Sentencia CIVIL Nº 123/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 178/2019 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0800642120120014836

Recurso de apelación 178/2019 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de Mar

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 813/2010

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012017819

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012017819

Parte recurrente/Solicitante: Sacramento, CONSPAL ESTRUCTURAS, SL

Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez, ESTHER PORTULAS COMALAT

Abogado/a:

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 123/2021

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Antonio J. Martínez Cendán

Barcelona, 16 de marzo de 2021

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 813/2010 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de CONSPAL ESTRUCTURAS, SL y por la Procuradora ESTHER PORTULAS COMALAT en nombre y representación de Sacramento, contra Sentencia de 9/11/2018

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Estimo íntegramente la demanda principal interpuesta por 'Conspal Estructuras, S.L.', contra la Sra. Sacramento y, en consecuencia, condeno a ésta a abonarle la suma de veintiún mil veinticuatro euros más cuarenta y tres céntimos de euro (21.024,43 €) , más intereses legales desde el día e interposición de la demanda de juicio ordinario hasta la fecha de la presente resolución.

El pronunciamiento principal queda sujeto al devengo de intereses previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el legal del dinero incrementado en dos puntos) desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total cumplimiento.

Impongo a la Sra. Sacramento el pago de las costas procesales relativas a la demanda principal.

Asimismo estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Sacramento contra 'Conspal Estructuras, S.L.', y, en consecuencia, condeno a ésta a abonarle la suma de dieciocho mil euros (18.000€), más intereses legales desde el día e interposición de la demanda reconvencional hasta la fecha de la presente resolución.

El pronunciamiento principal queda sujeto al devengo de intereses previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el legal del dinero incrementado en dos puntos) desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total cumplimiento.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en relación a las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/01/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. -En este proceso se formularon dos recursos de apelación. El recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Sacramento, actora en reconvención; y el recurso de apelación ejercitado por la entidad actora CONSPAL ESTRUCTURA, SL, demandada en reconvención. El recurso de apelación de Doña Sacramento se funda en los siguientes motivos: 1) Validez del segundo presupuesto firmado por las partes. Error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador en relación al presupuesto de las obras aceptado y firmado por las partes; y error en la valoración de las partidas por obras mal ejecutadas. 2) Error en la valoración de las partidas de obras inacabadas o defectuosas. 3) Contrato de obra con aportación de materiales, en el que el precio se fijó a un tanto alzado; y 4) disconformidad con la imposición de las costas de la demanda a la parte demandada.

Por otro lado, el recurso de la actora CONSPAL ESTRUCTURA, SL se basa en el error en la valoración de la prueba en cuanto a la imputación del retraso en la obra, presupuesto del que depende la aplicación de la cláusula penal. En concreto, se alega que, si la sentencia considera que no se ha acreditado la responsabilidad exclusiva de la propietaria en el retraso de las obras, tampoco quedaba entonces clara la responsabilidad de la constructora.

La relación contractual en que se funda la presente litis deriva de un contrato de obra ( artículos 1.544 y siguientes del Código Civil). En concreto, la demandada Doña Sacramento y su marido encargaron las obras para la construcción de una vivienda unifamiliar, ubicada en la CALLE000, núm. NUM000 de la URBANIZACION000, del término municipal de Arenys de Munt (Barcelona). Al principio, la obra se encomendó a otra empresa constructora, ajena a la presente litis, que construyó un 70% de las obras. No obstante, por desavenencias en las fases de construcción, impagos de promotor, desacuerdos y otras circunstancias complejas, la citada empresa abandonó las obras. Posteriormente, se contrató a la actora CONSPAL ESTRUCTURAS, SL (en adelante, CONSPAL), dirigida por Don Vidal, dado que en la obra había un desplome del 23%, que se le encargó solucionar, así como la realización del resto de las obras. A tal efecto se aportaron los documentos 1 de la demanda y de la contestación, relativos a los presupuestos confeccionadas al efecto. Por otro lado, en un documento redactado a mano (doc. 2 de la contestación y reconvención) se pactó una cláusula penal, comprometiéndose la nueva constructora a finalizar las obras el 23 de junio de 2008 y, en caso contrario, a pagar 60 € diarios a partir de la fecha por incumplimiento, con la matización, introducida al lado del número 2º, de la ' piscina estructuraterminada 31 de junio; acabada al 100% el 31 de julio'. No obstante, la constructora CONSPAL también dejó sin terminar la obra por impagos del promotor, así como la existencia constante de desavenencias, provocadas por las modificaciones reiteradas introducidas por el constructor. En el presente proceso, la actora CONSPAL reclama el importe no satisfecho por la demandada, que asciende a la cantidad de21.024,43 €, pretensión estimada íntegramente por la sentencia. Por otro lado, la demandada Sacramento reclamó la cantidad de 58.350 €, suma que se obtiene de la cantidad de 18.000 € por la aplicación de la cláusula penal (60 € por día durante 10 meses); y de la cantidad de 43.950 €, que calculó como coste aproximado de la reparación de los defectos en la obra, que considera imputables a la parte actora. La sentencia de instancia sólo estimó la pretensión derivada de la aplicación de la pena convencional.

SEGUNDO.- En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil, definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil. Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial la locatio operisya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si(prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit(parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964, 28 de abril de 1978, 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983, entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010, fundamento jurídico segundo, declaró: 'EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la 'prestación' de pago del precio por parte del comitente, sino a una 'contraprestación' esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición 'exceptio non adimpleti contractus' como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega 'non rite adimpleti contractus' salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno, y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976, 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)'.

