Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 825/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000825/2019
SENTENCIA Nº 123
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados:
DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a trece de marzo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio
Ordinario n.º 1.046/2.016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de VALENCIA, entre
partes: de una como demandada-apelante BANCO SANTANDER SA, representada por la Procurador Dª. MARÍA
ISABEL DOMINGO BOLUDA y dirigida por el Letrado D. FEDERICO SERGIO SÁNCHEZ GIMENO, y, de otra, como
demandante-apelada Dª Noelia representada por el Procurador D. FCO. JAVIER BLASCO MATEU y dirigida por
el Letrado D. JAIME NAVARRO GARCÍA. Es Ponente DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia el 17 de Abril de 2.019 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª. Noelia contra Banco Santander, S.A.: 1º) Declaro la nulidad por error de la demandante de la compra de Valores Santander realizada enfecha 29 de octubre de 2009, así como de su canje posterior por acciones.

2º) Condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de cuatrocientos siete mil setecientos sesenta y cinco euros con cuarenta céntimos (407.765,40 €), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de compra del producto, debiendo la actora restituir las acciones que obran en su poder, así como las cantidades percibidas en concepto de rendimientos por los valores y las acciones, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales de dichas cantidades desde las respectivas fechas de su percepción.

3º) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 9 deMarzo de 2.020 para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que estimó la demanda por la que la actora formulaba acción de nulidad de compra de valores del Banco de Santander y reclamó la devolución de la cantidad invertida de 407.765,40 euros.

La apelante en su recurso alega en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad entablada de forma principal.

Sostiene que, en el presente caso, la parte actora conoció o pudo conocer el supuesto error que invoca, a más tardar, en el año 2009, a través de la información fiscal que le fue enviada desde el año 2009 y de los extractos que le fueron enviados desde la adquisición de los Valores Santander.

Estos momentos son, además, posteriores a aquél en que se produjo la prestación esencial derivada de la orden de compra de Valores Santander, que tuvo lugar al ejecutarse la orden con la entrega de los Valores Santander a cambio de su precio el 29 de octubre de 2009. El plazo de caducidad concluyó, por tanto, a más tardar, en el mes de noviembre del año 2013. Puesto que la demanda se presentó en mayo de 2016, la acción ha caducado.

Hemos dicho en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2019 (ROJ: SAP V 796/2019) reiterando lo ya dicho en otras anteriores y posteriores que: 'Por tanto, la fecha que determina el inicio del plazo de caducidad es la de conversión de los Bonos en acciones que es cuando se puso de manifiesto una considerable pérdida en la inversión inicial, la cual se produjo en este caso también en el año 2.012, con lo que al interponer la demanda el 24 de mayo de 2.018 ya habían transcurrido más de 4 años y la acción estaba caducada.' Por tanto, en el caso que analizamos, como el canje se produjo el 4 de julio de 2.012 y la demanda se interpuso el 4 de junio de 2.016, tal como ya dice la sentencia apelada, la acci ón no estaba caducada.



SEGUNDO.- Alega también la apelante que desde el mismo momento de la compra de los Valores Santander en mercado secundario, la Sra. Noelia ya era conocedora de: (i) la existencia del propio mercado secundario, (ii) que la inversión no estaba garantizada, ya que compró a un precio inferior a su valor nominal; (iii) que la compra de ABN AMRO había prosperado; y (iv) por tanto, sabía que el producto iba a ser canjeado obligatoriamente por acciones a un precio prefijado a su vencimiento. De todo ello, como ha quedado acreditado, fue informada.

Y que la demandante tenía experiencia inversora previa, tiene formación universitaria y a lo largo de los años ha invertido en diferentes fondos de inversión tomando decisiones de inversión y desinversión con un legítimo ánimo especulativo según las preferencias y rentabilidad ofrecida en cada momento y reflejó esa experiencia inversora en el test de conveniencia que se le practicó el 29 de octubre de 2009 con ocasión de la suscripción de los Valores Santander al afirmar que ' mantiene fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants, derivados' (doc. nº 14 de la contestación).

Adicionalmente, en relación con el perfil inversor de la Sra. Noelia , la testigo Dña. Sonia dio cuenta en el juicio de los siguientes extremos: (i) se trataba de una persona meticulosa y que estaba pendiente de sus inversiones; (ii) era clienta de Banca Privada, lo cual implica un trato mucho más personalizado con el cliente; y (iii) además, trabajaba con otras entidades, por lo que la inversión en Valores Santander representaba tan solo una parte de su patrimonio.

