Sentencia CIVIL Nº 123/2021, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 332/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00123/2021

Modelo: N10250

PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: IAL

N.I.G.16078 41 1 2017 0003172

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001205 /2017

Recurrente: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S.C.C. (GLOBALCAJA)

Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO

Abogado: LUIS FERRER VICENT

Recurrido: Ambrosio, Belinda

Procurador: ANA ISABEL JUSTO TALAVERA, ANA ISABEL JUSTO TALAVERA

Abogado: LUIS CEBRIAN PLAZA, LUIS CEBRIAN PLAZA

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 332/2020

Juicio Ordinario nº 545/2018

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca

SENTENCIA Nº 123/2021

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

MAGISTRADOS:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

D. JAVIER MARTIN MESONERO

En Cuenca, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de Recurso de Apelación nº 332/2020, los autos de Juicio Ordinario nº 1205/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca y seguidos a instancia de D. Ambrosio y Dª. Belinda,representados por la Procuradora Doña Ana Isabel Justo Talavera y asistidos por el Letrado Don Luis Cebrián Plaza, contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (GLOBALCAJA),representada por la Procuradora Doña Marta González Álvaro y asistida del Letrado Don Luis Ferrer Vicent (sobre acción de nulidad de condición general de la contratación); en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (GLOBALCAJA) contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 26 de febrero de 2020, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia de fecha 26 de febrero de 2020 cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

'Desestimo las excepciones planteadas por la entidad demandada de inexistencia de objeto por transacción y de defecto legal en el modo de plantear la demanda.

Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana-Isabel Justo Talavera contra la entidad mercantil GLOBALCAJA, S.A., y, en consecuencia:

1) Declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de fecha 10 de abril de 2007, otorgada por las partes litigantes ante el Notario de Cuenca Don Carlos de la Haza Guijarro bajo el número 2708 de su protocolo, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,50%, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2) Condeno a la entidad bancaria demandada a restituir a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con carácter retroactivo desde el momento en que se subrogaron en el contrato de préstamo hipotecario (10 de abril de 2007) hasta el día 26 de agosto de 2015, en que dejó de aplicarse la cláusula suelo, así como los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas; para ello, la entidad demandada habrá de recalcular los intereses remuneratorios indebidamente cobrados en aplicación de la 'cláusula suelo' declarada nula desde el momento del contrato de subrogación en el préstamo hipotecario hasta el día 26 de agosto de 2015, y los intereses remuneratorios que habrían debido de cobrarse sin aplicar la 'cláusula suelo', al tipo de interés de referencia pactado en la Escritura.

3) Declaro la nulidad del acuerdo privado suscrito por las partes el día 26 de agosto de 2015, excepto la estipulación que deja sin efecto la aplicación de la cláusula suelo, debiéndose mantener la vigencia del préstamo hipotecario sin la aplicación de las cláusulas contenidas en dicha novación, conservando inalterables las estipulaciones contenidas en la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario de 10 de abril de 2007, salvo lo referente al límite mínimo a la variabilidad de los intereses, o cláusula suelo.

Las cantidades líquidas objeto de condena devengarán los intereses moratorios de los artículos 1.101 y 1.108 del CCivil desde el día 24 de febrero de 2017 hasta la fecha de la presente resolución, y desde entonces y hasta su completo pago el interés legal del artículo 576 LECivil.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (GLOBALCAJA) se interpuso recurso de apelación en el que interesó la revocación de la sentencia y, admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada y por la representación procesal de D. Ambrosio y Dª. Belinda se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación nº 332/2020, se turnó Ponencia que recayó en el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ernesto Casado Delgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene la parte apelante (GLOBALCAJA) que el carácter transaccional del acuerdo de novación de fecha 26 de agosto de 2015 en cuanto se transó sobre una cláusula cuya nulidad no había sido declarada judicialmente y, conteniendo dicho acuerdo una renuncia a efectuar cualquier reclamación respecto de contingencias pasadas referidas a la cláusula suelo que se eliminaba, la consecuencia debía haber sido la desestimación de la demanda rectora sin entrar a conocer de la nulidad de la cláusula suelo invocada.

Asimismo, cuestiona la parte apelante la decisión judicial de la instancia sosteniendo que la cláusula suelo inserta en el contrato de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario de 10 de abril de 207 supera los controles de inclusión uy transparencia.

