Última revisión
25/08/2022

Texto

Sentencia CIVIL Nº 123/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 275/2021 de 08 de Abril de 2022

Texto

Relacionados:

Voces

Jurisprudencia

Prácticos

Formularios

Resoluciones

Temas

Legislación

Tiempo de lectura: 118 min

Orden: Civil

Fecha: 08 de Abril de 2022

Tribunal: AP - A Coruña

Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL

Nº de sentencia: 123/2022

Núm. Cendoj: 15030370052022100150

Núm. Ecli: ES:APC:2022:1269

Núm. Roj: SAP C 1269:2022

Resumen:

DIVORCIO CONTENCIOSO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00123/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15030 42 1 2020 0006170

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000452 /2020

Recurrente: Susana

Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: MARIA JESUS DE BENITO PAZ

Recurrido: Domingo

Procurador: MARIA TERESA PITA URGOITI

Abogado: MARIA SANDRA IGLESIAS BABIO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 123/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a ocho de abril de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 275/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de divorcio núm. 452/2020, seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Susana, representada por la Procuradora Sra. RODRIGUEZ GONZALEZ; como APELADO:DON Domingo,representado por la Procuradora Sra. PITA URGOITI y EL MINISTERIO FISCAL. - Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 2 de noviembre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Teresa Pita en nombre y representación de Don Domingo contra Doña Susana representada por la Procuradora Doña Mar Rodríguez, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Susana, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Don Domingo y Doña Susana, sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, a Doña Susana, siendo la patria potestad compartida, entendiendo que la patria potestad compartida, supone:

a.- Que siempre se requiere el consentimiento de ambos progenitores para

las siguientes circunstancias;

a) Cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de residencia

habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera

comunión y similares).

d) Sometimiento al menor de tratamientos médicos no prescritos por

facultativo médico.

e) Cualquier otra circunstancia de especial importancia para la menor.

Si los padres no se pusieran de acuerdo deberán presentar la solicitud judicial conforme el Art. 156 del Código Civil .

b.- Que tanto el progenitor custodio, como el progenitor no custodio,

tendrán derecho:

1.- conocer cualquier información académica de la menor, incluidas las notas, las tutorías, y cualquier tipo de información sobre el mismo, no pudiendo el colegio o entidad educativa negar tal información ni al padre ni a la madre.

2.- conocer cualquier información de carácter sanitario o de salud; la administración sanitaria no podrá negar información sobre la menor, ni al padre ni a la madre.

3.- conocer cualquier información de carácter policial, las autoridades de seguridad ciudadana, incluidas las fuerzas y cuerpos de seguridad, no podrán negar información sobre la menor, ni al padre ni a la madre.

4.- conocer cualquier otra información que afecte a la menor.

c.- El progenitor custodio deberá informar al progenitor no custodio de

cualquier noticia de especial relevancia de la menor, especialmente de forma inmediata le informará de tratamientos o intervenciones médicas, de conflictos judiciales o policiales del menor o de conflictos escolares.

2ª.-El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a la menor, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio o 19h, en el caso que no haya colegio, hasta el lunes que la reintegrara en el colegio; correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no los haya tenido en su compañía en el último período vacacional; en el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

Dos días intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20h.

Durante las vacaciones de Semana Santa, estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Lunes de Pascua los años impares.

En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre desde el día siguiente a la terminación del colegio hasta el 15 de julio, y la primera quincena de agosto los años pares y segunda quincena de julio y la segunda de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre los años impares.

En las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde las 14 h del 22 de diciembre hasta las 12 h del día el 31 de diciembre los años pares y desde las 14 h del día 31 de diciembre hasta el las 14 h del 6 de enero los años impares.

Las vacaciones de carnaval corresponderán al padre los años pares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con los mismos, telefónicamente, todos los días y en especial, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre, así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3ª.-En concepto de alimentos para la menor Don Domingo abonará a Doña Susana y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 300 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4ª.-El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a la hija y Doña Susana, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde este inscrito el matrimonio.

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Susana que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de marzo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de a Coruña, de fecha 2 de noviembre de 2020, acordó en su parte dispositiva:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, a Doña Susana, siendo la patria potestad compartida, entendiendo que la patria potestad compartida, supone:

a.- Que siempre se requiere el consentimiento de ambos progenitores para

las siguientes circunstancias;

a) Cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de residencia

habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera

comunión y similares).

d) Sometimiento al menor de tratamientos médicos no prescritos por

facultativo médico.

e) Cualquier otra circunstancia de especial importancia para la menor.

Si los padres no se pusieran de acuerdo deberán presentar la solicitud judicial conforme el Art. 156 del Código Civil.

b.- Que tanto el progenitor custodio, como el progenitor no custodio,

tendrán derecho:

2.- conocer cualquier información de carácter sanitario o de salud; la administración sanitaria no podrá negar información sobre la menor, ni al padre ni a la madre.

4.- conocer cualquier otra información que afecte a la menor.

c.- El progenitor custodio deberá informar al progenitor no custodio de

Dos días intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20h.

Durante las vacaciones de Semana Santa, estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Lunes de Pascua los años impares.

Las vacaciones de carnaval corresponderán al padre los años pares.

3ª.-En concepto de alimentos para la menor Don Domingo abonará a Doña Susana y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 300 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Cuarto. - Del interrogatorio y exploración de la menor, se desprende que desde la separación de los progenitores, la progenitora custodia se ha encargado de los cuidados y atenciones que ha requerido cotidianamente la menor y ha mantenido su entorno escolar, familiar y de ocio, facilitando la comunicación de la menores con el progenitor no custodio.

Por otro lado, la menor muestra una fuerte vinculación con su madre y no se aprecia que necesite o desee cambiar su actual organización familiar.

Por todo ello, se acuerda que la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre es la opción que mejor ampara al interés prioritario de la hija menor, estimando beneficioso para la menor mantener la situación de continuidad y estabilidad que ha tenido con su madre, desde hace años. Efectivamente, si bien es cierto, como recogen la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016, 28 de enero de 2016 y de 27 junio que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida"; de la prueba practicada no se desprende que exista motivo alguno para modificar la medida relativa a la guarda y custodia sobre la menor, que rige en la actualidad.

Para concluir, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil), con total imparcialidad y objetividad, informa en el sentido de mantener la custodia a la madre.

En cuanto a la exploración de los menores, hay que hacer constar, primero, el artículo 770 Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige que se detalle el contenido y los extremos de la exploración, ni que se dé conocimiento a las partes; segundo la exploración personal de los menores, realizada por el juzgador, no es una prueba, es una diligencia, y como tal diligencia, tampoco rige las normas establecidas en el art 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; tercero, es más, en todos los cursos, seminarios, encuentros, organizados por el Consejo General del Poder Judicial, y de forma unánime por todos los participantes, jueces, magistrados, de las distintas Audiencia Provinciales con especialidad en Familia, se advierte, que el traslado de las exploraciones a las partes, pude infringir, no solo la Ley de Protección de Datos, sino también ir en contra de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia; y cuarto, si se produce las exploraciones a puerta cerrada, con la intención, de que el menor, de forma tranquila, sosegada e íntima, pueda contar, sus impresiones, en relación con algo tan traumático como es la ruptura familiar, es perjudicial, no solo para el menor, sino también para los propios progenitores, el que algo que manifiesta con toda la confianza, se pueda tergiversar, y manipular.'

'Quinto. - Respecto al régimen de visitas, el art. 94 Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. De esta regulación se infiere que el llamado derecho de visita regulado en el art. 94 Código Civil en concordancia con el art. 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado. Por ello el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de la personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos Supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959; R 29 May. 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser contemplado al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente función familiar pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

Por todo ello el régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio familiar, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio o 19h, en el caso que no haya colegio, hasta el lunes que la reintegrara en el colegio; correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no los haya tenido en su compañía en el último período vacacional; en el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

Dos días intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20h.

Durante las vacaciones de Semana Santa, estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Lunes de Pascua los años impares.

Las vacaciones de carnaval corresponderán al padre los años pares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con los mismos, telefónicamente, todos los días y en especial, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.'

'Sexto. - Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos el Código Civil acoge un concepto amplio a tenor de lo que dispone el artículo 142 comprendiendo todo lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el artículo 146 del Código Civil, proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El artículo 93 del Código Civil, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del quantum la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución. Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de prestar alimentos, ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia del progenitor no custodio.

Por otra parte, la fijación de la deuda alimenticia debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo. En este sentido la pasividad laboral, la pérdida injustificada de empleo, la mengua del sueldo, la falta de aprovechamiento de oportunidades para mejorar el salario, etc. son circunstancias que por contravenir ese deber de diligencia máxima, no pueden beneficiar al progenitor negligente y perjudicar al inocente que no es otro que el hijo necesitado de alimentos, de modo que el derecho de los hijos a los alimentos no se mide tanto en función de lo que en cada momento se gana sino de lo que se puede ganar actuando con la máxima diligencia.

En el presente caso, ciertamente, se acredita que el demandante percibe una nómina, cuya cuantía consta en autos.

La menor, tiene en la actualidad 9 años, y tiene los gastos propios de una menor de su edad.

En las circunstancias expuestas, se debe establecer la cantidad de 300 euros mensuales, como pensión alimenticia a cargo del padre, más los gastos extraordinarios.'

'Séptimo. - En relación con los gastos extraordinarios serán, en principio, aquellos no comprendidos en el art. 142 del Código Civil, que sienta ya una noción muy amplia de alimentos, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del Código Civil. No se trata, por tanto, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste.

De ahí su esencial condición de imprevisibilidad en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin principio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cualquier caso, estos gastos extraordinarios deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad, debiendo, en principio y salvo acuerdo o resolución en contrario, contribuir ambos al cincuenta por ciento a su sostenimiento.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación de la solicitud de abono de gastos extraordinarios, debiendo en suma significar que los gastos extraordinarios no se computan como pensión alimenticia, debiendo ser abonados por mitad por ambos progenitores, siendo exigible el acuerdo previo de ambas partes, salvo razones de urgencia, y en su defecto autorización judicial, entendiendo que no se estima pertinente proceder a una concreción de los mismos 'a priori', bastando consignar que se reputan tales, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24-05-02, aquellos que no se hayan podido prever, señalando esta resolución que para que "su devengo pueda vincular al otro progenitor, antes de concertar la obligación, deben ser acordados por mutuo acuerdo ... o en caso de discrepancia fijados por la autoridad judicial, que decidirá la controversia con carácter previo, salvo cuando se trate de circunstancias absolutamente urgentes, necesarios y perentorios".

En igual sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23-11-03 al declarar: "En relación a los gastos extraordinarios, que deben ser abonados por mitad, no es posible determinar en concreto cuáles son, porque no es conveniente introducir un factor de rigidez en esta materia, esencialmente casuística y sujeta a cambios y a nuevas necesidades; como ya dijo esa Sección en las sentencias 64-01 y 69-01, de 6 y 7 de febrero de 2001, respectivamente: por gastos extraordinarios deben entenderse aquellos que, no siendo previsibles son necesarios o convenientes para los hijos, por lo que en cada caso concreto habrá que determinar su necesidad o conveniencia, sin que pueda -ni deba- establecerse a priori un listado de cuáles deben ser tenidas por tales, y sólo en caso de discrepancia los Tribunales determinarán si se está o no en presencia de una de ellas; pero, establecida la misma, ambos progenitores deben contribuir en igual medida a su pago, que es lo que determina la sentencia apelada, pues a ello vienen obligados por mor de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil".

En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 20-01-99.'

'Octavo. - Respecto al uso del domicilio conyugal, hay que tener en cuenta el art 96 del Código Civil: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

En el presente supuesto, en el domicilio se encuentra la demandada en compañía de la hija. La postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, no tiene otra finalidad que conseguir una cierta continuidad en la cohesión de la familia, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de la Audiencia de Madrid, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2011, ha consolidado doctrina, en el sentido, "En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 Código Civil".

Por todo ello, se atribuye el uso de la vivienda familiar a Doña Susana, en compañía de la hija menor.'

'Noveno. - Respecto a la solicitud de Doña Susana, de pensión compensatoria, hay que partir del art. 97 del Código Civil que dispone que:

"El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1ª) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2ª) La edad y estado de salud.