En el presente caso, vamos a tratar de forma previa el recurso de apelación de la demandada, examinando las pruebas practicadas, y posteriormente nos referiremos al recurso de la actora, ya que éste únicamente se circunscribe a la cuestión de la aplicación o inaplicación de la cláusula penal.

En primer término, la demandada apelante alega que el presupuesto válido es el de 20 de octubre de 2008 (doc. 1 contestación), que sustituía al anterior. Se trataría de una novación o novación del presupuesto, ascendiendo este último a la suma de 79.880,85 € en lugar del precio de 106.430 €, que figura en el presupuesto presentado por la actora (doc. 1 demanda). Se agrega asimismo que, si se comparan ambos presupuestos, en los apartados 8 y 9 relativos a zapata muro de la piscina y muro de contención bloque piscinaconsta 'pendiente' y debidamente firmado, pero en el segundo presupuesto ya no consta. Asimismo, se alega que se descontó la suma de 1.247 € por desperfectos en los baños, por lo que quedaría un pago de 5.247 €, del que deberían descontarse 1.247 (desperfectos citados), más otros 400 €, por lo que la demandada únicamente adeudaría el importe de 3.600 €, en lugar de los 21.024,43 €. Al respecto debe indicarse que en la demanda claramente se distingue que la suma de 21.024,43 € comprende la factura de extras de 7.812,60 €(doc. 2 demanda), relativa a los trabajos de fuera de presupuesto, dado que el marido de la demandada frecuentemente pedía cambios en la construcción, que no habían sido contratados inicialmente, pese a que la mayor parte de la obra había sido ya ejecutada en un 70% cuando se contrató al Sr. Vidal. Por lo tanto, la suma de obra presupuestada y adeudada, en principio, por Doña Sacramento es de 13.211,83 €. En cuanto a la diferencia entre los dos presupuestos debe indicarse que realmente el presupuesto aportado por la demandada no constituye una modificación o novación del primer presupuesto, pues si se comparan ambos documentos se observa que en el segundo se hace referencia a las obras que quedaban por pagar. Incluso el perito Don Abel, cuya pericial examinaremos más adelante, en el acto del juicio especificó que estudió los dos presupuestos y la factura del doc. 2 de la demanda, pero que tuvo en cuenta el importe del doc. 1 de la contestación (79.880,85 €) para determinar la cantidad adeudada. Por otro lado, la parte apelante alega que no se realizaron las obras de la 'zapata muro de la piscina y muro contención bloque piscina', extremo que no ha justificado, máxime cuando de la lectura del Libro de órdenes, incorporado a los autos, se deduce que estas obras se habían ejecutado.

El tema de las obras ejecutadas fue una de las cuestiones que se debatieron en el juicio, así como la referencia a si las obras se habían ejecutado de forma defectuosa. En cuanto a las obras realizadas Don Vidal, representante legal de la entidad CONSPAL, declaró sobre la extensión y alcance de las obras ejecutadas y en las que no intervino, sobre la cuestión de la cimentación del garaje - bastante discutida en el juicio-, sobre las modificaciones que constantemente introducía el marido de la actora y también sobre la falta de reclamación previa de la demandada en cuanto a las obras que realizó. En concreto, el Sr. Vidal manifestó: " Su marido me dio los planos. Me dijeron que si quería terminar una obra, donde había un desplome del 23%. El marido de ella siempre nos estaba mandando realizar más obras, nos decía que aquí debían ir unos enchufes; otro día vinieron unos trabajadores con un camión diciendo que debían sacar las ventanas. Las ventanas no las he colocado yo. La casa y las paredes estaban hechas. Fue el marido de la Sra. Sacramento quien me dijo lo que debía de hacer y con él firmé ese documento. Los planos me los entregó el marido de la Sra. Sacramento. No me dieron más documentos, pues las casa y las paredes estaban hechas". En cuanto al tema de la cimentación precisó: " el 5 de febrero de 2008 avisé que iba a echar hormigón en el aparcamiento; efectué la cimentación del garaje, pero no las otras. No me consta si el Aparejador comprobó la cimentación; no recuerda lo de la colocación de la machaca. Había mucha roca y se pusieron menos hierros, pero fue de acuerdo con el Arquitecto. El Sr. Arturo renunció a la obra porque no le pagaban. Al Sr. Arturo no lo conocía, pues al Arquitecto no lo vi en la obra. El Arquitecto era colombiano, pero no lo conocí. La cubierta del garaje era demasiado ancha y se tenía que colocar un forjado ligero. Yo no efectué instalaciones de material de baño, tampoco de las ventanas; el material de piedra ya estaba colocado antes de las ventanas; los pluviales ya no los debíamos de hacer porque habíamos dejado de trabajar". En cuanto a la penalización pactada y otras obras de la casa señaló que "se acordó que las obras finalizarían el 30 de junio de 2008 y se pactó una penalización. La piscina yo no la quería hacer porque no se puede hacer con relleno. Pero el marido trajo industriales, lampistas que pasaron por allí; pasaron por allí unos tres lampistas. Los pagos los realizaban poco a poco, 7.000 €, 15.000 €, etc. Estoy reclamando trabajos hechos y algunos extras, que no se han pagado. Todo lo ejecutado en la obra estaba bien ejecutado. A mí no me ha reclamado, ni enviado ningún escrito de que la obra estuviera mal hecha. La monocapa se efectúa en la entrada y no se realizó, por lo que se descontó. Yo ya no vi la cocina, no intervine en ella". Por último, en cuanto a la intervención de otros operarios y el cese de otros en la obra, declaró: 'Mientras intervine en la obra muchos profesionales se fueron porque no los pagaban, como los lampistas y algún otro; hacían presupuesto, pero les pedían la ejecución de obras no incluidas en los presupuestos, por lo que lo dejaban. Yo entré para hacer partidas nuevas, el último 30% de la obra; después tenían que venir el carpintero, el lampista, el del aire acondicionado. Yo había aportado material a la obra y no podía continuar si no me pagaba, pues debía pagar los materiales y a los operarios. La obra estaba mal, había un desplome de 23 cm; y ahora la obra se ve bien. Entré en la última parte del proyecto; cuando yo terminé las obras la dirección facultativa me dio la conformidad en el libro de órdenes, sólo desconté la monocapa, que no se había colocado. Nosotros hicimos parte de la monocapa, pero no se pudo terminar, pero se dejó el material allí. Los trabajos extra los acordamos con el propietario'.

