Sentencia CIVIL Nº 123/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 78/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/023688

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0023688

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 78/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 745/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Virtudes

Procurador/a/ Prokuradorea:GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO

Recurrido/a / Errekurritua: ELKARGI S.G.R.

Procurador/a / Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER APARICIO BIJUESCA

S E N T E N C I A N.º 123/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 745/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de Dª. Virtudes, apelante-demandante, representada por el procurador D. GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ y defendido por el letrado D. JOSE MONTERO MURILLO, contra ELKARGI S.G.R., apelada-demandada, representada por la procuradora D.ª MAITANE CRESPO ATIN y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER APARICIO BIJUESCA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de diciembre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aldama López, en nombre de Dª Virtudes, contra Elkargi Sociedad de Garantía Recíproca,

* no ha lugar a efectuar los pronunciamientos pretendidos en la demanda.

* Se imponen las costas a la demandante.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Virtudes se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 78/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 15 de diciembre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Sra. Virtudes se formuló demanda frente a la entidad Elkargi SGB instando la declaración de nulidad de la fianza personal contraída como consecuencia de la póliza de contrato mercantil de regulación de fianza o contraval suscrito entre el profesional Sr. Enrique y la entidad Elkargi Sociedad de Garantía recíproca. Demanda que dio origen al presente procedimiento.

Podemos señalar como aspectos reseñables del presente procedimiento los siguientes:

Que con fecha 4 de septiembre de 2.015 se suscribió entre el Sr. Enrique y Kutxabank una póliza de crédito en cuenta corriente con un límite de 80.000 €, siendo avalista solidaria la Sra. Virtudes, políza suscrita entre el empresario Sr. Enrique y Kutxabank siendo el destino del circulante liquidez para el negocio.

Que fue exigido por la entidad Kutxabank la suscripción de regulación de fianza o contraval por la entidad Elkargi por un importe 50% es decir 40.000 €. Por su parte la entidad Elkargi a su vez y respecto del contrato de contraval suscrito en fecha 4 de septiembre de 2.015 requirió igualmente la posición como fiadora solidaria de la misma persona que figuraba como avalista ante la entidad Kutxabank la Sra. Virtudes.

Con base en la consideración de que la Sra. Virtudes interviene como garante por duplicado, que no tuvo intervención activa alguna en la meritada operación, falta de información, renuncia al ejercicio de los beneficios de orden, excusión, y división, y en su consideración de consumidora se incide en la nulidad de la citada póliza.

La sentencia recurrida desestima la demanda al considerar la condición de no consumidora de la Sra. Virtudes, desestimando la pretensión de nulidad de pleno derecho del afianzamiento, deniega igualmente la petición de anulabilidad por vicio del consentimiento del afianzamiento, igualmente deniega la nulidad de pleno derecho del inciso incluido en el anexo de la póliza relativa al afianzamiento de renuncia en todo caso a los beneficios de orden, excusión y división respondiendo cada uno de los fiadores por el total de las obligaciones, igualmente desestima la anulabilidad por vicio del consentimiento del citado inciso.

SEGUNDO.-Del Recurso de Apelación.

En primer lugar determinaba la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y litispendencia, señalando la existencia de un procedimiento planteado ante el Tribunal Supremo respecto de la Nulidad de la cláusula de afianzamiento con cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, instando que de conformidad con lo precisado se falle por esta Audiencia Provincial el presente procedimiento una vez el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo se hayan pronunciado al respecto y ello en razón de lo dispuesto en el art. 43 de la LEC. Como motivos del recurso denunciaba error en la valoración de la prueba al no aplicar a la fiadora Sra. Virtudes la condición de consumidora, así su intervención en el contrato fue de mera avalista, derivada de la relación conyugal que le unía al deudor principal; en este punto y desde la argumentación que desarrollaba, incidía en la inexistencia de prueba alguna que corrobore su condición de empresaria, consignando la misma como prueba diabólica. Desde los argumentos que desplegaba y bajo la consideración de que el avalista actúe ajeno a su actividad profesional y no tenga ningún vínculo con la sociedad que contrata el préstamo o aval, en última instancia, y desde a jurisprudencia que alegaba, puede ser considerada la actora como 'consumidor'. Conforme a ello argumentaba las premisas sobre condiciones generales, incorporación, transparencia, información. Señalaba que, en el presente caso lo que ha ocurrido es que ante la necesidad de financiación de una sociedad mercantil, terceros que no intervienen en la operación, familiares, señalando en este punto el carácter solidario de responsabilidad, y expresando o insistiendo, ello es lo ocurrido en el presente caso, la intervención de la demandante no fue motivada por motivos empresariales, ni económicos, nunca ha intervenido de forma distinta a la familiar con el prestatario. Como segundo motivo denunciaba error en la aplicación del derecho al no haber aplicado la normativa de protección al consumidor lo que determinaría la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento en tanto no fue negociada, no es transparente, no fue informada y ocasiona desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, atentando así contra la prohibición del abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo. Hacía expresa consideración al respecto de la superposición de garantías. Como tercer motivo del Recurso denuncia error en la aplicación del carácter abusivo de la cláusula que contiene el afianzamiento, que constituye además una sobregarantía y que impone a la avalista la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión y les constituye en fiadores solidarios.