Ha dicho la STS Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 610/2016) que: ' las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.' Tiene dicho el Tribunal Supremo que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

Por ello, es la entidad Bancaria la que tenía que probar que el cliente conocía las características de la operación y los riesgos asociados a ella.' Dijimos en nuestra sentencia de 6 de Mayo de 2.016 dictada en el Recurso de apelación nº 136/2.016: 'si comparamos la información que aparece en el tríptico, que es lo que se dice entregado al cliente, con la nota de valores registrada en la CNMV a la que se refiere el tríptico que añade que 'La nota de valores y el documento de registro del Emisor están a disposición de los inversores en las oficinas de Banco Santander y en www.bancosantander.es' y añade : 'Este tríptico no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni describe exhaustivamente los términos a los que se refiere. Se recomienda la lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los Valores.' Esa nota de valores dice: 'Riesgo de mercado Al quedar admitida la presente Emisión en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, el precio de cotización de los Valores podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones del mercado, pudiendo llegar a situarse eventualmente en niveles inferiores a su valor nominal.' 'II. FACTORES DE RIESGO A continuación, se describen los principales riesgos inherentes a los valores que se emiten al amparo del Folleto: Riesgo de no percepción de la remuneración A partir de la fecha en que Banco Santander haya emitido y el Emisor haya suscrito las Obligaciones Necesariamente Convertibles, los titulares de los Valores no tienen asegurado el cobro de la remuneración. Desde dicha fecha, salvo en los supuestos que se indican en el párrafo siguiente, el Emisor decidirá, a su sola discreción, si acuerda el pago de la remuneración o si abre un período de canje voluntario de los Valores.

Adicionalmente, el Emisor no declarará la remuneración ni abrirá un periodo de canje voluntario si no existe Beneficio Distribuible suficiente (según se define en el apartado4.6.1.I.b).4 siguiente) o si resultan de aplicación las limitaciones impuestas por la normativa bancaria sobre recursos propios.

Si por cualquier razón no se pagaran en todo o en parte las remuneraciones correspondientes a los titulares de Valores en una fecha de pago, se perderá el derecho a percibir dicha remuneración, no teniendo por qué afectar al pago de la remuneración futura.' 'Posibilidad de descensos en la cotización de las acciones De no producirse la amortización anticipada de los Valores, los titulares de éstos adquirirán acciones de Banco Santander con ocasión del canje de los Valores y ulterior conversión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles. El precio de cotización de las acciones de Banco Santander, como el de cualquier valor de renta variable cotizado en Bolsa, es susceptible de descender por factores diversos, tales como la evolución de los resultados del Banco, los cambios en las recomendaciones de los analistas o los cambios en las condiciones de los mercados financieros.

Por otra parte, el valor atribuido a las acciones de Banco Santander a efectos de la conversión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles en acciones es del 116% de la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción Santander en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de ejecución del acuerdo de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles, con los límites previstos en el apartado 4.6.3.II (el mayor de 7,12 euros, el precio de cierre de cotización de la acción Santander el día hábil bursátil anterior a la fecha de ejecución del acuerdo de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles y la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción Santander en los 15 días hábiles bursátiles anteriores a dicha fecha). En consecuencia, si en la fecha de canje de los Valores y ulterior conversión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles por acciones la cotización de Banco Santander fuese inferior al 116% del referido importe, los inversores estarán adquiriendo acciones de Banco Santander a un precio superior al de cotización en ese momento. En otras palabras, en caso de canje de los Valores, será necesario que la acción Santander se haya revalorizado al menos un 16% respecto de la media aritmética de sus precios medios ponderados en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de ejecución del acuerdo de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles para que el valor de cotización de las acciones Santander que reciba el inversor en el canje corresponda a la inversión realizada en los Valores.' No encontramos en el tríptico, información ni advertencia alguna sobre esos factores de riego que se señalan en la nota de valores y menos todavía la advertencia del riego de no poder recuperar la inversión en su totalidad, en cambio si destaca el folleto en un recuadro: 'Ejemplos teóricos de rentabilidad No suponen estimación alguna de la cotización futura de los Valores o la acción Santander, de la posibilidad de declaración de la remuneración, de los resultados futuros de Banco Santander ni de la evolución de otras variables. Hipótesis: (i) venta de acciones Santander recibidas en el momento de la conversión; (ii) Euribor a 3 meses estimado para cada período de pago; y (iii) Precio de Conversión: 14,57 euros (116% de € 12,56, cotización Santander a 17/09/07).

Supuesto 1: Se paga remuneración en todos los períodos de devengo. Canje y conversión el 19/10/2012.

Precio venta acción Santander: €16,5. TAE: 9,394% Supuesto 2: No se paga remuneración en ningún período de devengo. Canje y conversión voluntario 19/10/2008. Precio venta acción Santander: €11,5. TAE: - 21,07% .' Por tanto, la información contenida en el tríptico, es interesada y sesgada, no advierte de los riegos. Y además en este caso, lo que consta es que el tríptico que se dice entregado al cliente y leído por este, se le entregó el mismo día en que firmó la orden de suscripción, es decir, sin antelación suficiente para que pudiera leerla y comprender lo que en ella se explicaba, ni poder asimilar la información y reflexionar sobre la conveniencia de esa inversión.

También consta en la nota de valores: 'Las solicitudes de suscripción se entenderán formuladas con carácter firme e irrevocable'.