Por otro lado, la demandada Doña Sacramento se refirió básicamente al proceso de construcción y a las obras ejecutadas, así como a sus defectos, declarando que " inicialmente no se contrató a CONSPAL. Cuando entró CONSPAL faltaba muchísimo por ejecutar. De las obras nos encargábamos yo y mi marido, pero más mi marido. La primera empresa constructora dejó de ir a la obra, le pagábamos y se nos quedaba el dinero. Interpusimos una demanda contra esa constructora y ganamos el juicio, pero se declaró insolvente. Los Arquitectos renunciaron porque el Sr. Vidal no engañó; nos aconsejaron que no siguieran con el constructor, pues se habían puesto menos hierros en la construcción, especialmente en el parking. Tuvo que hacerse un nuevo dibujo del parking. La colocación de los hierros afectaba a toda la casa. He leído el Libro de órdenes y lo firmé cuando se acabó la obra; también firmé el certificado final de obra. No me consta si el Libro de órdenes debe presentarse al Colegio. La obra la acabó el Sr. Vidal. En la construcción sólo intervinieron dos el primer constructor y el Sr. Vidal. También intervino una empresa de carpintería y otra de lampistería porque no las contratamos con el Sr. Vidal. Pero la colocación de los hierros la efectuó el Sr. Vidal. Me llegaron uno o dos burofaxes, pero no alegamos ningún defecto de la construcción porque lo habíamos pasado muy mal". En cuanto a la obra encomendada a CONSPAL precisó que 'firmamos un primer presupuesto, en el que se incluía parte de la obra encomendada a la anterior empresa, aunque ya había realizado algo. Pero el técnico elaboró unas memorias que se entregaron al Sr. Vidal. El documento inicial de 106.000 € se redujo a unos 79.000 €, pues ya queríamos salir del tema; y dejamos aparte la zapata del muro de contención de la piscina". Respecto a las obras pendientes y la cantidad efectivamente adeudada insistió en que 'los arquitectos recomendaron al constructor que debía realizar unas obras, pero el Sr. Vidal no las efectuó. Quedaban pendientes dos pagos de 24.000 €, pero se pagó el primero, del que se descontaron 400 € por desperfectos en el azulejo. El segundo pago debía realizarse más tarde (24.692 €), pero hubo el problema del tejado; nosotros de este pago, abonamos 15.000 y 4.000 €; más tarde nos hicieron una reducción del precio, quedando sólo 3.4000 €, en concepto de retención'. En realidad estas manifestaciones de la demandada, actora en reconvención, coinciden sustancialmente con el recurso de apelación, sin embargo, debe ya anticiparse que del contenido de ambos presupuestos se deduce que se trata de documentos complementarios, de los que se puede deducir las obras ejecutadas y las no realizadas en el mes de octubre de 2008. Ahora bien, previamente a fijar las conclusiones que se deducen de las pruebas practicadas, debemos referirnos a los testigos que declararon en el juicio, a las causas que motivaron el cese de la primera dirección facultativa y a los dos dictámenes periciales aportados respectivamente con la reconvención y con el escrito de contestación a la reconvención.

TERCERO. -En primer lugar, nos referiremos a las declaraciones del Arquitecto Técnico Don Esteban, que no intervino al inicio de las obras. Este testigo explicó detenidamente el transcurso de las obras, declarando: " Entré a formar parte de la dirección facultativa tras la renuncia de la dirección anterior y me comprometí al 30% de obra. Al único constructor que vi, fue al Sr. Vidal. Según el visado profesional la renuncia de los profesionales anteriores fue por desacuerdos con el anterior constructor de la obra. Era una obra que se ralentizó mucho porque se pedían cambios constantes por la propiedad. Recuerdo que había un carpintero que estaba muy disgustado porque no cobraba. El libro de órdenes le expide el Colegio de Arquitectos y los vamos rellenando los profesionales. No recuerdo que pusiera alguna objeción a la obra. Entregué el libro de órdenes a la propietaria de la casa. Las partidas de CONSPAL creo que estuvieron bien ejecutadas, los materiales eran buenos y lo que se hizo, se efectuó bien. No conozco que se hicieran más partidas, pero conozco que se efectuaron modificaciones". Respecto a la factura de la demanda, relativa a las obras fuera de presupuesto (doc. 2), manifestó que 'había un patio japonés; recuerda que hubo una humedad en el garaje, se reparó y se pintó; los de los cables eléctricos y la pintura del suelo no lo recuerdo; sí, lo de los desagües de la rampa; había una terraza que no tenía pavimento, pero no sé cómo se terminó; la colocación de piedra y la construcción decorativa en el porche no lo recuerda'. En cuanto a las obras presupuestadas declaró: " Las partidas de obra, que conozco, estaban bien ejecutadas; y de las ejecutadas por la anterior dirección facultativa, que obran en el presupuesto, también estaban bien ejecutadas. Le entregué el libro de órdenes a Doña Sacramento. A mí me pagaron tarde, tuve que reclamárselo varias veces". Posteriormente, se refirió al Arquitecto Sr. Gerardo indicando que 'el Sr. Gerardo no venía por la obra, venia un ayudante Don Hipolito. Transmitía las órdenes a los operarios de CONSPAL'. Por último, se refirió a la cuestión de los desperfectos y retrasos en la obra, especificando que " Hubo unas lluvias, que causaron daños en el parking, pero se repararon. Entré en la obra en febrero de 2008; en diciembre de 2008 creo que ya estábamos fuera de la obra, por lo que no recuerdo que hubiera filtraciones en diciembre de 2008; y si estábamos aún en la obra no recuerdo las filtraciones de diciembre de 2008. No recuerdo el tipo de tejado del parking. Había un voladizo en una ventana, pero yo no puedo intervenir en una estructura, pues no es mi responsabilidad. No recuerdo que se produjeran humedades en la vivienda. Las ventanas eran de aluminio con cristal térmico. No recuerdo que faltaran las juntas. Normalmente es el carpintero quien termina las ventanas, no al revés. Puedo explicar los retrasos en la obra, pero no los defectos; los retrasos se produjeron porque se pedían muchos cambios, como puntos de luz, cambiar enchufes de sitios, etc.".

En segundo lugar, debemos destacar las declaraciones del Arquitecto Don Gerardo, quien no coincide totalmente con la del Arquitecto Técnico Don Esteban. El Sr. Gerardo manifestó: "Había un informe anexo a la renuncia, en el que la anterior dirección facultativa explicaba los motivos de la renuncia. Explicaba a las desobediencias dadas al constructor y que la reforma del garaje no se ejecutó según lo ordenado por la dirección facultativa. No hablé con la anterior dirección facultativa, sólo leí el informe. El Sr. Hipolito es quien llevaba directamente el tema de la obra. Cuando iba a la obra hablaba con el marido de la Sra. Sacramento. La modificación más importante fue la de las zapatas, ya que tuvo que llevarse el proyecto de nuevo al Colegio de Arquitectos. De los cambios de detalles de las obras quien estaba más encima era el Aparejador, que es quien realiza el control de calidad. Cuando se certifica el final de obra, también lo visé y lo firmé, indicando que la obra cumplía los requisitos de calidad y de la legalidad vigente, pero sólo se refiere a la vivienda, no refleja el tema del garaje y los exteriores". A preguntas de la letrada de la demandada, señaló: " Recibí el encargo de servicios en febrero de 2008; debía hacerse una modificación del proyecto, lo que originó un nuevo visado. El estado de la monocapa en la pared estaba fatal. La monocapa de la casa principal fue hecha por el constructor. La obra estuvo parada por el cambio de constructor. Después de que entrara CONSPAL me enteré que la obra no llevaba el ritmo adecuado por falta de material y de personal. Al emitir el certificado final de obra, el problema del garaje existía, pero entendimos que, al no ser una estancia habitable, podía expedirse el certificado. El problema después lo solucionó el promotor. Pero la obra estaba acabada, salvo algunos aspectos. El 27 de agosto de 2008 hubo problemas en la monocapa, según el libro de órdenes, aunque no lo recuerdo. Indiqué que se enterraran los tubos de desagüe, pero creo que no lo hizo el constructor, sino el promotor. También pedí la reforma de las goteras del parking". Ahora bien, previamente a estas matizaciones también declaró que " la construcción no fue mala, pero había problemas de humedad. La dirección facultativa ordenó al constructor impermeabilizar previamente el techo, pues no estaba bien impermeabilizado. Esto fue antes de emitir el certificado final de obra".

En tercer lugar, debemos referirnos a las declaraciones del primer Arquitecto Don Arturo, quien intervino tanto con el primer constructor como con la actora CONSPAL. Este testigo especificó: " Hubo un juicio con un anterior constructor. Le entregué el proyecto a CONSPAL y la documentación relativa a las estructuras Le dije que a la dirección facultativa debía avisársela para cualquier incidencia en la obra; y que la parte del muro de contención, que quedaba por hacer, debía avisarle. El muro de contención se había hecho parcialmente por otro constructor, pero faltaba una parte; faltaban armaduras y no debía echarse hormigón sin que lo mandara el técnico. El 19 de febrero de 2008 observé que la cimentación ya estaba hecha. Veníamos de otro constructor que nos había hecho lo mismo, por lo que ya tenía miedo. Entonces renuncié a la obra por la desobediencia del constructor. Él me dijo que estaba todo hecho, pero no se había colocado la machaca, pues los comprobamos por los laterales. Además, cuando se echa hormigón, deben hacerse probetas de cómo se han hecho y si no se pueden hacer esas pruebas, no me responsabilizo. El hormigón se colocó donde debía ir, pero la geometría no se correspondía y no se colocó la machaca'. Por lo tanto, según este testigo cuando se echó el hormigón para el suelo del parking no se habría colocado la 'machaca', lo cual lo dedujo por el examen de los laterales. Es importante destacar este extremo, pues la obra del parking o garaje es lo que más se discutió en el juicio. Por otro lado, en cuanto al cese de la primera dirección facultativa debemos tener en cuenta el libro de órdenes y en concreto el documento obrante en la página 88 de los autos, donde los profesionales Don Arturo y Don Saturnino motivaron su renuncia a la dirección facultativa por las siguientes causas:

1) La pérdida de autoridad y desobediencia por parte de los dos constructores que han intervenido, hacia lo definido en los planos del proyecto ejecutivo visado, así como hacia las órdenes escritas y verbales por parte de la Dirección facultativa de la obra.