TERCERO.-Hemos visto que en primer lugar se viene en denunciar el error en la valoración de la prueba al no aplicar a la fiadora la condición de consumidora. Y ello, cuando su intervención en el contrato fue la de mera avalista derivada de la relación conyugal con el deudor principal.

En orden a la valoración de la prueba decíamos en nuestra sentencia Audiencia Provincial de Bizkaia Sección 3 del 27 de octubre de 2016 '.............................no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembreFJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 19913 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994, 27 de febrero de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997.

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 ( RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 ( RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

En primer lugar se ha de advertir en relación con la Sentencia citada dictada por esta Sección, que se ha de estar a cada caso en concreto y sus circunstancias y al conjunto de los medios de prueba con que cuenta el Tribunal en aras a llegar a una adecuada convicción judicial a los efectos de la resolución del litigio....................'.

En primer lugar se debe poner de manifiesto que la sentencia recurrida hace expresa mención al respecto de la normativa aplicable y en concreto en referencia al Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios. Seguidamente determina Jurisprudencia que estima aplicable y que se hace eco de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señalando precisamente un elemento fundamental y sobre el que la parte apelante basa parte de su discurso recursivo y a saber '............si bien el contrato de garantía o fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto de contrato accesorio con respecto del contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza................'. Aspecto este que ha sido abundantemente puesto de manifiesto por la jurisprudencia.

Por tanto, es necesario determinar la calidad en la intervención de la Sra. Virtudes en el contrato de fianza personal contraída como consecuencia de la póliza concertada entre el Sr. Enrique -su esposo- y con la entidad Elkargi demandada.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que la actora no actúa en el caso como mera persona física, consumidora, y a ello como hemos visto la parte apelante alude a la errónea valoración de la prueba. Ahora bien, ciertamente, esta Sala no puede obviar el Auto de fecha 16 de Abril de 2.019 dictado por el Juzgado de Instancia Nº 12 de los de Bilbao y en Autos de Ejecución 10/2018 seguidos entre la entidad Elkargi como demandante en el citado procedimiento de ejecución y como demandados los Sr. Enrique. En dicha resolución y desde los amplios argumentos que expone, llega a la conclusión de que la ejecutada Sra. Virtudes tenía tal vinculación funcional con la actividad empresarial para cuya financiación fue concedido y contraaval que en este procedimiento ordinario se dilucida, y en orden a las cláusulas de afianzamiento, determinando igualmente como conclusión que no cabe reconocer a la Sra. Virtudes la condición de consumidora, por lo que no puede invocar la abusividad de las cláusulas contractuales.

Igualmente resolviendo el recurso de apelación respecto de la meritada resolución la Sección V de la Audiencia Provincial de Bizkaia en su Auto de fecha 6 de Julio de 2.020 expresamente se determina en su fundamento tercero que los datos obrantes, evidencian la vinculación con la actividad empresarial, analizando a tal fin y consideración los elementos que en dicho procedimiento se determinan, y a tales consideraciones, no resultan indudablemente desvirtuadas, cuando por demás y como destaca la sentencia recurrida, en la propia oposición al procedimiento de ejecución se pone de manifiesto 'aun cuando mis representados no tienen la condición de consumidores'. De lo que antecede no resulta ilógica la conclusión de que la Sra. Virtudes como no consumidora: así, la propia determinación, entresacada, del escrito de oposición a la demanda de ejecución interpuesta por la entidad Elkargi, las resoluciones mencionadas negando la condición de consumidores, resoluciones que, por demás, ponen énfasis en que la misma no resulta ajena a la actividad mercantil (negocio cárnico); tampoco ser obviada la prueba testifical que como destaca la sentencia recurrida pone de manifiesto la autorización para operar en cuentas, haciendo mención que en alguna ocasión prestó garantía para su marido, y en relación al negocio.

Por demás debe señalarse y como se pone de manifiesto que el Auto del T. J.U.E. de fecha 19 de Noviembre de 2.015 viene en destacar: 28 '......... Corresponde al juez nacionalque conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha directiva(véase en tal sentido, la sentencia Costea C-110/14 EU:C :2015:538. 29) De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de sus vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia o una significación participativa en su capital social o bien si actuó con fines de carácter privado..............'.

En definitiva, aquí las circunstancias y consideraciones fácticas, como se ha visto llevan a una determinada conclusión sobre la base de unos fácticos determinados. En definitiva, aquí la consideración de no consumidora de la actora, resulta ajustada a derecho.

Por cuanto antecede procede la desestimación del motivo de apelación analizado.

