Sentencia CIVIL Nº 123/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 491/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00123/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2019 0005789

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2019

Recurrente: DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN, S.L.

Procurador: LUCIA MARTINEZ LAMELO

Abogado: HANNAH DE BUSTOS LANZA

Recurrido: ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORAN S.L.

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, MARIA DEL PILAR HERNANDEZ SIMON

Abogado: , Mª CARMEN GRIJOTA SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 123/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ

DON FERNANDO CARBAJO CASCON

En la ciudad de Salamanca a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 491 /2021, en los que aparece como parte apelante, DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUCIA MARTINEZ LAMELO, asistido por el Abogado D. HANNAH DE BUSTOS LANZA, y como parte apelada, TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORAN S.L. , representado por la Procuradora de los tribunales Sra. MARIA DEL PILAR HERNANDEZ SIMON, asistido por la Abogada Dª Mª CARMEN GRIJOTA SANCHEZ y como parte apelada ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, asistido por el Abogado D. CLAUDIO LAMAS MARTÍNEZ.

Antecedentes

1º.-El día 19 de marzo de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Lamelo en nombre y representación de la entidad mercantil DXL EXEL SUPPLYCHAIN SPAIN, S.L. y, en consecuencia, y ABSOLVER a la mercantil TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORAN, S.L.y a la compañía aseguradora ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A de todos los pedimentos de la demanda. Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales en esta instancia.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora LUCIA MARTINEZ LAMELO en nombre y representación de DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN, S.L., quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto por DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN, S.L. revoque la sentencia 82/2021, de 19 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 (Juzgado de lo Mercantil) de Salamanca, para, en sede de apelación, estime íntegramente la demanda interpuesta por su mandante frente a TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORAN, S.L., con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la antes demandada (ahora apelada) y, asimismo, revoque la condena a mi mandante al pago de las costas del tercer interviniente imponiendo su pago a dicho demandado (ahora apelado).

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la representación de TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORAN, S.L. se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario en base a las alegaciones y suplica se dicte resolución por la que con desestimación total del recurso de apelación se confirme íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte apelante.

Por la representación procesal de la compañía aseguradora ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A se presentó escrito alegando que el Recurso de Apelación es totalmente ajeno a dicha parte, habida cuenta que está dirigido únicamente frente a TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORAN S.L., deviniendo por tanto en firme los pronunciamientos fijados en la sentencia de 1ª Instancia respecto de la no cobertura del siniestro y por ende de la no obligación de pago por ALLIANZ de cantidad alguna.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos probados en la instancia

1.Se consideran hechos probados en la instancia:

i)que la empresa LINDT & SPRÜNGLI (ESPAÑA), S.A. (en adelante LINDT) contrató los servicios de DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN, S.L. (en adelante DHL) para transportar mercancía consistente en palés de bombones y otros productos similares, vendidos por aquélla a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. (en adelante CARREFOUR), desde el almacén de DHL en Alovera (Guadalajara), donde estaba almacenada la mercancía de LINDT hasta el supermercado que tiene la empresa CARREFOUR en la ciudad de Penagos (Cantabria);

ii)que DHL subcontrató la realización del porte con la mercantil TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN, S.L., la cual envío un camión (compuesto por una cabeza tractora matrícula ....-RKV y semirremolque frigorífico matrícula H-....-NQY) al almacén de DHL en Alovera para cargar la mercancía el día 27 de octubre de 2017, con el compromiso de entregarla en el supermercado de CARREFOUR en Penagos el día 30 de octubre de 2017;

iii)que DHL expidió carta de porte con fecha de 27 de octubre de 2017, conforme a lo exigido por la Orden FOM/2861/2012, de 13 de diciembre, siendo firmada por el conductor del camión, Sr. D. Maximo), tras proceder a la recogida y carga de la mercancía;

iv)que el camión de TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L., conducido por el Sr. Maximo, se dirigió el mismo día 27 desde Alovera a la población de Castellanos de Moriscos (Salamanca), donde llegó el mismo día 27 de octubre de 2017 sobre las 19,27 horas, aparcando el conductor el vehículo en una vía pública de un polígono industrial del municipio que carecía de vigilancia;

v)que la mañana del día 28 de octubre de 2017, el conductor acudió al lugar donde había dejado el camión advirtiendo que el semirremolque (y la mercancía cargada en el mismo) había desaparecido, desenganchado de la cabeza tractora, tras lo cual el administrador de la empresa porteadora, Sr. D. Andrés interpuso denuncia ante la Comandancia de la Guardia Civil de Santa Marta de Tormes (Salamanca) el mismo día 28 de octubre de 2017, incoándose diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Salamanca;

vi)que como consecuencia de la pérdida por robo de la mercancía objeto del contrato de transporte, LINDT envío una factura de cargo a DHL por importe de 28.297,41 €, en concepto de cargo por pérdida de la mercancía, amparada por sus albaranes de entrega a DHL, siendo abonada dicha factura por DHL con fecha de 18 de mayo de 2018, según se acredita mediante documental remitida por LINDT;

vii)que desde que se constató la pérdida de la mercancía DHL remitió sucesivas comunicaciones a TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L. denunciando la pérdida de la mercancía y reclamando la indemnización pertinente, consistente en el pago previamente realizado por aquella a LINDT, siendo remitida la última de las reclamaciones extrajudiciales el día 8 de julio de 2018, sin que dicha reclamación fuera atendida;

viii)que con fecha de 1 de agosto de 2018 DHL envió a TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L., y previa petición de éste, certificación de LINDT reconociendo haber sido indemnizado por DHL en la cantidad reclamada de 28.297,41 €;

ix)que con fecha de 10 de julio de 2019 DHL interpuso demanda contra TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN, S.L. ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca (encargado de los asuntos mercantiles);

x)que antes de contestar a la demanda, TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L., solicitó la intervención provocada, ex artículo 14 LEC, de su compañía aseguradora, ALLIANZ Cia. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (en adelante ALLIANZ), con la expresa oposición de la parte actora quien, además, durante el acto de audiencia previa manifestó su deseo de no ampliar o extender la demanda a la aseguradora.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia y pretensiones de la apelación

2.Con fecha de 19 de marzo de 2021 dictó sentencia la Ilma Sra. Magistrado-Juez núm. 4 de Salamanca declarando que:

i)debe desestimarse la pretensión contra la compañía aseguradora ALLIANZ, por estar expresamente excluido del riesgo objeto de cobertura el siniestro que provocó la pérdida de la mercancía;

ii)los hechos objeto de la litis constituyen un supuesto de fuerza mayor, al haber sido acreditado de manera indubitada que el robo de la mercancía tuvo lugar con violencia en las cosas, razón por la que el plazo de prescripción de la acción -invocado por la demandada- que debe regir es el de un año, contemplado en el artículo 79.1 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (en adelante LCTTM), tanto si se toma como 'dies a quo' el plazo de 20 días desde la finalización de la fecha convenida para la entrega (cfr. artículo 79.2 LCCTM), como si se adopta el del día siguiente al del pago de la mercancía por parte del porteador contractual (cfr. artículo 79.4 LCTTM), de modo que la acción habría prescrito al tiempo de interponerse la demanda el día 10 de julio de 2019 (fecha de entrada de 11 de julio);

iii)en aplicación del principio del vencimiento establecido en el artículo 394.1 LEC, al haberse desestimado todas las pretensiones de la demanda, procede condenar a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

3.Contra esta resolución se alza la parte actora esgrimiendo los siguientes motivos de apelación:

i)la inexistente prescripción de la acción ejercitada, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 79.3 LCTTM, ya que el plazo prescriptivo se habría interrumpido o suspendido en varias ocasiones mediante sucesivos requerimientos extrajudiciales, en línea con lo establecido en el artículo 32 del Convenio de 19 de mayo de 1956 sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (en adelante C.M.R.);

ii)la inexistencia de un supuesto de fuerza mayor en el robo de la mercancía, alegando que el supuesto de hecho debe reconducirse a conducta equiparable al dolo, con vulneración del artículo 79.1 LCTTM);

iii)la ilegítima e ilegal condena al pago de las costas del tercero interviniente, con vulneración de lo preceptuado en el artículo 14.2 LEC.

4.La transportista demandada se opone al recurso de apelación solicitando la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia alegando:

i)en primer lugar, que la prescripción no se puede interrumpir mediante reclamaciones extrajudiciales de acuerdo con lo previsto en el artículo 944 CCom y que, en todo caso, el artículo 79.3 LCTTM no habla de interrupción sino de suspensión de la prescripción, habiendo transcurrido los plazos allí establecidos con la primera comunicación escrita de la demandada rechazando la reclamación el día 2 de mayo de 2018;

ii)en segundo lugar, que el robo del semirremolque con la mercancía debe ser considerado como caso de fuerza mayor, al haberse perpetrado por una banda criminal organizada, no pudiendo imputarse comportamiento doloso en ningún caso al conductor del vehículo;

iii)en tercer lugar, a efectos meramente dialécticos, al considerar prescrita en todo caso la acción que no ha sido acreditado ni el valor de la mercancía ni el efectivo pago de la aseguradora a la perjudicada que legitimaría a la actora para exigir la cantidad reclamada;

iv)en cuarto lugar, que al haber sido desestimadas todas las pretensiones de la demanda es procedente la condena en las costas generadas por el procedimiento, incluyendo las de la aseguradora interviniente al haber sido la demanda la causa de la intervención provocada.

TERCERO.- Sobre la calificación de la conducta del transportista demandado

5.La Jueza 'a quo' resuelve el litigio aplicando el plazo de prescripción anual del artículo 79.1 LCTTM al entender que el robo del remolque con toda la mercancía constituye un supuesto de fuerza mayor. El razonamiento es erróneo de partida, pues si se concluye que el robo en cuestión constituye un caso de fuerza mayor ni siquiera habría lugar a la generación de responsabilidad del porteador demandado.

6.El artículo 48.1 LCTTM (causas de exoneración de responsabilidad del porteador) dispone que el porteador no responderá de los hechos mencionados en el artículo 47 del mismo cuerpo legal (supuestos de responsabilidad por pérdidas, averías o retrasos) si prueba que la pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados (....) ' por circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir'.

7.En la línea del artículo 17.2 del Convenio de Ginebra, de 19 de mayo de 1956, relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (en adelante Convenio C.M.R.), el artículo 48.1 LCTTM consagra los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito como causas de exoneración de responsabilidad del porteador. Para ello, el porteador deberá probar bien la concurrencia de circunstancias imprevisibles, o bien de circunstancias previsibles pero inevitables aplicando la diligencia profesional debida. De modo que, para valorar la previsibilidad e inevitabilidad de las circunstancias que se invocan como fuerza mayor o caso fortuito habrá que analizar caso por caso la diligencia desplegada por el transportistas en el caso concreto y contrastarlas con el patrón de conducta de un buen profesional -ordenado y competente- en el transporte de mercancías (cfr. SAP Madrid, Secc. 28ª, de 14 de febrero de 2008).

8.Por lo que se refiere al robo de la mercancía como supuesto de fuerza mayor, doctrina científica y jurisprudencia coinciden de forma unánime en que el robo no puede considerarse por sí sólo un supuesto de fuerza mayor, y que corresponde al porteador demandado probar que, habiendo actuado con la diligencia debida a su profesión, no pudo evitar el robo ni impedir las consecuencias del mismo ( SAP Barcelona, Secc. 12ª, de 2 de noviembre de 2007; SSAP Madrid, Secc. 28ª, de 5 de diciembre de 2014 y 19 de junio de 2015). En concreto, la sustracción del vehículo y/o de la mercancía durante el transporte cuando se deja sin vigilancia, será preciso valorar la diligencia del conductor del vehículo (auxiliar del transportista) a la luz de las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta -ad.ex- el lugar donde el vehículo estaba detenido o aparcado, si el conductor custodiaba o no el vehículo directa o indirectamente, así como si disponía de alarmas u otros sistemas de seguridad o el tiempo de detención o aparcamiento (cfr. GÓRRIZ LÓPEZ C.,La responsabilidad en el contrato de transporte de mercancías, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2001, pp. 500-501; PETIT LAVALL, Mª V., ' Artículo 48. Causas de exoneración, en DUQUE DOMÍNGUEZ, J.F./MARTÍNEZ SANZ, F., (Dirs.) Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre , Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pp. 594-596).

9.Existe una clara tendencia a rechazar la exoneración de responsabilidad del porteador cuando las circunstancias del robo (sea con fuerza en las cosas o con fuerza en las personas) determinen que el mismo podría ser previsible y podría haberse evitado si el conductor del vehículo hubiera atendido a la diligencia esperada de un profesional del transporte (cfr. SAP Sevilla de 13 de febrero de 2017). Así, cuando el robo se produce con motivo del estacionamiento del vehículo en una zona de aparcamiento no vigilado (como puede ser un polígono industrial o un área de gasolinera), se descarta la imprevisibilidad e inevitabilidad incluso en aquellos casos en que el conductor estuviera durmiendo en el propio vehículo ( SAP Valencia, Secc. 9ª, de 3 de enero de 2007); por lo que con mayor motivo no podrá considerarse causa de fuerza mayor el robo si el conductor hubiera abandonado el vehículo durante varias horas sin ningún sistema de seguridad ( SAP Madrid, Secc. 28ª, de 3 de mayo de 2006; SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de enero de 2007; SSAP Madrid de 19 de junio de 2015).

10.El Tribunal Supremo asume esta interpretación restrictiva de la exoneración de responsabilidad del porteador ante supuestos de robo de la mercancía debido a un estacionamiento del vehículo en zonas sin vigilancia y sin extremar el deber de cautela en la vigilancia, que llega a asimilar al dolo en sentido amplio. Así, en la STS núm. 399/2015, de 10 de julio, el Alto Tribunal declara que en un caso de robo de la mercancía (estacionamiento en lugar peligroso, accesible y no vigilado, débil protección de la mercancía en un remolque cubierto por una lona y ausencia de vigilancia por el conductor), la conducta del transportista podría acogerse en el sentido amplio del dolo, respecto del incumplimiento de los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbe. En la STS núm. 171/2021, de 26 de marzo, considera que el hecho concluyente de que se deje estacionado el remolque con la mercancía en un aparcamiento para camiones fuera del polígono industrial donde se ubican los locales del destinatario, sin medidas de seguridad, ni vigilancia estática o dinámica acreditada, la conducta del transportista puede subsumirse en el dolo.

11.En el caso de autos ha quedado acreditado que el conductor del camión que transportaba la mercancía objeto del contrato de transporte entre DHL (porteador contractual) y TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN (porteador efectivo) decidió libremente estacionar el vehículo en una calle de un polígono industrial sin ningún tipo de vigilancia durante más de 12 horas. La conducta negligente se agrava hasta el punto de que el lugar en el que estacionó se encontraba próximo a las instalaciones del propio transportista, resultando inconsistente la defensa basada en la imposibilidad de acceder a las instalaciones por el hecho de que la calle estaba bloqueada por vehículos particulares de los familiares que acuden a las visitas de una residencia de mayores cercana. Como inconsistente e incluso pueril es la pretensión de una actuación no dolosa ni negligente en el hecho de haber denunciado ante la Guardia Civil el robo en el mismo momento en que se tuvo conocimiento del mismo.

12.Es más, esta última circunstancia determina que la negligencia se subsuma en el dolo 'lato sensu', pues corresponde a la diligencia profesional del transportista adoptar las medidas que sean necesarias para dejar expedito el acceso de sus camiones a sus instalaciones, máxime cuando en las 'Directrices de Seguridad' facilitadas por el cargador al porteador demandado se explicitaba que ' Si durante la ruta se han de efectuar paradas (...), éstas deberán preverse y serán puestas de manifiesto por el Transportista, con el fin de requerir a la delegación de DHL correspondiente las instrucciones de parada en los Parkings Homologados (...) El Transportista conoce y acepta que está terminantemente prohibido realizar este tipo de paradas fuera de Parking Homologado (...) En el caso de paradas (...) y especialmente cuando la ruta requiera pernoctación el Transportista ha de acompañar junto a la documentación que devuelve a DHL, comprobante de pernoctación en el Parking Homologado'.

13.En definitiva, es evidente que el conductor del camión actuó de forma gravemente negligente, debiendo el porteador responder de los actos y omisiones de sus auxiliares dependientes o independientes a cuyos servicios recurra para el cumplimiento de sus obligaciones (cfr. artículo 47.3 LCTTM). Conducta que resulta subsumible en el dolo, en tanto en cuanto podía prever un posible robo del vehículo o de la mercancía al estacionar en polígono industrial sin vigilancia próximo a una carretera nacional y aun así asumió el riesgo (dolo eventual). Como refiere la STS núm. 399/2015, de 10 de julio, ' el concepto de dolo se abre o resulta comprensivo del daño ocasionado como consecuencia lógica o necesaria de la infracción de un deber jurídico conscientemente cometido por el deudor, sin necesidad de 'animus' o intención de perjudicar (dolo eventual)'.

CUARTO.- Sobre la aplicación de las reglas de prescripción de la legislación sobre contrato de transporte terrestre al supuesto de autos

14.Señala el artículo 79.1 LCTTM que: ' Las acciones a las que pueda dar lugar el transporte regulado en esta ley prescribirán en el plazo de un año. Sin embargo, en el caso de que tales acciones se deriven de una actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción, el plazo de prescripción será de dos años'.

15.Calificada así la conducta del transportista demandado como dolosa en sentido amplio, es claro que resulta aplicable a la acción de responsabilidad ejercitada el plazo de prescripción de dos años previsto en el inciso final del artículo 79.1 LCTTM, y no el plazo de prescripción anual aplicado por la juzgadora de instancia. La conducta del conductor del camión imputable al porteador efectivo demandado ha de calificarse -como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior- como una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produce daños que, sin ser directamente queridos, son consecuencia de la acción del transportista (dolo eventual), y por lo tanto no hay discusión posible sobre el plazo de prescripción aplicable (cfr. STS núm. 399/2015, de 10 de julio, y STS núm. 171/2021, de 26 de marzo, ambas en relación con el artículo 32 del Convenio C.M.R., sustancialmente idéntico al referido artículo 79.1 LCTTM salvo en el plazo; tres años frente a los dos del derecho nacional en el caso de conductas dolosas) (Véase en la doctrina científica EMPARANZA SOBEJANO, A., ' Artículos 78 y 79. Carácter imperativo y plazos generales', en DUQUE DOMÍNGUEZ, J.F./MARTÍNEZ SANZ, F., (Dirs.) Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre , cit., pp. 890-891).

16.Por lo que se refiere al 'dies a quo' o plazo de inicio en el cómputo del plazo de prescripción, resulta de aplicación resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado 4 del mismo artículo 79 LCTTM, al resultar cierto e indubitado que el demandante (DHL) asume la posición de porteador contractual en relación con el propietario de la mercancía (LINDT) y de cargador frente al porteador efectivo subcontratado para la realización del porte (TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN, S.L.); a saber: ' Entre porteadores, la prescripción de las acciones de regreso comenzará a contarse a partir del día en que se haya dictado una sentencia o laudo arbitral firme que fije la indemnización a pagar según lo dispuesto en esta ley, y si no existe tal fallo, a partir del día en que el porteador reclamante efectuó el pago'.

17.En el caso ahora enjuiciado ha quedado acreditado que como consecuencia de la pérdida por robo de la mercancía objeto del contrato de transporte, LINDT envío una factura de cargo a DHL por importe de 28.297,41 €, en concepto de cargo por pérdida de la mercancía, amparada por sus albaranes de entrega a DHL, siendo abonada dicha factura por DHL con fecha de 18 de mayo de 2018, según se acredita mediante documental remitida por LINDT y aportada a la causa. Con fecha de 1 de agosto de 2018 DHL envió a TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L., previa petición de éste, certificación de LINDT reconociendo haber sido indemnizado por DHL en la cantidad reclamada de 28.297,41 €.

18.Por lo tanto, al tiempo de interponerse la demanda por parte de DHL contra TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L., el día 10 de julio de 2019, no habrían transcurrido dos años desde que el porteador reclamante (DHL) efectuó el pago al cargador (LINDT), el día 18 de mayo de 2018. En consecuencia la acción no habría prescrito al tiempo de interponerse la demanda.

19.La aplicación indubitada del plazo prescriptivo de dos años a contar desde el momento en que el porteador contractual realizó el pago al cargador en concepto de responsabilidad por pérdida total de la mercancía, hace innecesario entrar a valorar las alegaciones de ambos litigantes en torno a la interrupción y suspensión de los plazos de prescripción. No obstante, para mayor seguridad de ambas partes, conviene precisar la posición de la Sala al respecto.

20.Señala el artículo 90.3 LCTTM que:

'La prescripción de las acciones surgidas del contrato de transporte se interrumpirá por las causas señaladas con carácter general para los contratos mercantiles.

Sin perjuicio de ello, la reclamación por escrito suspenderá la referida prescripción, reanudándose su cómputo sólo a partir del momento en que el reclamado rechace la reclamación por escrito y devuelva los documentos que, en su caso, acompañaron a la reclamación. Una reclamación posterior que tenga el mismo objeto no suspenderá nuevamente la prescripción. En el caso de aceptación parcial de la reclamación, la prescripción se reanudará respecto de la parte aún en litigio.

La prueba de la recepción de la reclamación o de la contestación y devolución de los documentos justificativos, corresponde a la parte que la invoque'.

21.Ha quedado suficientemente acreditado que DHL remitió a TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L. varias reclamaciones extrajudiciales por escrito (mediante cartas, burofaxes y correos electrónicos) reclamando responsabilidad por la pérdida de la mercancía los días 30 de octubre de 2017, 27 de febrero de 2018, 7 y 18 de junio de 2018, y 4 y 10 de julio de 2018, remitiendo además el 1 de agosto de 2018 certificación de LINDT reconociendo haber sido indemnizado por DHL.

22.Todas estas reclamaciones extrajudiciales por escrito han de considerarse suficientes para interrumpir la prescripción de las acciones en reclamación de responsabilidad, pues como es sobradamente conocido, aunque la reclamación por escrito no esté contemplada en el artículo 944 CCom como causa de interrupción de las acciones derivadas de los contratos mercantiles, el Tribunal Supremo viene realizando desde hace décadas una interpretación extensiva del artículo 1973 CC ('La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor') al ámbito de las acciones dimanantes de los contratos mercantiles (cfr. SSTS de 4 de diciembre de 1995, 21 de marzo de 2000, 8 de marzo de 2006, entre otras muchas). En particular, la reclamación extrajudicial por escrito se admite generalizadamente por nuestros Tribunales como causa de interrupción de las acciones propias de un contrato de transporte terrestre (cfr. SAP Barcelona de 15 de marzo de 2000; SAP Alicante de 10 de mayo de 2004). Además, el artículo 32,2º del Convenio C.M.R. establece expresamente que la reclamación escrita interrumpe la prescripción en el ámbito del transporte internacional por carretera, por lo que también debe admitirse esa causa de interrupción en el ámbito del transporte nacional (cfr. EMPARANZA SOBEJANO, A., ' Artículos 78 y 79. Carácter imperativo y plazos generales', en DUQUE DOMÍNGUEZ, J.F./MARTÍNEZ SANZ, F., (Dirs.) Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre , cit., pp. 897-898).

23.Por lo demás, el artículo 79.3 LCTTM especifica que en el caso de una reclamación por escrito determina la suspensión -que no interrupción- de la prescripción, de manera que el plazo quedará en suspenso y no se reanudará (desde el punto en que se interrumpió) hasta que el reclamado rechace la reclamación por escrito devolviendo los documentos que, en su caso, hubieran acompañado a la reclamación. Esta Sala entiende que cuando el artículo 79.3 habla de 'rechazar la reclamación por escrito' piensa en rechazar 'expresamente y por escrito' la reclamación, devolviendo en su caso la documentación que hubiese acompañado a aquélla. En definitiva, si la reclamación no es contestada por el reclamado de forma expresa y por escrito, la prescripción quedará suspendida indefinidamente (cfr. STS núm. 704/2016, de 25 de noviembre).

24.En el caso de autos, DHL remitió varias reclamaciones por diferentes medios escrito a TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L., quien en ningún momento rechazó por escrito esa reclamación, negando su responsabilidad de forma expresa, limitándose a alegar la iniciación de un procedimiento penal fruto de la denuncia del robo y a solicitar la acreditación del pago efectuado en concepto de responsabilidad por parte de DHL a LINDT. No puede considerarse como una negativa -por más que lo alegue la parte demandada- la primera comunicación respondiendo a la reclamación de DHL denegando la indemnización fundándose en la existencia de un proceso penal (es decir, alegando tácitamente una suerte de prejudicialidad penal).

25.Sea como fuere, como ya se ha dicho la acción no habría prescrito al tiempo de interponerse la demanda por parte de DHL; sea porque no habría transcurrido el plazo aplicable de dos años desde el momento en que DHL realizó el pago a LINDT, o sea porque en todo caso el plazo habría quedado en suspenso con motivo de las reclamaciones por escrito de DHL no contestadas de forma expresa por escrito. En consecuencia, procede revocar la sentencia de instancia para considerar no prescrita la acción de responsabilidad por pérdidas ejercitada por DHL, debiendo la Sala pronunciarse al respecto.