2) La introducción de modificaciones de las determinadas en el proyecto, haciendo imposible un control exhaustivo de las obras y entorpeciendo el transcurso correcto de las mismas.

3) La conducta de los constructores de la obra, faltándonos al respecto y desmereciendo nuestro trabajo, engañándonos en el proceso de la ejecución de la obra, y en conclusión generando un 'ambiente insoportable' para llevar a cabo cualquier trabajo profesional'.

Por lo tanto, es evidente que la renuncia de la anterior dirección facultativa es por culpa de los dos constructores, con los que se relacionó y por parte del promotor, que constantemente introdujo modificaciones en la obra.

CUARTO. -Los Peritos son profesionales que auxilian a los Tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los Jueces y Tribunales no tienen el deber de conocer. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: " En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008, 14 mayo de 2013, 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro". En todo caso, la valoración de la prueba pericial queda siempre al arbitrio del Juez o Tribunal Supremo conforme las reglas de la sana crítica (vid. artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En el presente caso, la parte demandada y actora en reconvención acompañó la pericial elaborada por el Arquitecto Técnico Don Jose Ignacio, mientras que la actora, al contestar a la reconvención aportó el dictamen del Arquitecto Don Abel. No obstante, en el acto del juicio ambos peritos se ratificaron en sus informes de forma simultánea, contestando a las respectivas preguntas o aclaraciones.

En el dictamen del Arquitecto Técnico Don Jose Ignacio se efectúa una valoración del coste de las obras, distribuyendo los precios correspondientes a cada partida. Ahora bien, en cuanto a los defectos constructivos, que ha examinado, establece una distribución en las siguientes áreas o grupos: 1) Garaje y accesos; 2) interior de la vivienda y elementos exteriores; y 3) estructura. Esta clasificación también es acogida por el otro perito a los efectos de evaluar la existencia o no de defectos de construcción y, en su caso, la causa y el constructor o facultativo que la ejecutó, lo cual es importante en este pleito, ya que intervinieron dos constructores y, posteriormente, se terminó la obra por el propio promotor o quizás un tercero constructor (aunque esta idea es únicamente una hipótesis). Ahora bien, existe un matiz importante entre ambos dictámenes, pues el dictamen del Sr. Jose Ignacio consta que se terminó de confeccionar el día 10 de noviembre de 2010, mientras que el informe pericial del Sr. Juan Miguel es de enero de 2013, resultando que este proceso se inició el día 14 de mayo de 2012, si bien ya se había formulado por el actor una solicitud de juicio monitorio en junio de 2010, del que deriva este litigio, por lo que la pericial de la parte demandada estaba elaborada ya en fecha de admisión de la demanda del juicio ordinario. Ahora bien, volviendo al dictamen del Sr. Jose Ignacio, éste efectúa las siguientes conclusiones:

1) La cantidad que se reclama por parte del contratista es de 21.000 €, cuando en realidad se deben 3.600 €, que la propiedad se comprometió a pagar una vez finalizadas las obras.

2) En el contrato se adjunta en el anexo 1 (presupuesto firmado), donde constan las partidas ejecutadas, las que faltan y las que se decidió no ejecutar.

3) Se detallan las obras para que se puedan ver las cantidades que corresponden a cada partida.

En cuanto a la causa de las obras, el perito sostiene que 'las causas se deben a la falta de profesionalidad de las personas que han intervenido en la obra, ya que existen defectos constructivos debido a la negligencia e incumplimiento de las obligaciones que tiene el contratista, según los pliegos de Condiciones Generales y Particulares, así como a la desobediencia a las directrices marcadas en todo momento por los arquitectos de la dirección facultativa, realizando y modificando todo lo que quisieron sin consulta, ni autorización'; y en lo referente a las patologías entiende que 'son de difícil valoración ya se trata de un trabajo de inspección meticulosa para indagar los lugares por donde se filtra el agua', si bien considera que...se debe rehacer de nuevo, pues hay partidas que están ejecutadas. También considera que los muros de cierre de la finca, junto a la calle, no fueron impermeabilizados. Ahora bien, proponer las soluciones y su coste considera que para saber que intervenciones deben realizarse se precisa 'hacer una serie de catas que nos diera la información de las partidas que no se ven'. En el acto del juicio también se refirió en varias ocasiones a qué se precisarían más estudios o deberían realizarse cata, declarando, entre otros extremos, que 'hace siete años la finca presentaba unas deficiencias a simple vista, comprobándolas con el proyecto; y que si había filtraciones de agua es que se había hecho algo mal, pero debían efectuarse más estudios a fin de determinar la causas; el parking estaba deteriorado por las filtraciones, pero ahora se ha conseguido la estanqueidad por el promotor; había deficiencias por las humedades en la cocina, habitaciones y parking; cuando hice el informe en el año 2010 el parking no estaba finalizado y el pavimento presentaba muchos defectos y, además, había las filtraciones citadas'.