Es decir, lo único que consta documentado en cuanto a la información dada al cliente es la entrega del tríptico y que el Resumen y Folleto Completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición.

También hay nota en el tríptico que dice: 'La nota de valores y el documento de registro del Emisor están a disposición de los inversores en las oficinas de Banco Santander y en www.bancosantander.es.' 'Se recomienda la lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los Valores.' Por tanto, no consta documentalmente que se diera a la demandante toda la informaci ón de la que estaba necesitada, ni sobre las características del producto que adquiría ni sobre los riesgos asociados esa operación, solo de la entrega del tríptico que como hemos visto contiene información incompleta, sesgada e interesada, y que además esa escasa información se le proporcionó el mismo día de la contratación aconsejándole la lectura de la nota de valores, cuya redacción es compleja y farragosa e impide hacerse una idea cabal sobre la realidad de la operación, sin tiempo para una lectura sosegada de la nota de valores, que no se le entregó tampoco, sino que se le indicaba que estaba a su disposición, y sin posibilidad de que una vez firmada la orden de suscripción y tras una lectura atenta, tanto del tríptico, como de la nota de valores y alcanzando a entender las características y riesgos de esa compra, tuviera la oportunidad de desistir de ella.' La situación es similar a la ahora analizada, porque no hay más rastro documental que el test de conveniencia y la orden así como de la entrega del tríptico, sin que conste que se le diera la oportunidad de reflexionar sobre la inversión que acometía y los posibles riegos que iba a asumir con ella, sin que esa falta de constancia documental sobre la extensa información que se dice que se le dio a la demandante conste documentada, y ello no puede ser suplido por la testifical de quien tiene relación de dependencia laboral con la demandada, e insistimos en que la información que contenía el tríptico no es completa ni adecuada ni consta que se le hiciera explicación de los riesgos a los que hace referencia la nota de valores.



TERCERO .- Sostiene también la apelante que la contratación de Valores Santander en el mercado Santander, a un precio interior a su valor nominal, desacredita el error alegado de contrario y por ello, las Audiencias Provinciales, en procedimientos relativos a la contratación de Valores Santander, consideran que al adquirir los clientes el producto por un importe inferior al nominal, eran necesariamente conscientes de que su valor fluctuaba en función de su cotización en el mercado.

Fallo

'no podemos compartir el planteamiento la recurrente en lo que se refiere al cumplimiento en el plano material o sustantivo. Toda la argumentación de la recurrente parte de la afirmación de que ha quedado acreditado que Banco Santander, S.A. cumplió plenamente, en esa vertiente material o sustantiva, la obligación de informar a los clientes. Sin embargo, la valoración de los hechos que realiza la Sala de instancia es muy diferente.

Claramente lo pone de manifiesto el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, del que importa recordar ahora el siguiente párrafo: ' (...) 3. La remisión de información a los clientes efectuada por la recurrente y que se concreta en sucesivos envíos de información fiscal y pago de cupones desde marzo de 2008 a mayo de 2009, así como información sobre las posiciones e informe de valoraciones de fecha octubre 2007 y general sobre 'Valores Santander' en la página web, no cumple con las exigencias establecidas, no ya en el RD 217/2008, sino tampoco con las previsiones de la normativa preexistente. La información prestada por el Banco, esencialmente información fiscal en las fechas indicadas no puede asimilarse al envío trimestral de 'información clara y concreta de la situación de (...) efectivos depositados' como exigía el artículo 9.3 de la OM de 25 de octubre de 1995. La recurrente insiste en que el artículo 99.z.bis) LMV no se remite al RD 217/2008 , pero omite que la remisión al artículo 79 bis LMV incluye también las normas de desarrollo del mismo, formando un bloque normativo, y sobre todo, ignora las obligaciones persistentes impuestas por el RD 627/1993 y la fecha de entrada en vigor del RD 217/2008'.

Y más adelante, el mismo fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida insiste: ' (...) no pueden atenderse las razones que arguye la recurrente para justificar sus tesis, pues, en primer lugar, ya existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 una obligación de envío de información mucho más amplia que la remitida por la recurrente...'.

Por tanto, aunque se refiera a una sanción administrativa, tanto la CNMV como el Tribunal Supremo afirman, tal como apreciamos en el caso que nos ocupa, ese claro déficit de información no solo en la fase precontractual, sino también en la fase de desenvolvimiento del contrato.

Por ello, esa relevancia que la apelante quiere dar a la documentación e información postcontractual no solo se refiere a un momento en que los valores ya se habían adquirido con ese déficit informativo y que no puede considerarse que convalide el consentimiento ya viciado, sino que además, tanto la CNMV como el Tribunal Supremo, como ya hemos visto, no la considera como información clara y concreta de la situación.



CUARTO ,- El recurso debe ser desestimado y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.



QUINTO .- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

FALLAMOS 1. Desestimamos el recurso interpuesto por el BANCO DE SANTANDER S.A.

2.Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

El referido plazo se iniciará a partir del día hábil siguiente al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos