '.

Pues bien, las actoras son personas que el propio director de la oficina en que se produjo la contratación, reconoció que no tienen instrucción acreedora de título universitario o diplomatura, lo cual evidencia que no tienen conocimientos suficientes como para comprender el funcionamiento de un producto como el que nos ocupa sin una labor muy minuciosa y detallada de información; su experiencia inversora no va más allá de la titulación de cuentas corrientes, planes de pensiones y algún fondo de escaso riesgo y la actora no acredita satisfactoriamente haberles explicado de forma que pudieran entenderlo, el real funcionamiento del producto y los riesgos que evidentemente conlleva de perder gran parte de su inversión, pues la entrega del tríptico, que además no queda acreditada, sería en todo caso insuficiente y la declaración de los empelados del Banco no fue más allá de declaraciones genéricas y poco detallada de la forma en que explicaban a los clientes los valores, que ellos mismos ofrecían por conducto postal.

Así las cosas ha de concluirse que las actoras contrataron los valores con un consentimiento viciado por error , razón por la cual el recurso ha de ser desestimado, sin bien por aplicación de oficio del art. 1.303, cosa admitida jurisprudencialmente, ha de completarse el fallo de la sentencia en el sentido de establecer la obligación de las actoras, no solo de devolver las acciones, como ofrecieron en su demanda, sino también todas las cantidades percibidas por los cupones de los valores y por los beneficios de las acciones canjeadas hasta su devolución con los intereses legales de ambas cantidades desde su percepción hasta que se efectúe la correspondiente liquidación, cosa que se llevará a cabo en ejecución de4 la sentencia.

CUARTO.-dada la desestimación del recurso se condena a la apelante al pago de las costas del mismo ( art. 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER contra la sentencia dictada el 29/11/2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Carmona, en el juicio ordinario núm. 511/16 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida si bien añadiendo al fallo que las actoras deberán devolver a Banco de Santander S.A. no solo las acciones canjeadas, sino también todos los beneficios percibidos por los Valores Santander y por aquéllas acciones, con sus intereses legales desde las fechas de las respectivas percepciones hasta el momento de la liquidación que se llevará a cabo en ejecución de sentencia. .

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 7109 18.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres. Integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.