El problema que se deduce de esta prueba pericial que, previsiblemente se elaboró con otra finalidad, dada la época de su confección, es que se refiere a las partes de la obra afectadas (punto 3.2 del dictamen) y a las soluciones y coste, donde individualiza los importes de las diferentes facturas (punto 3.3 del dictamen), pero difícilmente se deduce de la misma la eventual responsabilidad de las deficiencias, dadas las diferentes etapas temporales en que se construyó la casa. Obsérvese que se comenzó por un constructor, se siguió por otro, se cambió la dirección facultativa, y cuando el segundo constructor (CONSPAL) dejó la obra, debió terminarla un tercero o el propio promotor. Estas cuestiones se destacan más en el dictamen del Sr. Juan Miguel.

QUINTO. -En el dictamen de Don Abel se analizan las 14 partidas del presupuesto y las partidas no presupuestadas, pero que se ejecutaron por encargo posterior, reflejadas en el doc. 2 de la demanda. Las partidas enumeradas en esta factura son: 1) impermeabilización del patio Japonés, sumidero y montaje de 6 focos; 2) colocación y suministro de panots de la calla, aproximadamente 10 ml bordillo; 3) rebosado de paredes del garaje y escalera más la pintura y material; 4) picar y colocación de tubos y cables eléctricos para el porche lateral de la casa en la planta baja; 5) pintura del suelo del parking para tráfico intenso de color negro; 6) desagües de la rampa, colocación de 6UD canaletas con rejas, una UD sumidero en el garaje y tubo PVC, material y mano de obra; 7) solera de hormigón armado de 0,20 m de grosor, en la zona de lavandería exterior de la planta baja; 8) rebosado término de la cubierta con placa de poliestireno de alta densidad de color azul, geotextil por abajo y gravilla; 10) colocación de perfil metálico en la solera para la puerta metálica corredera de la entrada de la rampa, levantar murete de 0,50 m de altura para soporte de puerta dentro del jardín; y 11) parte proporcional de material de monocapa y ejecución del mismos. Al analizar estas partidas, con excepción de la 5, considera que se han realizado correctamente (partidas 1,2,4,6, 7, 8, 9, 10 y 11) y en cuanto al rebosado de las paredes de garaje y escalera, más la pintura y material (partida 3) considera que 'el garaje presenta un buen estado de acabado; la escalera interior tiene el rebosado desgastado por falta de acabado y un uso constante lo ha degradado'. En cuanto a la partida 5 (pintura del suelo de parking para tráfico intenso de color rojo, la examina al principio y al final en las conclusiones, señalando que 'el estado de acabado del parking presenta un estado de desgaste debido al tráfico al que ha sido sometido. La solución adoptada, así como la ejecución del acabado no era la más idónea para el uso al que era requerido'. Pues bien, de las partidas comprendidas en la factura únicamente aparece como defectuosa la pintura del suelo del parking, pero parece que es por el estado del del desgaste al que ha sido sometida, pudiendo deducirse de su dictamen que la solución adoptada y la ejecución no eran las idóneas. Por lo tanto, serían tres las causas de estos defectos y no consta que la actora hubiera protestado por su mala realización cuando se entregó el certificado de obra, por lo que no puede imputarse el defecto de la pintura del suelo exclusivamente al conductor, ya que sí se hubiera elegido otro material más resistente al tráfico de vehículos, posiblemente el problema no se hubiera producido. En conclusión, la factura de obras no presupuestadas se justificó plenamente.

En cuanto a las 14 partidas del presupuesto las compara con las categorías del dictamen pericial del Sr. Jose Ignacio, distinguiendo los apartados de 1) garaje y accesos; 2) interior de la vivienda y elementos exteriores; y 3) estructura. En cuanto a la estructura entiende que 'las deficiencias denunciadas en el dictamen de la parte demandada no se han podido comprobar, aunque actualmente no existen patologías que insinúen una mala ejecución de las mismas', considerando que sería necesario la práctica de catas y sondeos para averiguar los defectos. En cuanto al apartado segundo se refiere a varias patologías. Por un lado, respecto a las humedades en juntas con carpinterías (a), las carpinterías de aluminio (b) y las manchas de pintura en el pavimento, que son de pintura para elementos metálicos (c) destaca que se trata de obras que no fueron realizadas por CONSPAL, SL, por lo que no se pueden imputar a la misma. Respecto a las filtraciones en el techo (d) considera que son debidas a las obras para la instalación del sistema de climatización, lo que excluye la responsabilidad de la entidad actora. En cuanto a las paredes mal aplomadas (e) debe recordarse, como ya hemos analizado anteriormente, que la actora asumió la obra cuando ya se habían levantado las paredes, existiendo un 23% del desplome, de ahí que el perito entienda que 'las obras realizadas en fachada por CONSPAL fueron de rehabilitación de muros ya realizados a los que se tuvo que acrecer; los pequeños desplomes son debidos a una mala ejecución inicial de las obras a cargo de otra constructora'. Por lo tanto, también debe excluirse la responsabilidad de la actora en este defecto. Por último, en cuanto a los defectos de acabado del interior (f), entiende el perito que 'en ningún aso se refieren a patologías debidas a las obras realizadas por CONSPAL, pues, según el presupuesto, CONSPAL ESTRUCTURAS SL se limitó a realizar acabados de yeso y pintura, en ningún caso carpinterías interiores, ni pavimentos'.