3ª) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª) La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª) La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad".

Por tanto, el reconocimiento del derecho, es una consecuencia del desequilibrio, sin que quepa confundirlo, con la equiparación o nivelación de ingresos, pues en tal caso no habría establecido el legislador circunstancias para su cuantificación, y por ello que, además de las circunstancias que señala el art. 97 del Código Civil, también hay que tener en cuenta las cargas de carácter permanente y estable que debe soportar el cónyuge obligado, y entre las que se pueden incluir tanto las pensiones alimenticias de los hijos, el alquiler de vivienda, la obligación de pago de la hipoteca que pudiere existir sobre la vivienda familiar asignada a los hijos menores u otras de carácter semejante.

Pero, en cualquier caso, hay que tener en cuenta, que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Y si ambas partes trabajan, o tienen ingresos, la pensión compensatoria no es un instituto jurídico equiparador de economías dispares, ya que el equilibrio se da si ambas partes perciben ingresos con cuyo producto pueden subvenir cada uno de ellos a sus propias necesidades, y conforme a las propias actitudes y capacidades para generarlos, no entrando en juego el art. 97 del Código Civil. En este caso le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1985 que dice: "contando ambos cónyuges con los ingresos que les proporcionan sus respectivos trabajos, no hay motivo para estimar que la separación haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el artículo 97 del Código Civil".

En armonía con mayoritarias corrientes interpretación judicial y doctrinal, el derecho que contempla el artículo 97 del Código Civil no se configura, a través de tal regulación legal, como un instrumento de indiscriminada nivelación, o al menos aproximación, de las dispares economías de uno y otro cónyuge que, latente durante el matrimonio, haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial de aquellos, en su sometimiento a la regulación judicial.

En efecto, las propias circunstancias que recoge, ad exemplum, dicho precepto en orden a la cuantificación del derecho analizado viene a excluir, de modo palmario, la idea de equiparación pecuniaria que desprende el planteamiento de la demandada, según la mera lectura del escrito inicial del procedimiento. Pero es lo cierto que tampoco una mera divergencia económica puede determinar, en todo caso y cualesquiera que sean los factores concurrentes, el reconocimiento judicial del derecho aun sin matemática nivelación de los recursos de que han de disfrutar en el futuro cada uno de los litigantes.

Así, la figura examinada se asienta en obvios principios de solidaridad postconyugal, en el sentido de constituirse en una ayuda económica al cónyuge más desfavorecido a los efectos de satisfacer de modo autónomo y en un futuro más o menos próximo sus propias necesidades, lo que hace excluir injustificadas dependencias indefinidas del otro consorte, por lo que se debe desestimar la solicitud de pensión compensatoria.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia de Madrid de 18-febrero2010: "Reconocer a la esposa pensión compensatoria en este caso, en las circunstancias vistas, no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encuentra la apelante, como hemos visto, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto (.....) En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos."

Y la más reciente de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24º, de fecha 23 de abril de 2.014: "Sentado cuanto antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede estimar el presente recurso de apelación y declarar que, en el caso, no cabe señalar pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil a favor de la Sra. Pura al no darse en sede de 'Familia' desequilibrio. En efecto, ha quedado acreditado en las actuaciones que la indicada señora trabaja como técnico especialista con disminuidos físicos y psíquicos; con una hoja de vida laboral de 12 años, 1 mes y cero días según es de ver del folio 79 de las actuaciones, figurando actualmente de alta, es decir, trabajando. La indicada señora tiene certificado de aprovechamiento como auxiliar de clínica (folio 51); como auxiliar sanitario de transportes (folio 53), etc...; y, finalmente, cabe indicar que por el trabajo indicado anteriormente percibe al mes 1.143,32 € netos como es de ver de la nómina del folio 27 de las actuaciones. Estos ingresos mensuales de la Sra. Pura son los justos y acoplados a sus propias aptitudes y actitudes para generarlos y que deben ser suficientes para su propia subsistencia, suficientes para subvenir a sus necesidades sin ayudas de la otra parte y en fase de patología matrimonial. La pensión compensatoria no es un instituto jurídico equiparador de economías dispares; no es un título dador de cualidades profesionales que no se tienen y no procede la aplicación del art. 97 del Código Civil cuando ambas partes trabajan y perciben ingresos conforme a las propias capacidades y actitudes para generalas; y que, en cualquier caso, deben ser suficientes para atender cada uno a sus propias necesidades y sin olvidar que la bonanza matrimonial de sumar y compartir se acabó, y ahora toca dividir y vivir separadamente o en patología matrimonial con lo que ello significa."

Pues bien, analizadas las circunstancias que concurren en el presente supuesto, no existe ningún motivo como para establecer una pensión compensatoria. Además de estar regulado entre las partes un sistema económico matrimonial de separación de bienes, Doña Susana ha venido realizando un trabajo remunerado, con cierta cualificación profesional, y así lo manifestó en el acto del juicio oral. No se ha acreditado que entre las partes se haya formado un importante patrimonio, en cuya formación se haya beneficiado uno sólo de ellos. Por todo ello, no procede fijar dicha pensión compensatoria por no concurrir los requisitos legales para ello.'

'Décimo.- Por último, la demandante solicita que se le reconozca el derecho a la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil, y para dar respuesta a la problemática suscitada se debe tener en consideración la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia 14 de julio 2011, que ha sentado jurisprudencia unificada al respecto, afirmándose que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen el cónyuge haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que resulte necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.

Conviene recordar que el matrimonio se contrae, en régimen de gananciales y se firma en el año 2014, capitulaciones acordando la separación de bienes, la esposa regenta un negocio, una academia de inglés, constituida en el año 2015, y recientemente la ha vendido.

Por todo ello, conforme al artículo 1438 del Código Civil, es evidente que no concurren los presupuestos que contempla la norma para dar lugar a la referida indemnización, porque la demandada no ha acreditado que su dedicación a la casa le hubiera impedido desarrollar una actividad laboral, sacrificándose en beneficio del marido y permitiendo a éste lograr una proyección profesional y unos rendimientos económicos que no habría conseguido de otra forma. Por el contrario, aquella ha mantenido durante el matrimonio actividad profesional, de ahí que deba rechazarse la pretensión articulada en este punto por la demandante.

Por todo cuanto antecede, procede la desestimación de la parte actora y, en su virtud, declarar no haber lugar a reconocer a la esposa el derecho a la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil.'

'Undécimo. - Dada la naturaleza de este procedimiento, no ha lugar a efectuar condena en costas.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Susana, realizando las siguientes alegaciones:

1º) El primer motivo objeto del presente recurso es el atinente al pronunciamiento de la sentencia que establece la pensión de alimentos a favor de la hija de los litigantes y con cargo al Sr. Domingo y ello por cuanto se fija en tal concepto un importe de 300 € al mes.

A tal efecto la sentencia que se recurre fundamenta tal cantidad en que 'En el presente caso, ciertamente, se acredita que el demandante percibe una nómina, cuya cuantía consta en autos.

La menor, tiene en la actualidad 9 años, y tiene los gastos propios de una menor de su edad'

Para concluir que 'En las circunstancias expuestas, se debe establecer la cantidad de 300 euros mensuales, como pensión alimenticia a cargo del padre, más lo gastos extraordinarios', los cuales acuerda distribuir en el siguiente fundamento de derecho a partes iguales por ambos progenitores.

Ciertamente sorprende a esta parte la falta de motivación y concreción de los fundamentos expuestos que sirvieron a la juzgadora 'a quo' para justificar el importe de la pensión establecida, máxime cuando en el presente procedimiento constan debidamente acreditadas tanto las circunstancias laborales y económicas de las partes así como los gastos que la menor genera y que, al menos mínimamente, debieran haberse reflejado en la resolución que se recurre y en todo caso, dichos datos, como se fundamentará a continuación, en modo alguno justifican un importe tan exiguo.

El segundo motivo del recurso viene determinado por la desestimación de la pensión compensatoria solicitada a favor de la Sra. Susana sobre la cual la sentencia que ahora se recurre fundamenta tal decisión en que está regulado entre las partes un sistema económico de separación de bienes y que nuestra representada ha venido realizando un trabajo remunerado, con cierta cualificación profesional así como que no está acreditado que entre las partes se haya formado un patrimonio en cuya formación se haya beneficiado uno solo de ellos.

El tercer motivo del recurso resulta de la desestimación de la solicitud efectuada a favor de la Sra. Susana a la indemnización prevista en el art. 1438 del Código Civil al considerar que su dedicación a la casa no le ha impedido desarrollar una actividad laboral y ni que se haya sacrificado en beneficio del marido permitiendo a éste lograr una proyección profesional y unos rendimientos económicos que no hubiese conseguido de otra manera. En otro orden, también se recurre la duración de los fines de semana atribuido al Sr. Domingo en concepto de régimen de visitas al cual si bien nuestra representada se mostró conforme al recogido en la sentencia, lo cierto es que los hechos acontecidos con posterioridad a la misma, nos obliga a traer este punto al recurso que se interpone tal y como se expondrá más adelante.

2º) Siendo los motivos del recurso los antes expuestos, de la prueba practicada en el presente procedimiento han quedado acreditados lo siguiente hechos:

a) Sobre la situación económica del Sr. Domingo:

Atendiendo pues a las circunstancias económicas acreditadas en el presente procedimiento, resultan ser hechos probados que el Sr. Domingo trabaja para la entidad bancaria DIRECCION000 en calidad de Director de Recuperaciones en la zona Noroeste. Pese a las reticencias y rodeos del Sr. Domingo a la hora de constatar los rendimientos obtenidos por su trabajo, toda vez que cuando fue preguntada por esta letrada, en el acto de la vista, se ceñía al importe de 3.730 € percibidos en el mes de octubre de 2020, o a sus alegaciones sobre hipotéticas previsiones de futuro siempre negativas, lo cierto es ha quedado probado que:

- Que en el año 2020, hasta el mes de octubre en que se celebró la vista del presente procedimiento, el Sr. Domingo ingresó por rendimientos de trabajo el importe de 70.724,25 € al mes líquidos (suma total de las nóminas percibidas entre enero y octubre de 2020), y así se constata de las nóminas aportadas de adverso tanto en sede de medidas provisionales como en sede de divorcio en el acto de la vista (documento nº 2). Si se prorratea la anterior cantidad durante los 10 meses en que se percibió, obtenemos una suma mensual líquida de 7.072,42 €. Esta cantidad es evidente que será mayor prorratead en 12 meses, si computásemos la nómina de noviembre y diciembre que incluye la paga extra. Queda asimismo acreditado que de ese importe mensual neto ya están descontados tanto el préstamo personal de empleado que el Sr. Domingo tiene contraído con la entidad para la que trabaja como el coste de la póliza sanitaria que daba cobertura al matrimonio y a la hija y que tiene concertado como empleado del DIRECCION000 con Sanitas. Actualmente y desde la sentencia, dicha póliza solo da cobertura al Sr. Domingo y a su hija, tras haber dado de baja a nuestra representada.

- Que del reflejo en su IRPF del año 2019 solo por rendimientos de trabajo, percibió 149.418,39 € anuales brutos con una retención de 51.968,15 € y por lo tanto sus ingresos líquidos ese año fueron de 97.450,24 €, tal y como figura en el informe de averiguación patrimonial obtenido por el juzgado 'a quo'. Ello supone que prorrateado por doce meses, el Sr. Domingo obtuvo en el 2019, unos ingresos netos mensuales de 8.120,85 €. -

- En el mismo sentido en el ejercicio 2018 según IRPF unido a autos, Don Domingo percibió una remuneración por su trabajo en el DIRECCION000 de 153.444,16 € brutos a los cuales se le practicó una retención de 52.944,46 €, lo que supuso que ese año, percibió unos ingresos netos anuales de 8 100.499,7 € esto es, prorrateados en 12 meses resultan 8.374,97 € al mes netos.

En el acto de la vista, el propio Sr. Domingo manifestó que, además de los gastos del préstamo personal y del gasto sanitario con Sanitas antes referidos, y que como antes expusimos se descuentan del importe bruto mensual que se refleja en cada nómina, los gastos fijos al mes que tiene que hacer frente con sus ingresos netos resulta, además de los propios de la vida diaria, del abono del 50% de la hipoteca que grava la vivienda ganancial y de la cuota mensual en concepto de arrendamiento de la vivienda donde reside actualmente Don Domingo, y que supone un importe de 550 € al mes, a la cual se llevó prácticamente el mobiliario existente en la vivienda conyugal (como consta de la factura de la mudanza que aporta adquiriendo únicamente menaje y complementos de decoración como igualmente acredita), incluida la habitación donde dormía la menor, lo que ha obligado a nuestra representada a asumir un nuevo gasto para su adquisición.

b) Sobre la situación económica y laboral de Doña Susana:

En otro orden, Doña Susana, como igualmente se acreditó, actualmente no trabaja. Constan como hechos probados que desde el año 2015 y hasta el pasado mes de abril, mi representada dirigía una academia de inglés en la CALLE000, denominada ' DIRECCION001'. La mala evolución del negocio con numerosas deudas y la ruptura matrimonial que implicaba perder tanto el apoyo personal como el financiero que hasta ese momento le garantizaba su matrimonio motivó su venta, firmándose un documento inicial de compraventa en el mes de febrero de 2020, que finalmente se formalizó y se elevó a público en el mes abril de 2020, momento en que los nuevos dueños adquieren la propiedad del negocio. Así en el citado contrato de compraventa cuyo documento privado consta en autos, se refleja que la sociedad ( DIRECCION002) constituida en su día como titular de la academia de inglés DIRECCION001, vende el mismo por un importe de 182.000 € que se abonarán en diversos plazos como allí se refleja.

Como se acreditó por la propia declaración de Doña Susana, las deudas generadas por el negocio (cuotas del arrendamiento, deudas bancarias, cuotas de la Seguridad Social de los empleados, etc.), tanto anteriores al mes de febrero de 2020 como las generadas como consecuencia de la situación económica en la que se derivó durante el confinamiento, fueron saneadas con los primeros pagos pactados en la compraventa, ascendiendo dichas deudas a la cantidad de 50.000 €.

Si bien a día de hoy aún no ha percibido la totalidad del importe pactado en la compraventa, no puede concluirse que Doña Susana tenga ingresos que le permitan sostenerse a ella y a su hija, y ello por cuanto carece de la capacidad para disponer del beneficio obtenido por esa compraventa por lo que se expone a continuación.

Así, como ya se acreditó en el acto de la vista, y constataron las partes, el Sr. Domingo, se interesó por el traspaso del negocio por parte de la Sra. Susana, el mismo día que tuvo conocimiento de ello a través del correo electrónico remitido por los nuevos propietarios, coincidente con la fecha de formalización de dicha operación. De esta forma, Don Domingo, envía un correo a nuestra representada el 29 de abril de 2020, donde le insta a darle explicaciones de cómo le va a abonar la deuda por la presunta inversión efectuada por éste en el citado negocio. Con todo, y sin darle casi tiempo a reaccionar, al día siguiente 30 de abril de 2020, como igualmente consta en autos, le remite un burofax donde al hilo de lo que se decía en el correo del día anterior, le reclama la cantidad de 257.595 € presuntamente por él invertida en el negocio, a fin de que se la reintegre en el plazo de 15 días desde la fecha del referido burofax.

A día de hoy, como acreditamos documentalmente con el presente recurso, el Sr. Domingo ha interpuesto una demanda de procedimiento ordinario con fecha 1 de julio de 2020, si bien a nuestra representada se le ha notificado recientemente, que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bajo el número 1052/2020, donde reclama la cantidad anterior junto con los intereses devengados en la suma total de 259.361,88 €.

Evidentemente de prosperar esa demanda, el importe reclamado de adverso es muy superior a la cantidad que en total va a percibir Doña Susana por la venta del negocio, que recordamos fue de 182.000 €. Ello implica que nuestra representada no tiene capacidad para poder disponer de la suma obtenida con la venta del negocio, pues en el hipotético caso de que se estime la anterior demanda, debería hacer frente al pago de lo reclamado que como decimos, aún así resulta insuficiente.

Con todo, los litigantes son copropietarios del inmueble que constituyó la vivienda ganancial, cuyo uso y disfrute actualmente se atribuyó a nuestra representada y su hija. Dicha vivienda, adquirida en el año 2018 en régimen de separación de bienes, se encuentra gravada con un préstamo hipotecario suscrito con la entidad ABANCA, por un importe de 390.000 € lo que supone un gasto al mes en cuotas hipotecarias de 1987 €. Tras la ruptura matrimonial, y dada la imposibilidad de nuestra representada de hacer frente a su parte de dichas cuotas y así reducir gastos, se acordó ponerla a la venta, situación en la que se encuentra a día de hoy. En el momento en que se proceda a su venta, actualmente con un precio de venta de unos 500.000 €, queda pendiente de liquidar la hipoteca de la que resta por abonar unos 341.000 € como manifestó el Sr. Domingo en el acto de la vista. Así pues que aún vendiéndose por el importe antes referido y liquidada la hipoteca, restarían unos 159.000 € de los cuales a cada uno le correspondería en torno a los 79.500 €, y en el caso de Doña Susana, teniendo en cuenta que invirtió 106.200 € en la compra de dicha vivienda derivado de la ganancia total obtenido por la venta de un piso que tenía en pleno dominio en Canarias, y una vez descontado el 50% de las cuotas hipotecarias que ha abonado en su integridad el Sr. Domingo desde la ruptura matrimonial, lo cierto es que el beneficio que le quedaría a nuestra representada, prácticamente no complementa a la percibida por la venta del negocio para hacer frente, en su caso y de ser estimada la demanda, a la cantidad reclamada de adverso en el referido procedimiento ordinario.

Por lo demás Doña Susana carece de ahorros, ni ingresos por trabajo, ni herencias, ni más bienes con los que hacer frente a un posible préstamo bancario en el caso de estimarse esa demanda, motivo por lo que se ve obligada a retener el importe de la venta del negocio como consecuencia de la situación descrita y todo ello con un riesgo muy elevado, por no decir inevitable, de despatrimonialización. Tal situación incluso le ha llevado a requerir ayuda de su familia en los últimos meses dado lo exiguo de la cantidad que el Sr. Domingo le permitía disponer al mes tras la ruptura.

Así las previsiones de negocio que en su día se habían calculado por los litigantes, y cuyos riesgos fueron manifestados por Doña Susana desde un principio incluso proponiendo la separación de bienes para que la economía familiar no se viese afectada (lo cual se llevó a cabo a medio de Escritura Pública de Capitulaciones matrimoniales de fecha 29 de diciembre de 2014 donde si bien se disuelve la sociedad de gananciales no se procede a su liquidación), y todo ello mientras el Sr. Domingo siempre mostró una actitud despreocupada manifestando en todo momento que lo único que podían perder era 'un piso', nunca se cumplieron y desde el inicio de la actividad los beneficios que se obtuvieron únicamente permitían cubrir los gastos que el propio negocio generaba, careciendo pues nuestra representada de ingresos derivados de dicha actividad quién nunca percibió una nómina, tal y como se acreditó en la vista y como se refleja en la declaración de IRPF del ejercicio 2018 y 2019 unida a autos.

A ello hay unir, que Doña Susana sufrió un infarto en el mes de diciembre de 2019, coincidiendo con la ruptura del matrimonio, habiendo permanecido de baja hasta prácticamente hace dos meses. Esta situación le obliga a seguir una medicación permanente y a tratamiento de rehabilitación cardiaca postinfarto que recibe en el HOSPITAL000 (actualmente en suspenso por la crisis sanitaria) al no poder entrar en el programa que el SERGAS tiene en el HOSPITAL001 de DIRECCION003, y que supone un coste de 1320 €, 24 sesiones, como así constató. Igualmente, Doña Susana, entre los medicamentos que toma habitualmente se encuentra un sustitutivo del Sintrom con un coste al mes de 120 €.

Quedó también acreditado que las actuales circunstancias económicas y profesionales de Doña Susana devienen de la dedicación absoluta a la familia que desde que comenzó su relación con el Sr. Domingo ésta desarrolló. De la prueba practicada se constató que Doña Susana con formación profesional en el sector de turismo, tuvo una vida laboral continuada durante casi 20 años, hasta el momento en que conoce al Sr. Domingo y se traslada en el año 2007, desde Canarias donde residía, a Valencia donde vivía y trabajaba Don Domingo. Ante esta nueva situación y por una decisión adoptada de común acuerdo en el seno del matrimonio, ella deja su trabajo amparada por la confianza de los ingresos que en ese momento -con diferencia, más reducidos que los actuales- percibía el Sr. Domingo y que según él, era suficiente para los dos. La movilidad laboral del trabajo de Don Domingo, que en los primeros años supuso vivir en Valencia, Madrid, Canarias y A Coruña, junto al embarazo de nuestra representada y el nacimiento de la hija en común, dificultaron seriamente cualquier posibilidad de acceso al mercado laboral de doña Susana, dedicándose en exclusiva desde el inicio de la relación al cuidado de la casa y de su familia (su hija nunca fue a la guardería y apenas contaba con ayuda en casa) y alentando a su esposo en todo momento a las promociones laborales, a las que no se animaba a presentarse hasta ese momento, que le han permitido pasar de un simple empleado de banca como lo era en aquel momento, a su actual situación profesional como director de un departamento del DIRECCION000 que cubre la zona Noroeste de España y con unos emolumentos como los antes expuestos.

Quedó igualmente acreditado, que la situación económica de Doña Susana era y es de sobra conocida por el Sr. Domingo, pues la economía familiar, al margen del régimen económico matrimonial en el que se encontraban, giraba única y exclusivamente en torno a los ingresos que percibía el Sr. Domingo, lo que siempre les ha permitido llevar una vida desahogada y sin escatimar gastos. Y es precisamente gracias a los emolumentos del Sr. Domingo, lo que ha permitido al matrimonio llevar un alto nivel de vida, situación que en lo que respecta a nuestra representada y su hija, ha cambiado drásticamente tras la ruptura matrimonial, generando un profundo desequilibrio económico y una pérdida del estatus familiar que tenían antes.

c) Sobre los gastos de la menor:

En cuanto a los gastos mensuales de la menor, Angelica, ha quedado acreditado a través del interrogatorio efectuado al Sr. Domingo, que su hija que actualmente tiene 10 años, curso 5º de Educación Primaria en el CPR DIRECCION004 del DIRECCION005 en A Coruña. Los gastos derivados de la escolarización de Angelica en dicho centro, supone una media al mes de unos 240 €, incluido comedor (por un importe de 173,38 € al mes) al que acude desde su escolarización.

A esto gastos, hay que añadirle los gastos propios derivados de la vida diaria, parte proporcional del coste de la vivienda, alimentos, ropa, uniforme, libros, material escolar y ocio, propios de esa edad, todos ellos con carácter de gastos ordinarios y a los que debe hacer frente nuestra representada, en parte y mínimamente con la pensión de alimentos a la que está obligado el Sr. Domingo. Como es evidente, el importe fijado en tal concepto, no solo no cumple con el criterio de proporcionalidad con respecto a los ingresos del padre, sino que resulta insuficiente si tenemos en cuenta que solo la cuota escolar asciende a unos 240 € al mes, y que prácticamente es el importe de la pensión que abona al padre.

Como los gastos de la menor no sólo se ciñen a ese en concreto, nuestra representada se está encontrando con serias dificultades para atender a todos los gastos de la menor y mantenerse a ella misma, y de hecho a día de hoy adeuda la cuota escolar desde que se dictó la sentencia de instancia y que hasta ese momento abonaba el Sr. Domingo.

Junto a ellos, y con carácter extraordinario, la menor acudía hasta la sentencia a tres actividades extraescolares, que igualmente abonaba el Sr. Domingo y que esta parte solicitaba que se abonasen, como tales gastos extraordinarios, en la proporción de un 70% el Sr. Domingo y un 30% la Sra. Susana. Si bien de adverso se solicitó la aclaración de la sentencia en este punto, solicitando se pronunciase sobre el carácter de tales gastos, a lo que esta parte se opuso al entender que los mismo tienen consideración de gasto extraordinario, el Auto dictado, acuerda no aclarar esta cuestión fundamentándolo en que no se trató este tema en el acto de la vista ni se interesó ni se mencionó instando a esta parte a acudir al procedimiento de determinación de gastos extraordinarios en su caso. Lo cierto es que sí se interesó su determinación como gasto extraordinario y sí salieron dichos gastos en el acto de la vista, respondiendo ambas partes sobre esa cuestión, y constando acreditado documentalmente.