Finalmente, solicita con carácter subsidiario la no imposición de las costas procesales en atención a la existencia de dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- La Sala de lo Civil del T.S reunida en Pleno dictó la Sentencia núm. 205/2018 en fecha 11 de abril de 2018 resolviendo recurso de casación e infracción procesal núm.: 751/2017 siendo Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, sentando la doctrina de que puede admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Esta doctrina jurisprudencial ha venido a consolidarse a la luz de las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 580/2020, de 5 de noviembre (Recurso 4025/2016) y nº 589/2020, de 11 de noviembre (Recurso 1532/2018). Extractamos parte de la última de las resoluciones:

' CUARTO.-Decisión de la sala (ii).Doctrina jurisprudencial sobre las transacciones que tienen por objeto una cláusula susceptible de ser declarada nula por abusividad.

2.- La cuestión relativa a la admisibilidad y validez de los acuerdos o convenios transaccionales en cuya virtud las partes modifican una cláusula suelo incorporada en un contrato de préstamo hipotecario con un consumidor, susceptible eventualmente de ser anulada judicialmente por abusividad, y renuncian mutuamente al ejercicio de acciones judiciales relativas a la cláusula suelo inicial y/o al pacto novatorio de dicha cláusula, ha sido abordada en varias ocasiones por esta Sala, particularmente en las sentencias 205/2018, de 11 de abril , 361/2019 , 548/2018, de 5 de octubre y 361/2019, de 26 de junio .

Sobre esta misma materia se ha pronunciado recientemente el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , confirmando, en lo que afecta al presente litigio, la doctrina de este Tribunal, como veremos.

Del conjunto de las citadas resoluciones de esta sala resulta una doctrina jurisprudencial que, en lo ahora relevante, sistematizamos a continuación. Dicha doctrina concluye que es admisible una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que exista la controversia pudiera ser nula por falta de transparencia y/o abusividad, circunstancia que sólo podría determinarse si se declara dicha nulidad judicialmente, y siempre que la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Conclusión que se apoya en los siguientes fundamentos jurídicos.

3.-La eficacia vinculante de las transacciones. Su efecto de 'cosa juzgada'. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad ( sentencia 344/2017, de 1 de junio ). Esta fuerza obligatoria del contrato de transacción la expresa el art. 1816 CC diciendo que 'la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada'.

Por ello, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo litigioso, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación del suelo (durante un primer periodo de 5 años se sustituye por un tipo fijo inferior al suelo y durante el resto de la vigencia del préstamo los intereses serán variables sin límite mínimo alguno), lo que impediría, en vía de principios, enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido.

4.-En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero , y que reitera, entre otras, la 205/2018, de 4 de abril :

'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

5.-Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , ya que no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

6.-Las transacciones que tienen por objeto cláusulas de contratos con consumidores.Las consideraciones anteriores son igualmente aplicables, sin perjuicio de los matices que se dirán, a las transacciones que tienen por objeto cláusulas de contratos con consumidores susceptibles eventualmente de ser declaradas nulas judicialmente, siempre que la propia transacción no contravenga la ley. A ello conducen las siguientes razones:

(i) Los derechos derivados de contratos de contenido patrimonial son, en principio, susceptibles de disposición y, por lo tanto, posible objeto de transacción ( art. 1814 CC ); en el caso concreto de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios, como dijimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril , 'nos encontramos ante una materia disponible'.

(ii) Admitir la transacción en los contratos con consumidores es acorde con la existencia de una clara voluntad del legislador nacional y europeo de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito; la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

(iii) Los principios de autonomía privada (principio dispositivo) y de buena administración de la Justicia, que amparan la facultad de los demandantes de desistir o renunciar, en todo o en parte, a un recurso en materia civil y mercantil, están también reconocidos en el ámbito de la legislación europea; en concreto el art. 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , establece que 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto ...'.

(iv) En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la Directiva admite, además, que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

(v) Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción pueda derivar en una revisión de la validez del acuerdo, a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores, para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7.-Esta interpretación se adecua también al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así, por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ). También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

8.-El mismo criterio se refleja en la legislación española, y específicamente en el concreto ámbito de las controversias sobre la eventual abusividad de las cláusulas suelo.

Así, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente a la judicialización de la controversia.

9.-Ahora bien, la validez de los acuerdos transaccionales que tengan por objeto cláusulas susceptibles de ser declaradas abusivas en contratos con consumidores (en caso de que se trate de cláusulas no negociadas individualmente: art. 3.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril ), requieren su conformidad con las reglas generales que disciplinan la validez de los contratos y también con las específicas relativas a los contratos con consumidores, incluyendo las relativas al requisito de la transparencia material. Extremo que habrá de apreciarse a la vista las circunstancias concurrentes en cada caso y que, como veremos, es posible también en la tipología de acuerdos transaccionales que estamos examinando.

Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :

'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

10.-Es cierto que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo o mediante su eliminación.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC .

En este caso, existía una cláusula suelo del 2% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 2%, accede a su eliminación del contrato y su sustitución por un tipo fijo del 1,9% durante 5 años, manteniendo durante el resto de la vigencia del contrato la regulación contractual inicial de interés variable (con el mismo índice de referencia y el mismo diferencial, sin límite mínimo de variabilidad), y los consumidores, acceden a admitir el tipo fijo del 1,9% durante el citado plazo de 5 años, a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

11.- No constituye obstáculo a la validez de los acuerdos transaccionales, en la medida en que incorporen un pacto novatorio por el que se modifique la propia cláusula suelo sujeta a la situación de controversia o incertidumbre que se pretenda eliminar, lo dispuesto en el art. 1208 CC (por todas, vid. sentencia 205/2018, de 11 de abril ).

Como aclaramos en nuestra sentencia 489/2018, de 13 de septiembre , la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan. La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario (que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés), incide en el alcance de la obligación de pago de intereses, pero su modificación o supresión no extingue tal obligación ni la relación jurídico-negocial del préstamo en que se integra.

La sustitución de un límite por otro, o su supresión, si bien comporta una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no constituye una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración o supresión del límite inferior a la variabilidad del interés, por lo que estamos en presencia de un supuesto de novación impropia o meramente modificativa ( art. 1203.1º CC ).

Como afirmamos en la sentencia 261/2020, de 8 de junio , la novación extintiva 'además de extinguir la obligación principal que tiene por objeto, provoca también la extinción entre las partes de las obligaciones o garantías accesorias, que sólo podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento ( art. 1207 CC ), y la 'nova obligatio'no tiene otra antigüedad que la determinada por la fecha de su nacimiento'.

Precisamente por la intensidad de los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación está sujeta a un mayor formalismo, exigiéndose una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o animus novandipor razón de la incompatibilidad 'de todo punto' entre la antigua y la nueva obligación. Circunstancias que no concurren en este caso. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

12.-Ahora bien, en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Esto es, los efectos derivados de la modificación o supresión de la cláusula, con o sin otras modificaciones adicionales (v.gr. ampliaciones de capital y/o carencias de amortización por cierto plazo - sentencia 361/2019, de 26 de junio -), y que, en virtud de la renuncia a las acciones que deriva de la misma transacción, no podrán reclamar nada en relación con la propia cláusula suelo contenidas en el contrato originario y con los efectos de su aplicación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, y este criterio general lo ha precisado en relación con la tipología negocial ahora examinada en su sentencia de 9 de julio de 2015, asunto C-452/18 , en los términos que veremos a continuación.

QUINTO.-Decisión de la sala (iii).Doctrina de la sentencia del TJUE de 9 de abril de 2020 sobre la novación/transacción sobre la cláusula suelo de un préstamo hipotecario con consumidor.

1.- La doctrina jurisprudencial de esta sala antes reseñada ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , en los términos y con las precisiones que se exponen a continuación.

Esta sentencia da respuesta a cinco cuestiones prejudiciales con relación a diversos aspectos de la Directiva 93/13, de 5 de abril, de las cuales todas resultan de utilidad para la resolución de la presente litis, a excepción de la cuarta, relativa a la exigencia de transparencia en las cláusulas suelo (en la medida en que el recurso no tiene por objeto la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo en su versión inicial, y el pacto novatorio incorporado a la transacción no se limita a rebajar el límite mínimo de variabilidad, sino que elimina dicha cláusula del contrato).

2.-Posibilidad de celebrar válidamente contratos de novación que tengan por objeto cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser declarado judicialmente.

La primera cuestión prejudicial se refería a si el artículo 6.1 de la Directiva 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula'.

El TJUE niega que el art. 6.1 de la Directiva se oponga a tales contratos de novación. En su argumentación comienza recordando su doctrina sobre el carácter no vinculante de las cláusulas abusivas para el consumidor y sobre las facultades de renuncia a hacer valer sus derechos:

'en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 53) - apartado 22 -.

'Así, debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15, C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61). - apartado 23 - [...]

'No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C- 385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 25)' -apartado 2-.

Sobre la base de tales precedentes, el TJUE afirma que 'debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado' - apartado 28 -.

3.-Posibilidad de considerar como no negociado, y en su caso abusivo, el pacto novatorio de una cláusula suelo.

En la segunda cuestión prejudicial se cuestionaba si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 'debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva'.