En cuanto al otro apartado, el de Garaje y accesos, el perito analiza los extremos de filtraciones, pavimento, acabados del pórtico de entrada, los acabados del muro de la rampa de acceso, el hormigón impreso y la acera. En cuanto a las filtraciones precisa que 'el garajeno presenta humedades de filtración por mala ejecución de la cubierta, en todo caso, al ser un espacio sin climatizar, sin Sol y muy húmedo, presenta alguna mancha de humedad. Las filtraciones de la cubierta de la zona del baño de la suiteson debidas a la perforación de dicho forjado para el paso de instalaciones de obras posteriores a las realizadas por CONSPAL y ejecutadas por otro industrial. Dicha perforación rompió la estanqueidad de la cubierta provocando filtraciones en el interior'. Pues bien, aunque el tema del garaje fue muy discutido en el litigio no puede considerarse que la humedad existente en la zona del garaje deba imputarse a las obras ejecutadas por la actora, ni menos las existentes en la cubierta de la zona de baños, que se deben a las actuaciones realizadas por otros industriales. Seguidamente, se refiere al pavimento, pero esta cuestión ya la hemos analizado al tratar de la partida 5 de la factura de obras no presupuestadas (doc. 2 demanda), por lo que nos remitimos a lo expuesto en el apartado primero de este fundamento jurídico.

En cuanto a los acabados del pórticode entrada y del pavimento, así como los acabados de los murosde la rampa de accesoentiende que 'se trata de obras que no figuran en el presupuesto, por lo que no se debían realizar'. Por lo tanto, tampoco puede exigirse responsabilidad por estas deficiencias. En cuanto al hormigón impreso(partida 7ª del presupuesto) el perito la trata tanto en este apartado, como en las conclusiones, al ser uno de los supuestos en que efectivamente se aprecian defectos de construcción, indicando que 'el hormigón impreso de la rampa presenta una degradación importante en casi toda la superficie aplicada. Dicha carga de hormigón impreso no presenta el grosor necesario para su correcto funcionamiento, debido al cuál presenta una degradación excesiva por el paso de vehículos. Se trata de una incorrecta ejecución de dicho acabado. Por tanto, la responsabilidad es compartida entre la constructora y la dirección facultativa'. Ahora bien, es difícil atribuir esta patología únicamente al constructor y menos la extensión de la misma, el propio perito se refiere que sería también responsabilidad de la dirección facultativa, pues basta observar que la determinación de lo que debería ser 'el grosor' es cuestión que debía decidir la dirección facultativa, sin que se haya justificado claramente en que extensión sería responsable el constructor. Pero, por otro lado, el dictamen del Sr. Jose Ignacio, aportado por la parte demandada y actora en reconvención, no explica la causa de dicha patología, únicamente establece una valoración. En este apartado las periciales no coinciden, dándose la circunstancia que en el dictamen del Sr. Jose Ignacio, cuando en el punto 3.1 se refiere a las causas y soluciones, no incluye esta patología. En síntesis, de las pruebas practicadas faltan elementos de certeza para exigir una responsabilidad por esta deficiencia, máxime que, cuando la actora asumió la obra, ya se había realizado el 70% de la misma.

Por último, en cuanto a la acera, también ubicada en el apartado de garaje y accesos, el perito considera que 'presenta un buen acabado', por lo que no se puede exigir responsabilidad por este extremo a la constructora CONSPAL.

Ahora bien, hay una última cuestión que debe destacarse, que es la relativa a la partida 14, d) relativa, pues en cuanto a ésta el perito entiende que 'el muro, pilares y zapatas correspondientes han sido realizados correctamente. El rebozado y pintado no se llegó a realizar, ya que el propietario optó por aplacar el muro con piedra, pero esta partida no la realizó CONSPAL ESTRUCTURAS, SL', por lo que entiende que de esta partida debe descontarse la cantidad de 782 €. Esta conclusión, si debe aceptarse, pues si bien se efectuó la extensa partida 14 del presupuesto, no se ejecutó el rebozado y pintura, ya que la promotora decidió sustituirlo por otro acabado, que no se encomendó a la actora. En conclusión, del importe de 21.024,43 € solicitado en la demanda debe deducirse la suma de 782 €, quedando una diferencia de 20.242,43 €, que la suma por la que debe estimarse la demanda.

SEXTO. -La demandada apelante, aparte de lo relativo al presupuesto contratado y la alegación de error en la valoración de la prueba, introduce los motivos de que nos hallamos ante un contrato de obras con aportación de materiales y la petición de que no se le impongan las costas causadas en primera instancia. En cuanto a la primera cuestión alega que 'nos hallamos ante un contrato de obra del artículo 1.593 del CC acordado por un precio alzado, en que la doctrina establece la variabilidad del precio de la obra', no en un supuesto sometido a la regulación de la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que los responsables de los defectos son el constructor y sus empleados. Esta cuestión realmente resulta irrelevante en esta alzada, pues en realidad se alega por la eventual apreciación de los plazos de prescripción anual o trienal ( artículo 17 LOE), pero esta posibilidad ni se ha planteado en esta alzada, así como tampoco se apreció por la sentencia de instancia, lo que nos exonera de su análisis.

En segundo lugar, se pide que no se condene a la demanda al pago de las costas causadas por la estimación de la demanda. No obstante, esta petición no puede ser estimada. En primera instancia, se aplicó el principio del vencimiento objetivo ( artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ya que se estimó totalmente la demanda. En esta alzada, como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, debe estimarse parcialmente la demanda, pero esta estimación es meramente sustancial, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento de condenar a la demandada a pagar las costas de primera instancia causadas por la estimación sustancial de la misma. Por lo tanto, se desestima también este motivo del recurso de apelación. En síntesis, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, actora en reconvención, Doña Sacramento contra la sentencia de 9 de noviembre de 2018, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arenys de Mar, revocándose parcialmente la misma en el sentido de reducir la cantidad solicitada en la demanda a la suma de 20.242,43 €, confirmándose los demás pronunciamientos de la sentencia relativos a la demanda interpuesta por la actora CONSPAL ESTRUCTURAS, SL.