Con todo, el Auto dictado, ha motivado que el Sr. Domingo se haya eximido desde ese momento del abono de dichas actividades como venía haciendo. Las referidas actividades son Inglés, Ballet y Chelo cuyo coste asciende a 199 € al mes. La situación generada ha provocado que nuestra representada se haya visto obligada a quitar a su hija de una de las actividades, en concreto de la actividad de Chelo, pese a ser una de las preferidas de la menor, negándose el Sr. Domingo a asumir dicho coste en todo momento ya sea de forma compartida como en exclusiva, aún pese a las peticiones de su hija al respecto.

d) Sobre otros gastos:

Capítulo aparte, es el gasto originado por el perro que el Sr. Domingo adquirió de forma unilateral y que se encuentra registrado a su nombre. En el momento de la ruptura, Don Domingo se negó a llevarse al perro alegando en ese momento que en el piso donde residía no podía tener animales, al igual que sucede con su actual vivienda donde como se refleja en el contrato aportado en el acto de la vista, está prohibido tener animales domésticos, lo que imposibilita incluso que el perro acompañe a la menor cuando pasa los fines de semana con el padre o en los períodos vacacionales.

Ello provocó inevitablemente que haya sido nuestra mandante quién se ha quedado al cuidado del perro, y en consecuencia quién asume los gastos que en mayor o menor medida tiene que hacer frente para su cuidado y alimentación, y como constan acreditado, supone un gasto mínimo de 90 € cada vez que acude al veterinario, alimentación en torno a los 100 € al mes y ocasionalmente peluquería.

e) Sobre la petición del Ministerio Fiscal en la vista:

Conviene destacar al hilo de nuestras peticiones, con respecto al importe de la pensión de alimentos, que el Ministerio Fiscal en el suplico formulado en el acto de la vista y como resultado del interrogatorio efectuado al Sr. Domingo solicitó en concepto de pensión de alimentos, además de un importe de 200 € al mes, que el Sr. Domingo y en ese mismo concepto, abonase íntegramente la cuota escolar mensual de la menor, las cuotas de la casa -en clara referencia a la hipoteca que la grava-, los suministros de la vivienda donde reside su hija así como las cuotas mensuales de la Comunidad Propietarios -donde se integran el agua y la calefacción- y el importe íntegro en concepto de actividades extraordinarias que realice la menor.

Tal pedimento no sólo es consecuencia de los elevados ingresos que percibe el Sr. Domingo, antes expuestos, sino que a las preguntas formuladas a éste por el Ministerio Fiscal, reconoció que él abonaba todos esos gastos, lo que constituían un importe al mes de unos 2.700 €.

Evidentemente expuesto lo anterior sobre los ingresos de uno y otro progenitor y los gastos de la menor, la petición del Ministerio Fiscal resulta más acorde con el principio de proporcionalidad que se exige en el Código Civil ( art. 146 CC). La situación económica actual de la Sra. Susana que le obliga a considerar y afrontar de forma muy ajustada los gastos que ella y la menor generan para evitar un situación de despatrimonialización que en el futuro no pueda atender a las imprevisibles consecuencias de una estimación de la demanda interpuesta por el Sr. Domingo, generan una clara diferencia entre la vida de la menor con el padre con respecto a su madre, pues la capacidad económica de éste -pese a sus poco creíbles palabras de que no se podía afrontar determinados gastos- difiere en mucho a la de la madre.

f) Sobre el régimen de visitas de fin de semana.

La sentencia acuerda que el régimen de visitas entre el Sr. Domingo y su hija será en cuanto al fin de semana, el de fines de semana alternos, desde la salida del colegio o 19 horas en el caso de que no haya colegio, hasta el lunes que la reintegrará en el colegio.

Lo cierto que a la Sra. Susana se le preguntó en el acto de la vista si estaría conforme con dicho régimen de visitas, a lo que mostró su conformidad. Por otro lado, cuando por el Ministerio Fiscal se le preguntó al Sr. Domingo sobre la disponibilidad para poder desarrollar un régimen de visitas extensible hasta el lunes, y en concreto si podría dejarla en el colegio a las 9 de la mañana, hora de entrada en el mismo, Don Domingo manifestó que si tenía total disponibilidad para ello.

Sin embargo, los hechos posteriores a dictarse la sentencia nos obligan a traer este pronunciamiento de la sentencia a este recurso. Desde que la sentencia desplegara sus efectos, el Sr. Domingo ha venido cumplimiento con el régimen de visitas establecido, si bien no exactamente en los términos de disponibilidad que refirió en la vista y ello por cuanto esa falta de disponibilidad se evidencia en la entrada al colegio los lunes, lo que resuelve apuntando a su hija al servicio de madrugadores y por lo tanto entrando en el colegio sobre las 8 de la mañana. Entendemos que este hecho nuevo debe ser objeto del presente recurso toda vez que el Sr. Domingo no goza de tal disponibilidad como así refirió, no habiéndose planteado en ningún momento que tuviese que recurrir a este servicio pues confirmó en su interrogatorio que podía dejarla en el colegio a las 9 hs -no así en la recogida de los viernes en el que matizó la necesidad de apuntarla al servicio de comedor para poder recogerla después de las 15 hs.-, ni resulta conveniente para la menor tener que madrugar los lunes para adaptarse al horario laboral de su padre cuando el horario de entrada en el colegio es a las 9 de la mañana, con el consiguiente perjuicio para ella. Es por ello que solicitamos se acuerde modificar el régimen de visitas establecido a favor del Sr. Domingo, y en consecuencia se desarrolle en fines de semana alternos desde el viernes, en los términos recogidos en la sentencia, hasta el domingo a las 20 horas, debiendo reintegrar a la menor en el domicilio de la madre.

3º) Expuesto lo anterior la doctrina jurisprudencial actual avala los pedimentos formulados por esta representación.

Así, en cuanto al motivo del recurso sobre el importe de la pensión de alimentos, esta parte solicitaba en su suplico de la contestación a la demanda, que se estableciese una suma en tal concepto de 1.500 € al mes y ello desde el momento en que se marchó el Sr. Domingo del domicilio familiar, en febrero de 2020, o en su caso, desde la fecha de la demanda rectora, pronunciamiento que no se recoge expresamente en la sentencia que ahora se recurre.

Respecto a este último pedimento, esto es, el carácter retroactivo del pago de la pensión de alimentos que se establece en el art. 148 del Código Civil, es necesario traer a colación la doctrina actual y en concreto citando las más reciente que recoge la doctrina sobre este punto, destacamos la sentencia de 6 de febrero de 2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 349/2020 - ECLI: ES:TS:2020:349 Id Cendoj: 28079110012020100087), siendo ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas donde refiere al respecto que 'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, (...) cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil). En este sentido sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril, 32/2019, de 17 de enero, entre otras.'

En cuanto al importe de la pensión de alimentos, resulta igualmente aplicable los criterios de proporcionalidad que rigen y se recogen en los arts. 145 y 146 del Código Civil. En el presente caso, como exponemos, la menor tiene unos gastos fijos que exceden en mucho al importe de la pensión fijada a favor del padre, así como que éste genera unos ingresos mensuales medios de entre 8.000 y 9.000 €.

La menor ha de comer, vestirse, disponer de vivienda, gastos de formación y de todo lo que integra el concepto jurídico de alimentos. La actual diferencia de ingresos entre la madre y el padre, provoca serias diferencias en la vida de la menor y por ello una imposibilidad de mantenimiento el estatus familiar o las condiciones en las que se encontraba la hija de los litigantes con anterioridad a la ruptura matrimonial de sus padres. En este sentido destacan entre otras la SAP de Madrid (secc. 22) núm. 454/2012 de 21 de junio donde se refleja lo expuesto, en el sentido de considerar que (...) 'al momento de fijar el importe de la pensión de alimentos, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a la necesidades básicas que sierre deben estar garantizadas y, por otro lado, a la condiciones en las ue se encontraban los hijos 20 con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse' .

Nos encontramos en el presente supuesto con una familia con un nivel de renta elevada, donde las necesidades que se han generado constante convivencia, dentro del entorno social y cultural en el que se desarrollaron, deben entenderse como normales. Es por ello que debe mantenerse en la medida de lo posible el estatus que la menor disfrutaba durante la convivencia de los litigantes. Que la cantidad establecida es insuficiente es una realidad, y que la cantidad solicitada es absolutamente viable a cargo del Sr. Domingo también es una realidad, pues así lo reconoció en el acto de la vista constatando los gastos de la menor a los que hacía frente, muy superiores incluso a la cantidad solicitada por esta parte.

Es por ello que solicitamos la revocación de la sentencia respecto del motivo recurrido, acordando la estimación de nuestra petición al respecto y todo ello junto con la concreción de la proporción del abono de los gastos extraordinarios en la forma solicitada por esta parte (70% el padre y 30% la madre), entendiéndose por tales los contenidos en el suplico de nuestra contestación a la demanda, entre los que se encuentran los gastos de actividades extraescolares que realiza la menor en el momento de dictarse la sentencia, y que sí tienen tal consideración y que la imprecisión del Auto de aclaración de 11 de diciembre de 2020, ha provocado distintas interpretaciones con las consecuencias que se han expuesto.

En lo que respecta al motivo del recurso atinente a la petición de establecerse una pensión compensatoria a favor de la Sra. Susana al amparo de lo establecido en el art. 97 del Código Civil.

De los hechos expuestos y probados, se desprende claramente que la ruptura matrimonial ha provocado un absoluto desequilibrio económico en Doña Susana.

La doctrina del Tribunal Supremo al respecto (recogida en la Sentencia nº 236/2018, de 17 de abril donde incluye la de la Sentencia de 22 junio de 22011, que cita la de 19 de octubre del mismo año, y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012,, refiere que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'

En el presente caso, el empeoramiento económico de Doña Susana es evidente. En primer lugar, por el mero hecho de la ruptura matrimonial dado que la economía familiar, como se ha acreditado, se sustentaba en los ingresos del Sr. Domingo con el que el grupo familiar mantenía un alto nivel de vida; por otro lado, la precaria salud de Doña Susana tras haber sufrido un infarto hace apenas un año, y estando todavía a día de hoy en fase de rehabilitación; en otro orden, la mala evolución del negocio que desde el 2015 dirigía, ha llevado de forma ineludible, dado el ya abultado volumen de deudas que se había generado y la falta de un apoyo económico en el Sr. Domingo como consecuencia de la ruptura, a su venta cuyos beneficios -aún no totalmente percibidos- sí podrían ayudar a paliar ese desequilibrio y a tener una cierta capacidad de ahorro, pero lo cierto es que actualmente no puede disponer de ello, escatimando absolutamente en sus gastos y en los de su hija, puesto que existe un procedimiento judicial en el que el Sr. Domingo reclama a nuestra representada casi el doble de lo que va a percibir por esa venta, lo que de estimarse esa demanda, tendría que hacer frente a esa cantidad con lo que le corresponda de la venta del inmueble una vez deducido tanto el capital pendiente de amortización del préstamo hipotecario como el 50% de las cuotas que ha abonado en tal concepto el Sr. Domingo en su integridad, ante la imposibilidad de ésta de hacer frente a su parte.

A todo ello, hay que unir que el matrimonio entre los litigantes ha provocado que Doña Susana no haya podido desarrollar su propia proyección personal y laboral. Como quedó acreditado, después de 20 años de vida laboral en el sector turístico, el matrimonio de los litigantes provocó, plenamente consciente y pactado entre ambos, que Doña Susana, perdiese el hilo de su vida profesional permaneciendo ajena a dicho mundo durante cerca de 8 años mientras el Sr. Domingo, gracias fundamentalmente al ánimo e impulso de Doña Susana, fue promocionando laboralmente, a costa de una constante movilidad geográfica de la familia, hasta alcanzar el puesto actual que desarrolla con un nivel profesional alto y de prestigio, y una repercusión económica también muy elevada. Es cierto que Doña Susana intentó retomar su vida laboral con la apertura de la academia de inglés, pero desde un primer momento, los ingresos que se percibía únicamente permitieron cubrir gastos, sin que se obtuvieran beneficios por la sociedad, y sin que nuestra representada obtuviese ingresos mensuales por su trabajo en ella, situación de la que el Sr. Domingo era plenamente consciente y que conllevaba y se aceptaba por ambos, que éste era el que mantenía al grupo familiar en exclusiva.

Si ya al inicio del matrimonio y hasta el 2015 Doña Susana era la persona que en exclusiva se dedicaba al cuidado del hogar y de su marido e hija, apenas con la ayuda puntual de una empleada de hogar, y ya desde el 2015 regentando la academia, apenas cambió esa situación de dedicación a la familia, y al hogar. Es cierto que en los últimos años el matrimonio había contrato de servicio doméstico pero apenas cubría las horas de la tarde desde que la menor salía del colegio hasta que los litigantes regresaban a casa un par de horas después. El día a día del hogar y de las necesidades de la familia, tutorías, actividades del colegio, cuidado de la menor en sus enfermedades etc., corrían a cargo de la Sra. Susana, en detrimento de su trabajo, permitiendo a Don Domingo plena disponibilidad para el desarrollo pleno de actividad profesional lo que le ha permitido percibir unos altos rendimientos económicos gozando de una posición económica considerablemente mejor que la de Doña Susana.

Se cumplen los requisitos jurisprudenciales y legales que avalan nuestra petición, y prácticamente se cumplen los criterios a valorar reflejados en el art. 97 del Código Civil. Esta parte solicitó en el suplico de su demanda reconvencional el establecimiento de una pensión compensatoria de 1500 € al mes, con carácter temporal durante 10 años, coincidiendo aproximadamente con la jubilación del Sr. Domingo. Nuestra representada con formación profesional en turismo y que habla varios idiomas, intenta retomar su vida laboral y en consecuencia la búsqueda de empleo, pero es evidente que la actual situación de crisis económica derivado del Covid-19, el estado de salud de Doña Susana y su edad, este año cumple 50 años, dificultan seriamente el acceso al mercado laboral al menos a corto plazo, lo que justifica nuestra petición.

En cuanto a nuestro pedimento de la demanda reconvencional sobre el derecho de Doña Susana a percibir una indemnización del art. 1438 del CC, resulta de especial relevancia la Sentencia nº 140/2018 de 13 de abril de 2018, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Recurso de Apelación nº 385/2017. Esta sentencia recoge la doctrina actual sobre la aplicación del art. 1438 del Código Civil.

Asimismo, destaca la Sentencia 252/2017 de 26 de abril de 2017, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación nº 1370/2016, donde se equipara la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares en condiciones laborales precarias, al concepto de trabajo en casa de cara al otorgamiento de la compensación del art. 1438 del CC.

En el presente caso, como expusimos, el trabajo de nuestra representada, no se desarrolla en negocios familiares, por cuanto la empresa que dirigía era de su exclusiva titularidad, si bien la precariedad económica de este negocio desde su fundación, con una ausencia total de beneficios que revirtieran en nuestra representada, y en consecuencia que la única contribución efectuada por Doña Susana a las cargas del matrimonio se realizó con el trabajo dedicado a la casa y al cuidado de la familia, permitiendo el desarrollo profesional del Sr. Domingo como ya expusimos, asumiendo plenamente ambas partes esta situación y aceptándola.

Siguiendo la doctrina antes expuesta del TS en su sentencia de 26 de abril de 2017, la sentencia de 23 de enero de 2020, de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, aplica la misma al caso concreto que resuelve para estimar el derecho de la referida compensación aun cuando la acreedora de la misma, trabaja por cuenta ajena, en base a que igualmente se ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar, compatibilizándolo con su trabajo, y por otro lado, los importantes emolumentos del esposo, como resulta en el presente caso.

II.-En escrito de fecha 27 de enero de 2021, el Ministerio fiscal se opone al recurso de apelación, realizando las siguientes alegaciones:

l) La cuantía económica que se ha establecido como alimentos es acorde con los gastos de la menor , con las necesidades de la misma , con los ingresos del progenitor no custodio y sobre todo como se ha acreditado en el acto del juicio oral con los gastos que dicho progenitor no custodio tiene, y que sigue sufragando en el momento actual y que quedaron acreditados en el acto del juicio oral , ya que se constató que dicho progenitor no custodio sufraga gastos comunes que tiene el matrimonio gastos de hipoteca.. . prestamos. ..gastos de la vivienda en la que vive la madre con la menor ...el alquiler actual del inmueble en el que vive dicho progenitor . . .y de ahí que fuese ajustados dichos 300 euros en concepto de alimentos a favor de la menor .

Por otro lado, es necesario poner de manifiesto que la obligación de alimentar a los menores es obligatoria por parte de ambos progenitores

2) El régimen de visitas ha de mantenerse como se ha establecido en sentencia, pues dada la edad ya de la menor ningún inconveniente existe para que vaya a madrugadores los lunes por la mañana cada quince días.

IV.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Domingo se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Sobre la solicitud de indemnización del artículo 1438 del Código Civil.

La adversa en su recurso de apelación intenta sostener de nuevo que concurren todos los requisitos necesarios en la persona de la Sra. Susana para que pueda concedérsele la indemnización contenida en el art. 1438 del CC.

En su alegato en defensa de esta petición, reitera que la recurrente ha estado desempeñando un trabajo y se ha dedicado por tanto de forma exclusiva al cuidado de la casa y de la familia. Así, en un afán de poder sostener de alguna forma su petición de indemnización alega que el referido negocio de academia de inglés ( DIRECCION001), regentado por la recurrente hasta abril de 2020, es un trabajo del que no obtenía ingresos, siendo que en consecuencia la única contribución efectuada por la Sra. Susana a las cargas del matrimonio se realizó con su trabajo de cuidado del hogar.

Ante tal cuestión cabe puntualizar que, a pesar del empeño puesto por la parte adversa de aseverar que el negocio de academia de inglés era un negocio que daba pérdidas y que, por lo tanto, ello no revertía en ningún tipo de beneficio económico para la Sra. Susana, lo cierto es que en autos únicamente constan aportados los balances contables de los años 2015 y 2016, lo cual llama poderosamente la atención a esta parte, pues no es posible acreditar con absoluta certeza el hecho de que, durante los últimos años la referida empresa de academia de inglés efectivamente fuese un negocio con pérdidas, si así lo fuese se habría aportado a los autos las cuentas anuales de los últimos ejercicios, recordemos que la venta del negocio se produjo en el mes de abril de 2020, tal y como se indica en el propio recurso.

Si realmente el negocio fuese tan mal, y existiesen las deudas que se citan en el recurso, fácil le habría resultado a la contraparte haber aportado constante el procedimiento de instancia la documentación acreditativa de la realidad de las supuestas deudas.

Además, llama poderosamente la atención a esta parte, que en su recurso la Sra. Susana reconozca que en el mes de febrero de 2020 vendió en documento privado su negocio, formalizando dicha transmisión en escritura pública en el mes de abril de 2020, pero dicha escritura siga sin ser aportada a las actuaciones, es evidente, que la contraparte está ocultando deliberadamente el precio real y demás condiciones de la venta del negocio como por ejemplo un posible pacto de recompra.

Ha de señalarse, como reconoció la Sra. Susana en el acto de la vista, la empresa que realizó la compraventa del negocio es una entidad mercantil del sector de las academias de inglés llamada DIRECCION006., (empresa que regenta otra franquicia de DIRECCION001 en la ciudad) por lo que conoce muy bien este sector y por lo tanto no parece lógico que una empresa de estas características se aventurase a adquirir un negocio con una solvencia económica nula, como lo era supuestamente, en palabras de la propia Sra. Susana, su negocio de academia de inglés.

Asimismo, es preciso destacar que en relación al trabajo que dice haber desempeñado por la Sra. Susana para el hogar y la familia, como se indicó en la vista la familia contó siempre con ayuda doméstica, tanto en A Coruña como en sus anteriores domicilios en Valencia, Madrid y Las Palmas, la recurrente reconoce en el propio acto de la vista, a preguntas de esta letrada, que quien se encargaba de recoger del colegio a Angelica y de las tareas domésticas era la empleada del hogar Dª. Alicia. La Sra. Susana expuso que la menor se quedaba a comer en el comedor del colegio, y posteriormente era Dª. Alicia quien la llevaba a las actividades extraescolares, alternándose con el Sr. Domingo pues éste la llevaba a clases de violonchelo los viernes por la tarde, por su parte la Sra. Susana salía de su trabajo en la academia sobre las 20:00/20:30, motivo por el cual es evidente que ésta apenas contaba con tiempo suficiente para estar en la casa y dedicarse al cuidado de la familia y del hogar.

Así, a las preguntas de la letrada que suscribe de si la Sra. Susana pasaba mucho tiempo en la academia de inglés, por la mañana y por la tarde, ésta responde afirmativamente.

Asimismo, en relación al cuidado de la menor la Sra. Susana explicó en el acto de la vista oral lo siguiente: ' Alicia llegaba a trabajar a las 17:15 de la tarde para recoger a Angelica del cole' a continuación también dispuso en relación a Alicia que 'ella llegaba a las 17:15 y se quedaba hasta las 20:30, 20:00, porque yo le decía, mira cuando llegue Domingo tú te vas'.

Dª Alicia era la empleada del hogar que se ocupaba de la casa y cuidado de la menor, empleada que fue contratada por la Sra. Susana en su empresa, corriendo a cargo de su mercantil DIRECCION002. el pago de su salario, tal y como declaró la recurrente en el acto de la vista.

Además, cabe destacar que era el Sr. Domingo quien llegaba a casa antes que la Sra. Susana, pues solía salir de trabajar a las 17:45, por lo que él también se dedicaba al cuidado de la casa y de la familia, dada su mayor flexibilidad horaria que le permitía estar más tiempo en casa.

Así la letrada que suscribe, en el acto del juicio preguntó al Sr. Domingo:

'Usted también contribuía a labores del hogar como la compra, ¿cuestiones de la casa...?'

el Sr. Domingo respondió que:

'evidentemente, yo estaba mucho más tiempo en casa, yo a casa llegaba a las seis de la tarde'.

y además el Sr. Domingo especificó que desde que se instauró en su empresa el registro de jornada, éste tenía la posibilidad de llevar y traer a Angelica de sus actividades todos los días.

Finalmente, en relación al inicio de la vida en pareja de ambos ex cónyuges, no es cierto lo dispuesto en el recurso de apelación en relación al hecho de que la Sra. Susana tuviese que haberse visto privada de trabajar por el simple hecho de que el Sr. Domingo solicitó la movilidad geográfica de su puesto de trabajo que venía desempeñando en la ciudad de Valencia, pues, si bien es cierto que debido al trabajo de Sr. Domingo, ambos tuvieron que mudarse en diversas ocasiones a Valencia, Madrid, Las Palmas y finalmente A Coruña, ello en ningún momento impidió que la Sra. Susana pudiese buscar empleo en las mencionadas ciudades, pues no se trataron de estancias cortas de apenas unos meses, sino que estuvieron varios años en cada ciudad, por lo que perfectamente pudo haber tratado de encontrar trabajo.

Respecto a esta cuestión, la Sra. Susana se excusó en el acto de la vista diciendo que ella no podía ponerse a buscar trabajo cuando sabía que tenían previsto mudarse, si bien esta justificación carece de peso alguno en el contexto socioeconómico en el que vivimos en el cual la búsqueda de una estabilidad laboral y de un contrato indefinido que te garantice un empleo de por vida es cada vez más difícil de conseguir o prácticamente imposible, siendo que desgraciadamente la realidad de muchos trabajadores consiste en ir saltando de un puesto de trabajo a otro, a través de contratos temporales, o simplemente ir cambiando de puesto de trabajo con frecuencia con el objeto de ir escalando y prosperando económicamente en busca de una mejora de las condiciones salariales. En este sentido, es evidente que nada impidió que la Sra. Susana se propusiese buscar trabajo en aquéllos lugares en los cuales se instalaron, aunque únicamente fuese para trabajar durante el periodo de tiempo en el cual estuviesen residiendo allí, que recordemos, no se trataron de meses, sino de años. Además, debe tenerse en cuenta que la Sra. Susana es una mujer con estudios y formada en el sector del turismo y que habla cuatro idiomas, con lo cual no tendría dificultad alguna para incorporarse al mercado laboral, por lo que si no desempeñó ningún trabajo durante todo ese tiempo ha sido porque ella no ha querido.