El TJUE da una respuesta positiva a esta cuestión que sustenta, esencialmente, en estas razones:

'El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba , C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 31)' -apartado 33-.

'Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 , sobre el contenido de esta nueva cláusula. -apartado 34-

'En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido'. - apartado 35 -

Entre esas circunstancias menciona el Tribunal el hecho de que la celebración del contrato de novación se enmarque en una política general de renegociación de los contratos de préstamos hipotecarios por parte de la entidad acreedora o el hecho de que no se haya entregado copia del contrato al deudor (como elementos indiciarios de la inexistencia de negociación individual). Además, descarta que la mención manuscrita por el consumidor en el propio contrato expresando su comprensión de la cláusula suelo no permite concluir por sí sola que la cláusula fue negociada individualmente (apartados 36, 37 y 38).

En consecuencia, el Tribunal concluye que 'cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva' - apartado 39 -.

4.-La renuncia mutua al ejercicio de acciones incorporada al acuerdo transaccional.

Mediante las cuestiones prejudiciales tercera y quinta, que el Tribunal examina conjuntamente, se plantea si el art. 3.1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el art. 6. 1, de la Directiva 93/13 'deben interpretarse en el sentido de que ha de calificarse como 'abusiva' una cláusula de un contrato de novación que modifica una cláusula de un contrato anterior y mediante la cual un profesional y un consumidor renuncian mutuamente a ejercitar acciones judiciales para hacer valer pretensiones relativas, en particular, tanto a la cláusula inicial modificada por ese contrato de novación como a la cláusula novatoria'. -apartado 57-

La respuesta del TJUE diferencia entre los supuestos de renuncia al ejercicio de acciones ya nacidas, es decir, en relación con la controversia existente a la que se pretende poner término mediante el propio acuerdo, y la renuncia a acciones futuras, respuesta que fundamente, esencialmente, en las siguientes razones:

'Dado que tal cláusula de renuncia quedó estipulada en el marco de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva - apartado 59 - [...]

'Incumbe al juez nacional determinar si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, una cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia. Sin embargo, el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13 los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al efectuar tal apreciación ( sentencia de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, C-191/15 , EU:C:2016:612 , apartado 65). -apartado 62-

'Además, tal como resulta del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 , el anexo de la misma contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El punto 1, letra q), de este anexo contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas de tal modo, aquellas que tienen por objeto o por efecto 'suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor'. -apartado 63-

'Asimismo, el hecho de que un profesional y un consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional examinar el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que la misma puede tener efectos vinculantes para el consumidor. - apartado 64 - [...]

'Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula 'suelo' inicial, debe señalarse que, tal como resulta de los anteriores apartados 25 a 28, la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. -apartado 66-

'Asimismo, tal como señaló el Abogado General en los puntos 70 a 73 de sus conclusiones, es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia. -apartado 67-

'No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen. - apartado 68 - [...]'.

5.-Una vez aclarado que la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo y, en consecuencia, quedar exento del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso argumental que acomete el TJUE es el de aportar criterios de valoración de la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia, a los efectos del art. 4.2 de la Directiva, respecto del caso concreto sometido a su examen, cuya tipología negocial (novación transaccional de la cláusula suelo - en este caso incluyendo su supresión - y renuncia mutua al ejercicio de acciones) es concomitante con la de la presente litis, al igual que el marco temporal de referencia, en función de la jurisprudencia vigente al tiempo de celebrarse los respectivos pactos transaccionales.

A tal efecto el TJUE destaca los elementos que generaban incertidumbre jurídica y, por tanto, litigiosidad potencial sobre la relación jurídica existente entre las partes ( res dubia) que permite causalizar la transacción, y en función de los cuales ha de calibrarse la suficiencia de la información proporcionada al consumidor para que éste pudiese prestar un consentimiento contractual sobre la base de la posibilidad de contar con un conocimiento previo de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la modificación contractual y de la renuncia de acciones:

'si bien corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 4 de marzo de 2014. Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas 'suelo' estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 ), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. -apartado 71-

'Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula 'suelo' inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial. -apartado 72-

'Por otro lado, la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula 'suelo' abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula'. -apartado 73-

De todo ello concluye el Tribunal que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula' - apartado 77 -

6.-Finalmente, en cuanto a la renuncia de las partes a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a una nueva cláusula 'suelo' que en el litigio del que conocía el órgano remitente de la cuestión prejudicial, el TJUE es tajante al afirmar sin ambigüedad ni restricción alguna que

'un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro' - apartado 75 - [...]

'admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema' - apartado 76-'.

TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso sometido a enjuiciamiento.