SÉPTIMO. -El recurso de apelación de la entidad CONSPAL se circunscribe en la petición de inaplicación de la cláusula penal, que el retraso en la ejecución de la obra es imputable a ambas partes, debido a las constantes modificaciones introducidas por la propiedad.

La jurisprudencia actual del Tribunal Supremo es constante respecto a la no moderación de la cláusula penal, pactada entre las partes, cuando se produce un incumplimiento total o parcial de un contrato, determinante de su posterior resolución. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 214/2014, de 15 de abril, en su fundamento jurídico quinto declaró: " 1.-Esta sala se ha pronunciado sobre la posibilidad de moderación de la cláusula penal prevista para el incumplimiento parcial, cuando es justamente ese incumplimiento parcial el que se ha producido...

2.-La sentencia num. 89/2014, de 21 de febrero , con cita de las sentencias núm. 585/2006, de 14 de junio , 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido".

Por otro lado, siguiendo la anterior línea, la Sentencia del Tribunal Supremo 536/2017, de 2 de octubre, en un supuesto en que se discutía la interpretación del contrato efectuada por la Audiencia Provincial y la aplicación de la cláusula pena, en su fundamento jurídico tercero, expuso la siguiente doctrina: "Por lo que se refiere a la revisión de la interpretación de los contratos en el recurso de casación, resumiendo la doctrina de la sala, recuerda la sentencia 615/2013, de 4 de abril :

'[C]omo hemos insistido en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 66/2011, de 14 de febrero, 'la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos ( SSTS de 17 de noviembre de 2016, RC 3510/1997, 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3520/2000 , 30 de marzo de 2007, RC n.º 474/2000 ). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006, 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000)'. De este modo podría 'prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado''.

Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC, es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( sentencias 348/2009, de 1 de junio, 708/2014, de 4 de diciembre).

De manera específica, se reitera esta doctrina y se excluye la facultad moderadora de los

tribunales en las sentencias 366/2015, de 18 de junio, 710/2014, de 3 de diciembre, 89/2014, de 21 de febrero y 211/2009, de 26 de marzo, referidas a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido".

Es cierto, como ha reconocido el Tribunal Supremo que la solución no puede ser muy justa en muchas ocasiones, pues como precisó la Sentencia de 13 de septiembre de 2016: "Bien conoce esta que en la 'Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos' elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009, se contiene un artículo 1.150 del siguiente tenor: 'El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente producido'. Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el artículo 1.154 en un sentido semejante, como preconiza la generalidad de la doctrina científica, esta Sala debe mantener la jurisprudencia reseñada. Sin permitir que quedé desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación de cláusulas penales de moderación por los tribunales de la responsabilidad que procede de negligencia, que prevé el artículo 1.103, in fine, del Código Civil , tesis -defendida por algún sector doctrinal - que esta Sala ha rechazado expresamente en las sentencias 715/2012, de 23 de octubre; y 688/2013, de 20 de noviembre". Vid. también en sentido idéntico las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 y 24 de febrero de 2017.

En el caso enjuiciado, como se ha expuesto, la moderación de la cláusula no es procedente cuando el contrato se ha incumplido total o parcialmente, ya que, según la jurisprudencia citada, si la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. En el presente caso, como se ha indicado en el párrafo tercero del primer fundamento jurídico, se pactó que las obras debían terminarse el 23 de junio del año 2008, sin embargo, es lo cierto que se terminaron el 24 de abril de 2009, es decir, transcurridos 300 días. Este período de dilación temporal implica que deba aplicarse la cláusula penal pactada (vid. doc. 2 reconvención), si bien no puede desconocerse que también influyó en el retraso la conducta reiterada del propietario de la obra, que constantemente introducía modificaciones en el proyecto. Ahora bien, no debe olvidarse que la obligación del constructor surge a partir del 23 de enero de 2008, fecha de firma del presupuesto, momento en que ya existían retrasos en la obra, aunque él asumió la obligación de terminarla en la fecha de 23 de junio de 2008 - 5 meses después-, cuando resulta que la terminó 10 meses después de la fecha en que se había pactado o, en otros términos, el constructor tardó un año y tres meses después desde el inicio de la misma, cuando los trabajos pactados solo debían durar 5 meses. En conclusión, como la cláusula se pactó para el supuesto de incumplimiento por retraso en la entrega de la obra, su aplicación debe ser automática sin posibilidad de moderación, conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En síntesis, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CONSPAL CONSTRUCCIONES, SL

OCTAVO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Sacramento, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada por su recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), si bien se mantiene la condena al pago de las causadas en primera instancia en virtud de lo expuesto en el párrafo segundo del fundamento jurídico Sexto.

Por otro lado, en virtud del principio del vencimiento objetivo ( artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), procede condenar a la actora CONSPAL ESTRUCTURAS SL al pago de las costas causadas por la sustanciación de su recurso.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la demandada, actora en reconvención, Doña Sacramento contra la sentencia de 9 de noviembre de 2018, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arenys de Mar, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE lamisma en el sentido de reducir la cantidad solicitada en la demanda a la suma de 20.242,43 €, confirmándose los demás pronunciamientos de la sentencia relativos a la demanda interpuesta por la actora CONSPAL ESTRUCTURAS, SL.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad CONSPAL CONSTRUCCIONES, SL contra la referida sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por la sustanciación del recurso de apelación de la demandada y actora en reconvención Doña Sacramento.

Se condena a la entidad CONSPAL ESTRUCTURAS, SL al pago de las costas causadas por la sustanciación de su recurso de apelación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.