Ha de traerse a colación que como muy bien conocen Sus Señorías, la finalidad de la indemnización del art. 1438 CC es la de compensar al otro cónyuge por los siguientes tres aspectos:

1. La compensación por la dedicación personal:

No procede en este caso, se pretende de adverso compensar por una supuesta dedicación personal al cuidado del hogar en tanto que la Sra. Susana, pero lo cierto y verdad es que la recurrente no ha tenido nunca la necesidad de sacrificar su tiempo o aumentar su dedicación o esfuerzo al cuidado de la familia y del hogar, y ello dado que los años que estuvo desempleada, ha sido por su propia decisión libre y voluntaria de no querer trabajar, no por una necesidad de la propia familia, y buena prueba de ello es el hecho de que hace cinco años que comenzó a trabajar en su propio negocio de academia de inglés, años durante los cuales quien se encargaba de cuidar la casa y a la hija común Angelica era la empleada del hogar Dª. Alicia con la ayuda del Sr. Domingo quien, como hemos explicado, contaba con un horario más reducido y flexible que la Sra. Susana, la cual únicamente se ocupaba de preparar a Angelica por las mañanas y llevarla al colegio.

2. El sacrificio profesional o pérdida de las expectativas profesionales:

La Sra. Susana en ningún momento tuvo que renunciar a su progresión profesional para dedicarse al cuidado del hogar, y buena prueba de ello es el hecho de que pudo construir un negocio propio de academia de inglés del cual ella era la socia y administradora única, realizando tareas de dirección, gerencia y docencia, y todo ello gracias al dinero que mi mandante le prestó para poder acometer las importantes inversiones de que la recurrente realizó en tal negocio, préstamo sin el cual muy probablemente la Sra. Susana no llegaría a poder construir el referido negocio.

3. La idea de la sobrecontribución o sobreaportación:

La jurisprudencia establece que el cónyuge que haya contribuido en exceso a las cargas del matrimonio con su trabajo para la casa tendrá derecho a una compensación a la extinción del régimen de separación, siempre que demuestre suficientemente su sobre contribución.

Es evidente que, en este caso, ni la Sra. Susana ha conseguido acreditar esta sobre contribución como acertadamente ha entendido la Juzgadora de instancia en la sentencia recurrida, ni existe la misma, en tanto que desde que la Sra. Susana creó su empresa, quien pasaba más tiempo en casa y con su hija era el Sr. Domingo y no ella, y en relación al tiempo anterior en el cual la Sra. Susana estuvo desempleada por voluntad propia debemos destacar la idea de que el hecho de quedarse en casa no implica trabajar para la casa.

Así lo explica claramente la Sentencia del TS, Sala de lo Civil, nº. 433/2014, de 31 de enero, rec. 2535/2011 disponiendo lo siguiente:

'La ahora recurrente, doña Agueda , casada con don Alberto , en régimen de separación de bienes, recurre la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid exclusivamente en lo que se refiere a la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil , que se le niega porque el sueldo del marido se ha dedicado en su totalidad al levantamiento de las cargas familiares, y porque la mujer no ha probado una dedicación esencial o significativa a las tareas familiares sin que pueda presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende que se le compensen por la vía del art. 1438. '

Por todo ello, esta parte entiende, en consonancia con lo dispuesto en la sentencia recurrida que no concurren los presupuestos necesarios para que pueda concederse una indemnización del art. 1438 del CC a favor de la Sra. Susana, y ello en tanto que la parte adversa no ha conseguido acreditar que su dedicación a la casa le hubiera impedido desarrollar una actividad laboral, sacrificándose en beneficio de mi mandante y permitiendo a éste lograr una proyección profesional y unos rendimientos económicos que no habría conseguido de otra forma.

Finalmente, recordemos que la Sra. Susana y el Sr. Domingo son copropietarios en iguales partes de una casa situada en la CALLE001 que tienen a la venta por importe de más de 500.000 €, tal y como reconoció en la vista la Sra. Susana a preguntas de esta letrada. Es decir, pese a estar en régimen de separación de bienes adquirieron en copropiedad una vivienda de un alto valor que tienen a la venta y le reportará beneficios.

Así, con buen criterio dice en el fundamento de derecho Décimo de la sentencia la Juzgadora 'a quo':

2º) Sobre la pensión compensatoria del art. 97 del CC

La parte adversa recurre la desestimación de la pensión compensatoria solicitada en su demanda reconvencional, alegando que, supuestamente, la ruptura matrimonial ha supuesto un absoluto desequilibrio económico en la Sra. Susana.

Se solicita de contrario una pensión compensatoria por importe de, nada más y nada menos que 1.500 € al mes, durante un periodo de 10 años, a juicio de esta parte, injustificadamente y sin concurrir los requisitos legales de conformidad a lo establecido en el art. 97 del CC y jurisprudencia sobre el mismo, recordemos además que en el escrito demanda reconvencional se indicó primero que se solicitaba un importe de 1.000 € mensuales para posteriormente en el Suplico del escrito aumentar a la suma de 1.500 € mensuales.

Pues bien, esta parte se opone a tal pretensión, puesto que no se dan en el presente supuesto ni desequilibrio alguno, ni las circunstancias que pudieran determinar su concesión, las cuales pasamos a analizar.

En relación a la explicación dada en el recurso de apelación referente al supuesto sacrificio que tuvo que realizar la Sra. Susana al verse impedida para trabajar desde que se mudaron a Valencia, la misma resulta completamente incierta:

- Hasta el año 2015 no trabajó por su exclusiva voluntad

- Desde el año 2015, la Sra. Susana constituyó la mercantil DIRECCION002. y comenzó a explotar su negocio ( DIRECCION001), negocio lucrativo que contaba con más de 200 alumnos, por más que se empeñe la recurrente en atestiguar que el negocio daba pérdidas, lo cierto es que únicamente contamos con los estados contables del 2015 y 2016, se ha negado a aportar a los autos la contabilidad de los últimos años

- Según manifiesta la adversa, en abril de 2020 vendió su negocio por casi 200.000 €, ¿Quién iba a querer pagar suma alguna por un negocio que tan solo daba pérdidas? Si el negocio iba tan mal ¿Por qué no presentó un concurso de acreedores?

- La Sra. Susana ostentaba la propiedad del 50% del inmueble que venía siendo el domicilio familiar de la pareja, siendo el otro 50% propiedad de mi mandante.

- La Sra. Susana ha percibido una herencia familiar tras el fallecimiento de su padre en agosto de 2019, en su escrito manifiesta haber renunciado a la misma pero tampoco aporta la escritura de renuncia a la misma. A mi mandante le consta que en el mes de febrero de 2020 acudió a una notaría en la ciudad de Oviedo con el fin de regularizar la situación de la referida herencia.

Como ya se dispuso en el apartado anterior, la recurrente vendió en abril de 2020 su negocio de academia de inglés, dice que por un total de 182.000 €, de lo cual manifiesta a la fecha de la vista 'alrededor' de unos 80.000 € procediéndose al pago del restante importe en una serie de plazos sucesivos, si bien cabe recordar que no se cuenta tampoco con prueba documental fehaciente de tal extremo pues lo único que la parte adversa ha aportado sobre tal extremo es un contrato privado, pese a que a petición de esta parte en diversas ocasiones en la primera instancia, la Juzgadora de Instancia le requirió para que aportase la documentación relativa a la venta del negocio, aportando escueta documentación en el acto del juicio.

De los referidos más o menos 80.000 € supuestamente recibidos por la venta de su negocio, la Sra. Susana reconoció en el acto de la vista que los mantiene intactos en su cuenta bancaria, sin hacer uso de los mismos, mientras que, por su parte, el Sr. Domingo tuvo que pedir un préstamo personal al banco por un importe de 30.000 € pues su sueldo mensual no era suficiente para poder hacer frente a todos los gastos mensuales a los que se veía obligado a abonar.

Asimismo, la Sra. Susana dijo en el acto de la vista que estaba pendiente de repartirse la herencia de su padre a la cual supuestamente renunció a una cuenta bancaria, si bien no se ha llegado a acreditar ni documentalmente ni por ningún otro medio esta supuesta renuncia a la herencia, lo cual hubiera sido realmente sencillo.

Respecto a su situación laboral, la Sra. Susana a preguntas de la letrada que suscribe, explicó como estuvo de baja unos meses debido al infarto sufrido a finales de 2019, y que a la fecha de la vista (octubre de 2020) se encontraba de alta pero sin trabajar, declarando expresamente cuando se le pregunta a que se dedica: 'a nada' en la actualidad ' y pendiente de esto, vale... a partir de ahí pues tomaré las riendas de mi vida ...' en clara alusión al resultado económico del proceso de divorcio.

Igualmente, ha de señalarse que a preguntas de la letrada que suscribe declaró que su sociedad DIRECCION002. sigue activa no habiendo procedido a su liquidación.

La Sra. Susana desde hace varios meses se encuentra en situación de alta laboral, lo cual implica que desde hace meses la Sra. Susana está en perfectas condiciones para encontrar empleo y poder de esta forma valerse por sí misma sin necesidad de pensión compensatoria alguna, recordemos que la Sra. Susana es una persona con formación en turismo, que conoce cuatro idiomas y que además cuenta con una amplia experiencia laboral, como así reconoció y acredita su vida laboral obrante en autos.

Asimismo, cabe tener en cuenta que la propia Sra. Susana reconoce que ha podido ser ayudada económicamente por su familia en distintas ocasiones, del mismo modo que había sido ayudada cuando estaba viviendo en Tenerife, antes de conocer al Sr. Domingo, y ello en tanto que la familia de la Sra. Susana goza de una cómoda posición económica, habiendo percibido un buen patrimonio tras el fallecimiento de su padre.

Asimismo, no debemos de olvidarnos, como hemos apuntado anteriormente, del hecho de que, aunque el matrimonio se encontraba en régimen de separación de bienes, la Sra. Susana ostenta la propiedad del 50% de la vivienda familiar en copropiedad con mi mandante, que actualmente está a la venta por un importe de más 500.000 €.

En este sentido resulta destacable la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 28 de noviembre de 2019, dictada en el recurso de apelación nº 1376/2019, que recoge la doctrina del TS en su sentencia de 31 de enero de 2014, disponiendo que

'(...) siempre se ha de partir de la consideración que se trata de indemnizar a aquél cónyuge cuya mayor o exclusiva dedicación a la familia le ha impedido un desarrollo profesional o económico equivalente al del otro cónyuge, y en el presente caso, como antes se ha señalado, la ahora recurrente ha obtenido durante el matrimonio, por su dedicación a la familia, un importante patrimonio inmobiliario, tanto cuando rigió el régimen ganancial como el de separación de bienes, por lo que la indemnización que ahora pretende ya la ha recibido.'

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 ha venido a sentar como doctrina jurisprudencial que:

'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Por todos estos motivos, es evidente que no existe tal desequilibrio económico del que habla la parte adversa en su recurso de apelación consagrado en el art. 97 CC, y ello a pesar de que la Sra. Susana cuenta con un importe de más de 82.000 € en el banco que ha decidido no querer gastar.

Por todo ello, la Juzgadora de instancia establece con buen criterio en el fundamento de derecho Noveno:

3º) Sobre la cuantía de la pensión de alimentos a favor de Angelica

Dispone el recurso de apelación presentado de adverso que no se han aplicado correctamente los criterios de proporcionalidad que se recogen en los arts. 145 y 146 del CC, pues sostiene que la menor tiene unos gastos fijos que exceden el importe de la pensión fijada en la sentencia por importe de 300 € mensuales.

Incierto el contenido del recurso de apelación en relación a los actuales ingresos de mi mandante, ingresos que son los que ha tenido en cuenta la Juzgadora de instancia para fijar el importe de la pensión de alimentos, al igual que ha tenido en cuenta los ingresos de la Sra. Susana y necesidades de la menor de 10 años de edad, acude a un colegio concertado y no tiene ninguna necesidad especial.