CUARTO.- Sobre la acción de responsabilidad por pérdida total de la mercancía

26.A la luz de lo expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores, esta Sala considera suficientemente probado que la mercancía transportada por TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L. en virtud de contrato de (sub) transporte concertado don DHL fue objeto de un robo con fuerza en las cosas imputable a una conducta gravemente negligente (subsumible en el dolo eventual) del conductor del vehículo, por quien debe responder el porteador efectivo (artículo 47.3 LCTT).

27.Se dan así los elementos de la responsabilidad por pérdida total de la mercancía objeto del contrato de transporte ( artículo 47.1 LCTTM), sin que dicha responsabilidad quede sujeta a causas de exoneración ( artículo 48.1 LCTTM), ni tampoco de limitación de responsabilidad (cfr. artículo 62 LCTTM), al haberse producido un daño para el cargador (asumido y abonado por el porteador contractual) causado por el porteador efectivo o por sus auxiliares, ' con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción'.

28.Ninguna credibilidad merecen las alegaciones del porteador demandado sobre la naturaleza, cantidad y valoración de la mercancía objeto del transporte, pues la carta de porte indicaba claramente que el objeto del transporte eran 30 palés de productos alimenticios, siendo además denunciado por el propio demandado ante la Guardia Civil el robo de un remolque de camión con '30 palés de bombones y similares'. Además, cualquier posible omisión en la carta de porte sólo resulta imputable al propio transportista, pues corresponde a su diligencia profesional una precisa identificación de la mercancía que va a ser objeto del porte y en su caso la formulación de reservas previo reconocimiento externo y examen de las mercancías (cfr. artículos 25 y 26 LCTTM).

29.Del mismo modo ha quedado probado que el valor reclamado por la parte actora no supera el valor de mercado de la mercancía en el lugar de origen (cfr. artículo 52 LCTTM). Y carece de sentido que el demandado denuncie irregularidades en el importe de la factura, cuando el propio cargador (LINDT) certificó la reclamación efectuada al porteador contractual (DHL) y el abono del importe reclamado por parte de éste, y cuando el importe reclamado fue inferior al valor de mercado de las mercancías. El hecho de que ese importe sea inferior al valor de mercado y de que el pago realizado por DHL se hiciera efectivo mediante compensación con otras facturas por servicios realizados al cargador, nada importa para determinar el objeto e importe de la reclamación, que incluso beneficia a TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN S.L. como único responsable de la pérdida de la mercancía: el porteador contractual demandante se limita a reclamar al porteador efectivo demandado el importe reclamado por el cargador, muy inferior al valor de mercado de la mercancía.

QUINTO.- Sobre las costas

30.Revocada, así, la sentencia de instancia para dictar otra en la que se hace íntegra estimación de las pretensiones de la demanda, procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada.

31.Ello incluye las costas deducidas de la intervención provocada (ex artículo 14 LEC) en el proceso de la compañía aseguradora de la demandada, ALLIANZ Cia. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., que fueron indebidamente impuestas a la parte actora por la juzgadora 'a quo', a pesar de que dicha actora se opuso expresamente a esa intervención de la aseguradora manifestando durante la Audiencia Previa su deseo de no ampliar o extender la demanda a la aseguradora, y a pesar de haber resultado ésta absuelta en la instancia por quedar los hechos litigiosos (el robo de la mercancía) fuera de la cobertura del seguro de transporte en virtud de cláusulas delimitadoras del riesgo, ignorando así la juzgadora lo dispuesto de forma expresa en el artículo 14.2, 5ª LEC: ' Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394'. De modo que si la intervención del tercero (la compañía aseguradora ALLIANZ) fue forzada por la demandada y dicho llamamiento no estaba justificado -como así se dispuso en la sentencia de instancia y se ratifica en ésta de apelación- corresponderá el abono de las costas a la parte demandada.

32.Por lo demás, estimadas todas las pretensiones del recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas deducidas en la alzada ( artículo 398.2 LEC).

Fallo

Que debemos estimar y así lo hacemos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca, con fecha de 19 de marzo de 2021, en los Autos de Juicio Ordinario 364/19 de los que el presente rollo dimana, y en su consecuencia debemos revocar dicha resolución para dictar otra en la que hace plena estimación de todos los pedimentos de la demanda, condenando así a la mercantil TRANSPORTES FRANCISCO JAVIER GIL MORÁN, S.L., a abonar a la actora la cantidad de 28.297,41 € más los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de las costas generadas en la instancia a la parte demandada, incluyendo las derivadas de la intervención provocada de la aseguradora ALLIANZ Cia. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.