3.1º.- Nos encontramos en presencia de una transacción dado que en virtud del documento de 26.08.2015 se acordó: (1) La eliminación de la cláusula suelo (3,5% y techo (12%), (2) la modificación de la regulación contractual de los intereses ordinarios de forma que mantuvo el índice de referencia aumentando el diferencial del 0,50 a 1% para toda la vida restante del préstamo y (3) la fijación de nuevos intereses moratorios y (4) la renuncia pro los prestatarios a cualquier reclamación judicial o extrajudicial relativa a la cláusula suelo eliminada.

3.2º.- El establecimiento de un nuevo tipo de interés (antes reseñado) con eliminación de la cláusula suelo, conlleva que no se deba proyectar las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia sobe tales cláusulas.

3.3º.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio y aunque sea un documento prerredactado y elaborado por el Banco, nos encontramos ante un pacto de extremada sencillez.

A la luz de lo expuesto, consideramos que las cláusulas del acuerdo de 26.08.2015 son trasparentes dado que los prestatarios/consumidores adquirieron plena conciencia tanto de la supresión de la cláusula suelo como del establecimiento del nuevo tipo de interés.

3.4º.- Por lo que se refiere a la renuncia de acciones, la misma no se proyecta genéricamente sobra las partes del contrato no afectadas por la novación no sobre futuras controversias distintas a las transaccionadas (renuncia a los derechos que le confiere la Directiva 93/13 que está vedada por el TJUE), sino que es específica pues se refiere a las acciones que le asisten al prestatario/consumidor respecto de la cláusula suelo que se elimina en el acuerdo novatorio, que si es factible.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido a señalar en la Sentencia de 09.07.2020, (asunto C-452/18), que es factible el contrato de novación mediante el cual se renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de una cláusula siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento LIBRE E INFORMADO por parte del consumidor; desprendiéndose de dicha Sentencia que el consentimiento informado tiene que alcanzar incluso al hecho de comprender el consumidor las consecuencias económicas del negocio.

A la luz de la prueba practicada, coincidimos con el Juzgador de Instancia en el sentido de considerar que la renuncia no supera el control de transparencia, y ello en tanto que si bien el testigo manifestó que se explicó a los prestatarios el sentido y finalidad de la renuncia, no consta acreditado que se les informase expresamente sobre el posible derecho a obtener la devolución de cualquier cantidad que pudiera corresponderles como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo que se eliminaba, de ahí que la prueba practicada en el procedimiento no permite tener por acreditado que los prestatarios/consumidores consintieran la renuncia a efectuar reclamaciones en el futuro con un conocimiento pleno y preciso de sus consecuencias tanto económicas como jurídicas.

CUARTO.-Con carácter subsidiario, considera la entidad apelante (GLOBALCAJA) que la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo supera los controles de incorporación y transparencia.

No compartimos la tesis del apelante por cuánto:

*La parte demandada, ahora apelante, no ha probado una hipotética negociación de la denominada cláusula suelo, (pues la documental unida a las actuaciones nada acredita al respecto y la testifical del empleado viene a ser totalmente insuficiente para dicha finalidad.

*Es más, en el presente caso, resulta que en la escritura de compraventa con subrogación de 10.12.207 no se insertan las condiciones concretas del préstamo en el que se subrogan los compradores, conteniendo la sola mención de que 'la parte compradora declara conocer' sin que se haya acreditado que se hubiere suministrado por la entidad bancaria a los compradores la información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia económica en el contrato.

La cláusula en cuestión no supera los controles de inclusión ni de transparencia.

QUINTO.- Costas procesales de la instancia.

El motivo si merece acogimiento y ello en tanto que se considera válido el acuerdo de novación a excepción de la cláusula de renuncia y ello comporta una estimación parcial de la demanda rectora.

SEXTO.- Costas Procesales de la alzada.

Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398.2 LEC), con devolución al impugnante del depósito constituido ( Disposición Adicional 15ª de la LOPJ).

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (GLOBALCAJA)contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca en el Juicio Ordinario nº 1205/2017, del que dimana el presente Recurso de Apelación nº 332/2020; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; en el siguiente sentido:

1.- Se revoca el pronunciamiento contenido en el ordinal nº 3 del fallo de la sentencia de instancia quedando redactado en el siguiente sentido:

* Se declara la validez del acuerdo de 26 de agosto de 2015 a excepción de la cláusula 5ª (renuncia) que se declara abusiva.

2º.- Se revoca el pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales contenido en la sentencia de instancia.

3º.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada correspondientes al recurso de apelación, con devolución del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.