En este sentido es preciso traer a colación los ingresos netos, reales y actuales que percibe mi mandante, no los pasados como torticeramente se expone de adverso:

- Mi mandante percibe la suma neta de 3.434, 30€ /mes, incluida compensación por vivienda, tal y como se ha acreditado por esta parte con la prueba documental aportada en el acto de la vista consistente en las nóminas de los meses de julio a octubre de 2020 del Sr. Domingo. Pero, además esta suma se va a ver reducida de inmediato, porque tal y como se manifestó en la vista por el Sr. Domingo la compensación que le abona el DIRECCION000 por vivienda por importe de 608€ brutos al mes se perderá en el mes de febrero de 2021, lo cual reducirá la suma neta a percibir.

- En relación a los incentivos que el Sr. Domingo había venido percibiendo durante años atrás y que actualmente ya no percibe, son como explicó en el acto del juicio:

- La citada Compensación por vivienda: Esta compensación suponía un total de 1.216 € mensuales que fueron abonados desde febrero del 2014 y cuyo plazo de duración es de 7 años, abonándose el 100% del referido importe durante los 6 primeros años y el 50% (608 € mensuales) del mismo al séptimo año, por lo que desde febrero del 2020 el Sr. Domingo ya vino recibiendo la mitad de esta compensación y actualmente, en febrero del 2021 la referida compensación ya ha expirado.

Se aporta como Documento nº 1 certificado del DIRECCION000 emitido el 22 de enero de 2021 acreditativo de tal extremo, en el que consta el salario bruto de mi mandante en el año 2021 y que será por importe de 80.273,82 €.

Es evidente que esta cifra no se corresponde con los 8.000/9.000 € que la recurrente manifiesta en su escrito que percibe mensualmente el Sr. Domingo.

Esta cuestión relativa a la reducción de sus ingresos, la explica perfectamente el Sr. Domingo a partir del minuto 01:00:08 de la grabación de la vista:

- Complemento de movilidad: Éste asciende al total de 1.010 €, que también sufrió una reducción durante el año 2020 y que ahora a fecha del presente escrito, al igual que el anterior complemento, ya no se percibe en la actualidad por el Sr. Domingo.

Asimismo, cabe especificar que anteriormente el Sr. Domingo contaba con una parte de su salario que era variable y que suponían unos incentivos que dependían de los objetivos tanto de la empresa en su conjunto como del propio trabajador, en este caso, del Sr. Domingo y que atendiendo a la grave crisis sanitaria que hace casi un año que lleva atravesando nuestro país, este sueldo variable ha desaparecido, motivo por el cual la nómina se le quedó reducida al importe de 3.730 €, a lo cual hay que descontársele unos casi 800 € que ahora en el corriente mes de febrero del 2021 va a dejar de percibir en concepto de complemento de vivienda y de movilidad quedando por tanto reducidos sus ingresos a casi 3.000 € al mes.

Así, al hecho de que el Sr. Domingo actualmente está percibiendo por su salario un importe de unos 3.000 € mensuales y afrontando, como se reconoce en el recurso, la totalidad de la hipoteca por casi 2.000 € mensuales, tiene que pagar el alquiler y gastos de su vivienda, su sustento y la pensión de alimentos, hay que sumársele el hecho de que el Sr. Domingo no cuenta con ningún tipo de ahorro en el banco motivo por el cual ha tenido que solicitar el mencionado préstamo personal de 30.000 €, en tanto que sus gastos superan a sus ingresos, y todo ello mientras la Sra. Susana cuenta con un importe de 80.000 € que ella reconoció que no quiere gastar.

Tras la sentencia de divorcio, mi mandante abona puntualmente la pensión pero lo cierto y verdad es que el Sr. Domingo pasa, pese a su salario, por una difícil situación económica, quien debe hacer frente a unos gastos que prácticamente superan sus ingresos cada mes, al tener que pagar la pensión de alimentos, el alquiler de su vivienda, y el 100% de la hipoteca que grava la vivienda en la que vive la recurrente y su hija, sin contar con ningún tipo de ahorro, motivo por el cual se ha visto obligado a pedir un préstamo personal al banco, por lo que es evidente que el poder adquisitivo del Sr. Domingo no es tan elevado como la parte adversa parece querer dar a entender y ello teniendo en cuenta que el importe que la parte contraria esgrimió en su recurso de apelación no se corresponde con los beneficios que actualmente se encuentra percibiendo mi mandante.

Además, Angelica acude a un colegio concertado DIRECCION004 con una cuota de 45,10 €/mes (documento nº 17 aportado con la demanda), no paga autobús, solo comedor por un importe de unos 100 € (documento nº 17 aportado con la demanda).

Angelica es una niña sana que no precisa de ningún tipo de atención especial, no tiene alergias, no tiene ortodoncia, no debe tomar ningún tipo de medicación ni seguir ningún tipo de alimentación específica, por lo que sus gastos fijos se resumen a los normales de cualquier niño de su edad: comida, ropa, calzado, material escolar, y demás gastos escolares, motivo por el cual entiende esta parte, en consonancia con lo dispuesto en la sentencia recurrida, que el importe de 300 € se hace más que suficiente para poder hacer frente a tales gastos, importe que ha de ser confirmado.

Igualmente, ha de ser confirmado el pronunciamiento relativo a la contribución de ambos progenitores al 50 % de los gastos extraordinarios de la menor, resultando inaceptable la pretensión formulada de adverso al solicitar que la contribución sea de un 70% para mi mandante y solo un 30% para la recurrente, por no existir motivo alguno que justifique tal pretensión.

Además, recordemos que la madre custodia ha vendido su negocio por un importe que dice de 182.000 €, pese haber ocultado una y otra vez la documentación de la transmisión del mismo, y la misma ha de contribuir al sostenimiento de la hija común. En la actualidad la Sra. Susana se encuentra en situación de alta médica, pero reconociendo en el juicio que no tenida dedicación alguna a la espera del resultado del proceso de divorcio y así la Juzgadora de instancia con buen criterio indica en la página 9 de la sentencia, fundamento Sexto que:

Por otra parte la fijación de la deuda alimenticia debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo. En este sentido la pasividad laboral, la pérdida injustificada de empleo, la mengua del sueldo, la falta de aprovechamiento de oportunidades para mejorar el salario, etc son circunstancias que por contravenir ese deber de diligencia máxima, no pueden beneficiar al progenitor negligente y perjudicar al inocente que no es otro que el hijo necesitado de alimentos, de modo que el derecho de los hijos a los alimentos no se mide tanto en función de lo que en cada momento se gana sino de lo que se puede ganar actuando con la máxima diligencia.

En el presente caso, ciertamente, se acredita que el demandante percibe una nómina, cuya cuantía consta en autos.

La menor, tiene en la actualidad 9 años, y tiene los gastos propios de una menor de su edad.

En las circunstancias expuestas, se debe establecer la cantidad de 300 euros mensuales, como pensión alimenticia a cargo del padre, más los gastos extraordinarios.

Por todo ello, entendemos que la solicitud de una pensión de alimentos por importe de 1.500 € formulada de nuevo en el recurso de apelación ha de ser desestimada, confirmándose el importe de 300 € establecido en la Sentencia recurrida, toda vez que el importe solicitado infringe el criterio de proporcionalidad, dicho importe no se corresponde con los gastos acreditados de la menor, y olvida la contribución que la madre ha de realizar al sostenimiento de la hija común y los ingresos reales actuales de mi mandante.

Respecto a la alegación en relación al alto nivel de vida de la familia, es completamente incierta, tal y como se ha acreditado a lo largo de la presente litis, esta familia tiene una única propiedad inmobiliaria, la vivienda familiar grabada con una elevada carga hipotecaria, mi mandante posee un Audi con más de 15 años de antigüedad y la recurrente un Mazda igualmente antiguo, mi mandante no dispone de ahorros, solo deudas, y la menor acude al colegio concertado que por zona le corresponde, es decir, su patrimonio familiar no se corresponde con el de una familia con un elevado nivel de vida.

Para finalizar, indicar lo absurdo de las pretensiones formuladas de adverso, toda vez que mi mandante cobra una nómina neta por importe de algo más de 3000 € (documental aportada en el acto de la vista y Documento nº 1 aportado con este escrito), y ha de afrontar el pago de la totalidad de una cuota hipoteca por importe de 2000 €/mes y demás gastos de su vivienda alquilada, pero la adversa solicita en su recurso una pensión compensatoria por importe de 1.500€/mes y una pensión de alimentos de otros 1.500 €/mes, lo cual conllevaría que mi mandante tendría que dejar de pagar la cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar con el consiguiente proceso de ejecución hipotecaria por Abanca, y no podría alquilar una vivienda en la que residir, huelgan comentarios al respecto.

4º) Sobre el régimen de visitas a favor del padre

La parte contraria recurre asimismo la duración de los fines de semana alternos atribuidos al Sr. Domingo en concepto de régimen de visitas, en los cuales el Sr. Domingo procedía a recoger a su hija los viernes al salir del comedor del colegio y a llevarla al colegio los lunes y ello en base al hecho de que, según la parte adversa, el Sr. Domingo lleva a Angelica al colegio los lunes a las 8:00 y no a las 9:00 haciendo uso del servicio de madrugadores.

Esta representación aportó en el acto de la vista documental acreditativa del registro horario de mi mandante, y en el Documento nº 1 que se aporta consta el actual horario del Sr. Domingo, siendo incierto que no pueda acompañar a su hija en el horario escolar de la menor.

Además, en su caso, cuando mi mandante haya de recurrir al servicio de madrugadores, como tantos padres, indicar que únicamente se trataría de una hora de diferencia que en nada perjudica a la menor Angelica, pues al igual que ella, muchos son los niños que tienen que hacer uso de este servicio de madrugadores, dado los horarios de trabajo de sus padres, sin suponer ello ningún tipo de trastorno o desajuste en su vida.

Así, cabe dejar claro que, los días que, según el régimen de visitas dispuesto por sentencia, la menor deba quedarse con su padre, ésta es responsabilidad del Sr. Domingo, pudiendo decidir mi mandante si hace o no hace uso de este servicio de madrugadores al inicio de las clases, al igual que puede decidir hacer o no hacer uso del servicio de comedor al finalizar las clases, todo ello con el objeto de adecuar su disponibilidad en base a su horario de trabajo, la Juzgadora de instancia con buen criterio ha entendido que lo mejor para la menor es pasar ese tiempo en compañía de su padre no alcanzado a entender esta parte que perjuicio le puede irrogar a la menor pernoctar una noche más y disfrutar de la compañía de su padre, siendo obvio para esta parte que a la recurrente solo le mueve su rencor hacia el Sr. Domingo para tratar de reducir el tiempo que disfruta de la compañía de su hija.

Resulta además sorprendente que la recurrente pretenda ahora reducir las estancias de la menor con su padre, cuando en la vista tanto a preguntas de esta letrada como de la representante del Ministerio Fiscal declaró su voluntad que la niña pasase tiempo con su padre y de que no había ningún inconveniente a que las vistas del fin de semana se extendiesen hasta el lunes por la mañana.

SEGUNDO I. -La demandada reconviniente Doña Susana recurre el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto establece que el padre deberá abonar una pensión alimenticia de 300 euros mensuales para la hija común del matrimonio Angelica, nacida el NUM000 de 2010, interesando que se eleve a la suma de 1500 euros mensuales.

La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentre sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes en el Titulo VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulen las relaciones paternas filiales, dentro del título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2º y 154-1º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC).

No obstante, la jurisprudencia ha matizado que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, y que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad presenta una marcada preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes, que encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad y derivado de la relación paterno-filial, aunque no se debe descartar de modo absoluto la aplicación de aquellas normas generales, de manera que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, entre las que se encuentran la cesación de la prestación alimenticia por las causas de previstas en el artículo 152 del CC, o las relativas a la fijación de la cuantía de los alimentos con arreglo a los artículos 146 y 147 del CC, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo en sede de éstos criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993, 16 julio 2002 y 24 octubre 2008).

II.-Son datos a tener en cuenta para decidir cual es la cantidad que se considera adecuada como pensión alimenticia para la hija menor común, y, más en concreto, para determinar si resulta o no procedente el incremento de la pensión alimenticia fijada por la sentencia de instancia, las siguientes:

1º) D. Domingo, según consta acreditado en autos por la prueba documental, fundamentalmente por las declaraciones de renta de los años 2018 y 2019, viene percibiendo un salario mensual, como Director de Recuperaciones en la zona noroeste de la entidad bancaria DIRECCION000, de más de 6000 euros, no compartiendo este tribunal la pretensión de dicha persona de que en la actualidad percibe unos ingresos mensuales de 3434 euros y que en el futuro va a percibir aún menos cantidad, pues estos últimos ingresos no son compatibles con los importantes gastos a que está haciendo frente -ascendiendo únicamente la hipoteca de la vivienda familiar a 2000 euros mensuales-

2º) Doña Susana trabajó antes de contraer matrimonio con D. Domingo el 11 de octubre de 2008, en el sector turístico, con una vida laboral continuada de 20 años -según ella misma reconoce en sus escritos-. Después de contraer matrimonio dejó de trabajar, dedicándose al cuidado de la familia, sobre todo después del nacimiento de su hija Angelica el NUM000 de 2010, si bien con la ayuda de una empleada de hogar, hasta el año 2015 en que aperturó una academia de inglés ' DIRECCION001', en el CALLE000 de A Coruña, negocio que vendió en el mes de febrero de 2020 por la cantidad de 182.000 euros.

3º) La Sr. Susana sufrió un infarto en diciembre de 2019.

4º) Los cónyuges se separaron en el mes de febrero de 2020, aun cuando ya tenían problemas desde finales del año 2019, teniendo una hija en común Angelica, nacida el NUM000 de 2010.

Doña Susana nació el NUM001 de 1971, teniendo en la fecha de presentación de la demanda 48 años.

5º) Los cónyuges pactaron la separación de bienes en escritura pública de 29 de diciembre de 2014.

6º) El Ministerio fiscal, en el escrito de oposición al recurso de apelación consideró adecuada la cantidad de 300 euros en concepto de pensión de alimentos para la hija menor, por cuanto el padre, obligado al abono de dicha pensión, según se acreditó en el acto del juicio, está sufragando gastos comunes que tiene el matrimonio: gastos de hipoteca, gastos de la vivienda en la que vive la madre con la menor, el alquiler actual del inmueble en el que vive dicho progenitor.

7º) La vivienda familiar, sita en la CALLE001 nº NUM002 NUM003 de A Coruña, fue adjudicada a la Sra. Susana y a su hija menor, si bien dicha vivienda está puesta a la venta, por lo que en un futuro próximo Doña Susana tendrá que arrendar una vivienda para vivir con su hija menor.

III.-Teniendo en cuenta los datos referidos con anterioridad y que no pueden ser tenidos en cuenta para establecer únicamente la cantidad de 300 euros como pensión alimenticia, el hecho de que D. Domingo venga satisfaciendo la cantidad correspondiente a la hipoteca de la vivienda familiar -unos 2000 euros- y otros gastos relativos a dicha vivienda, por cuanto las cantidades abonadas por dichos conceptos, se tendrán en cuenta cuando se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, estimamos que la cantidad que debe fijarse por dicho concepto es la de 600 euros mensuales.

IV.-En cuanto a los gastos extraordinarios se confirma la decisión de la sentencia de instancia de que deban abonarse al 50% por ambos progenitores, por cuanto estimamos que la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos, aún cuando la apelante no disponga en la actualidad de ingresos, son suficientes para atender la necesidad alimentaria de la hija menor y el 50% de los gastos extraordinarios que viene obligada a satisfacer la madre.

TERCERO. -I.-La sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 658/19, de fecha 11 de diciembre de 2019, recaída en el recurso de casación nº 5664/18, siendo ponente D. José Luis Seoane Spilgelberg, estableció en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

'La compensación económica del art. 1438 del CC

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC.

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/201 4, de 31 de enero; 135/20 15, de 26 de marzo; 136/20 15, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC, el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC:

"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa 'trabajo para la casa', que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

"Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar."

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado por cuenta ajena".

II.-Teniendo en cuenta la doctrina establecida en la referida sentencia del Tribunal Supremo, y en las demás sentencias de dicho tribunal recogidas en la misma, resulta meridianamente claro que no resulta procedente conceder la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia; no siendo obstáculo a ello las alegaciones del escrito de recurso de apelación, por cuanto prácticamente desde la fecha de la separación de bienes, el 29 de diciembre de 2014, en el año 2015, Doña Susana dirigió un negocio, en concreto, una academia de inglés de la que era propietaria única, la cual estuvo en funcionamiento hasta la separación de los cónyuges.

Además, y aun cuando no tiene trascendencia a la hora de decidir si procede o no la indemnización del art. 1438 del Código Civil, no solamente no existen datos probatorios de la alegada precariedad económica del negocio, sino que incluso los datos existentes -y no existen otras más porque no han sido presentadas por la apelante- revelan lo contrario, puesto que no se vende un negocio precario por 180.000 euros.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

CUARTO.-I.-Como ya hemos señalado desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 10 de octubre de 2006, 12 de julio de 2007, 16 de abril de 2009, 4 de marzo de 2010, 6 de octubre de 2011, 1 de marzo de 2012, 24 de enero de 2013, 9 de octubre de 2014, 8 de octubre de 2015, 5 de mayo de 2016, 4 de abril de 2017 y 25 de enero de 2018, entre otras, la pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar así a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido mantener u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos, teniendo en cuenta las expecta tivas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio, que se actualiza o hace efectivo al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Todo ello con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o del divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias, preexistentes al matrimonio y ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para cuya apreciación no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que tiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008, 10 marzo 2009, 19 enero 2010, 22 junio 2011 y 17 diciembre 2012), de manera que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, careciendo de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella circunstancia ( SS TS 3 octubre 2008, 27 junio 2011, 10 enero 2012 y 4 diciembre 2012).

Por otra parte y conforme tenemos también declarado en reiteradas resoluciones (así nuestras Sentencias de 10 de febrero de 2005, 21 de febrero de 2006, 13 de julio de 2007, 14 de abril de 2009, 19 de octubre de 2010, 6 de octubre de 2011, 7 de julio de 2012, 24 de enero de 2013, 9 de octubre de 2014 y 17 de abril de 2018, entre otras), puesto que ha de ser la ruptura de la convivencia conyugal, y no la declaración de separación o de divorcio como tal, la causa que, de conformidad con el art. 97, párrafo primero, del CC, debe producir el desequilibrio económico entre los esposos que da derecho a la compensación, aquél es el momento que habrá de tenerse en cuenta para valorar dicha situación y fijar la cuantía o duración de la pensión, con arreglo a las circunstancias previstas en el art. 97, párrafo segundo, del CC, sin perjuicio de considerar otras circunstancias posteriores, siempre que tengan su origen o causa directa en la crisis matrimonial, de manera que lo decisivo es que se produzca una clara relación de causalidad entre el desequilibrio alegado y el cese de la convivencia, haciendo un examen comparativo con la posición económica disfrutada por los cónyuges antes y durante el período de normalidad matrimonial, debiendo, en cualquier caso, manifestarse o mantenerse dicho estado de desigualdad patrimonial al tiempo de plantearse la demanda. En parecidos términos se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al señalar que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005, 3 octubre 2008, 9 febrero 2010 y 4 diciembre 2012), mientras que los sucesos producidos con posterioridad son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía, aunque sí operan para su posible disminución o extinción ( SS TS 10 febrero 2005, 3 octubre 2008, 9 febrero 2010, 19 octubre 2011, 18 marzo 2014 y 7 marzo 2018), considerando que las circunstancias previstas en el art. 97 del CC tienen la doble función de actuar como factores determinantes del desequilibrio y, una vez apreciada la existencia del mismo, la de operar como elementos para fijar la cuantía y duración de la pensión ( SS TS 19 enero 2010, 14 febrero 2011, 17 diciembre 2012, 2 junio 2015 y 10 noviembre 2016).

Respecto a la temporalidad de la obligación y según tenemos expuesto en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009, 21 de enero de 2010, 8 de noviembre de 2012, 21 de febrero de 2013, 10 de julio de 2014, 11 de mayo de 2017 y 10 de abril de 2018, la jurisprudencia ha declarado que la normativa legal no configura la pensión compensatoria como un derecho vitalicio o de duración indefinida, sino de carácter temporal aunque no de modo imperativo, puesto que la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, al art. 97 del CC, establece que la compensación 'podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única', siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de esta norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Por ello, para optar por la fijación de un límite temporal a la obligación de pagar la pensión es preciso atender a las circunstancias específicas del caso y, en concreto, valorar la concurrencia de una situación de idoneidad o aptitud en el acreedor para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente sin la pensión, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación más allá de este término, para lo que se requiere una previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad, dotada de una relativa certidumbre o de altos índices de probabilidad, de manera que el plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio ( SS TS 10 febrero 2005, 9 octubre 2008, 29 septiembre 2010, 4 diciembre 2012, 2 junio 2015 y 10 noviembre 2016).

II.-Teniendo en cuenta los datos obrantes en autos, y que hemos recogido en el fundamento de derecho primero II, al resolver el recurso de apelación en relación con la cuantía de la pensión alimenticia, resulta procedente la concesión a Doña Susana de una pensión compensatoria de 700 euros mensuales durante tres años.

Y lo estimamos así por cuanto la Sra. Susana, que llevaba trabajando unos 20 años en el sector turístico antes de contraer matrimonio, octubre de 2008, en ese momento dejó de trabajar, dedicándose al cuidado de la familia, y más en concreto al cuidado de la hija que nació en NUM000 de 2010; si bien dicha dedicación a la familia fue de menor trascendencia a partir del año 2015 en que comenzó a dirigir una academia de inglés.

Y esta dedicación a la familia, con carácter exclusivo, desde que contrajo matrimonio en octubre de 2008, hasta el año 2015 en el que comenzó a dirigir y trabajar en una academia de inglés, y con carácter compartido con dicho trabajo a partir del año 2015; y hasta la separación de los cónyuges en el año 2020, y la pérdida económica que le supone la separación matrimonial al no tener ingresos en ese momento al haber vendido la academia de inglés, supone la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión de la pensión compensatoria; no siendo obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de oposición al recurso de apelación, por cuanto, no podemos compartir la alegación de que la apelante en los años que estuvo desempleada -desde el matrimonio hasta la apertura de la academia de inglés- ha sido por su propia decisión libre y voluntaria, ya no solo por cuanto una decisión de este tipo tenemos que entender que ha sido adoptada de común acuerdo por los cónyuges, sino también, por otra parte, a la apelante se le haría muy difícil acceder a un empleo estable dada la enorme movilidad geográfica durante los primeros años de matrimonio, motivados por el trabajo del Sr. Domingo, que según el mismo reconoce, tuvieron que trasladarse sucesivamente a Valencia, Madrid, Las Palmas y A Coruña.

Sin embargo, y teniendo en cuenta la duración del matrimonio, unos 11 años, y que la dedicación a la familia no fue total en dichos años, sino que se compatibilizó con su trabajo en una academia de inglés a partir del año 2015, entendemos que la concesión de dicha pensión compensatoria debe tener un límite temporal de tres años, plazo que consideramos suficiente para que la Sra. Susana pueda superar el desequilibrio económico con la posibilidad de desenvolverse autónomamente sin la pensión.

Por los motivos expuestos procede la estimación pericial del recurso de apelación en relación con la pensión compensatoria.

QUINTO. -El último motivo del recurso de apelación se refiere al régimen de visitas en relación con los fines de semana, interesándose que se desarrolle desde el viernes hasta el domingo a las 20 horas.

Procede desestimar el referido motivo por cuanto, como muy bien razona el Ministerio fiscal, con cuyo razonamiento coincidimos, dada la edad de la menor ningún inconveniente existe para que vaya a madrugadores los lunes por la mañana cada 15 días.

SEXTO. -No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Susana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en los autos núm. 452/2020, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en relación con la pensión alimenticia de la hija menor que se incrementa a la cantidad de 600 euros mensuales, y en relación con la pensión compensatoria, estableciéndose la misma a favor de Doña Susana en la cantidad mensual de 700 euros durante tres años, revalorizable anualmente, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia CIVIL Nº 123/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 275/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

Antecedentes

Fundamentos

Fallo

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.