CUARTO.-Desestimado el motivo de apelación que se contraía al error en la valoración de la prueba al respecto de la determinación del carácter de no consumidora de la actora, debemos pasar ahora a dar respuesta a los restantes motivos de apelación determinados en a) error en la aplicación de derecho al no aplicar la normativa de consumidor que llevaría a la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento b) Sobre no apreciación del carácter abusivo de la cláusula que contiene afianzamiento y que además constituye sobregarantía imponiendo la renuncia a los beneficios de división orden y excusión. Se impone la fianza solidaria.

Respecto de los argumentos que explicita la parte apelante además de la abundante jurisprudencia recogida en la Sentencia recurrida, esta Sala quiere hacer mención de las siguientes resoluciones: STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4376/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4376 )----------------------TERCERO.- Decisión de la sala. Pacto de solidaridad en la fianza.

1.- Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

1.1. Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; y 314/2018, de 28 de mayo). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

1.2. Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

1.3. Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la sentencia de esta sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la jurisprudencia del TJUE sobre la materia. Decíamos entonces lo siguiente:

'En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

'A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)'.

1.4. Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio).

1.5. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito ( sentencia 56/2020, de 27 de enero).

1.6. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015:

'los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'.

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015).

En consecuencia, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo).

2.2. En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, Abanca).

2.3. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las 'garantías desproporcionadas:

'existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas'.

3.- El pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión.

3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, la Audiencia analiza también la tacha de falta de transparencia y abusividad que en la demanda se atribuye al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 101/2020, de 12 de febrero) que:

'dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de 'una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]'.

Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Fiadores') que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ('El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión').

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

4.- Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), su ajuste o no a su normativa específica. En concreto, la disposición adicional 1.18ª LGDCU prescribía:

'[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.

Extremo este último de particular relevancia en el presente caso en que se enjuicia un contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles (vehículo), sujeto a la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizado en el modelo oficial aprobado por la Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 1999, conforme al art. 10 de la Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Según el apartado 1 de este precepto, para la inscripción de esos contratos de financiación en el Registro de Bienes Muebles 'habrán de ajustarse a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado'; y para la aprobación de estos modelos es necesario que 'cumplan lo preceptuado en la Ley de Venta a Plazos, en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y en esta Ordenanza [...]' (apartado 2).

5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).

6.- Como consecuencia de lo cual el recurso de casación de la fiadora debe ser desestimado-.................................'

Hasta aquí la sentencia mencionada.

Sentencia Tribunal Supremo 27 de Enero de 2.020 '.............Como hemos visto, el recurrente no imputa a la sentencia recurrida desviación alguna respecto de la jurisprudencia de esta Sala, aceptando su conformidad en concreto con las Sentencias 770/2002, de 22 de julio, y 3123/94, de 10 de junio de 1999, citadas en la misma. Lo que sostiene el recurrente no es pues una infracción jurisprudencial por parte de la resolución recurrida, sino una inadecuación de las citadas Sentencias de esta Sala respecto de las resoluciones del TJUE que se invocan en el recurso, en concreto la Sentencia de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14 (caso Costea), y en el Auto (sala sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15 (caso Dumitru Tarcãu). Lo que pasamos a analizar.

4.2.- Naturaleza y caracteres de la fianza.

El artículo 1822 del Código civil dispone que 'Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este'. Añade en su segundo párrafo que 'Si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro'.

Aun cuando la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza personal. Esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple, como ha destacado la doctrina, mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador).

De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), que si bien no provoca que dichos vínculos obligacionales nazcan y subsistan sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella.

Dentro de ese esquema la subsidiariedad mencionada es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya. Al servicio de dicha subsidiariedad está el denominado beneficio de excusión y orden, en virtud del cual el acreedor no puede compeler al fiador al pago 'sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor' (cfr. art. 1830 CC). Pero siendo de esencia en la fianza dicha subsidiariedad (como resulta con claridad del propio art. 1820 CC, pues el fiador se obliga 'a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este'), de forma que el incumplimiento del deudor es presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de reclamación del acreedor frente al fiador, por el contrario el citado beneficio de excusión es renunciable por el fiador. Así lo prevé expresamente el art. 1831 CC cuando establece que 'La excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella [...]'.

Por otra parte, la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal. En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822 CC establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, pues en virtud de la citada remisión resulta aplicable el artículo 1.144 que dispone:

' El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo'.

Por tanto, el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, no de las solidarias (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia). Así resulta explícitamente previsto por el art. 1831.2.º CC conforme al cual tampoco tiene lugar la excusión, incluso en ausencia de renuncia de este beneficio, 'Cuando [el fiador] se haya obligado solidariamente con el deudor' (cfr. art. 1831.2.º CC).

Ahora bien, incluso en el supuesto de la impropiamente denominada 'fianza solidaria'no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta. Así lo ha afirmado esta Sala aclarando que aunque el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal la fianza no queda desnaturalizada ( sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990). Por ello advierte la sentencia de 29 de diciembre de 1987 de 'las necesarias cautelas' con las que se ha de tomar la remisión del artículo 1822 apartado 2º del Código Civil'.

4.3.- La consideración contractual de la fianza en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta autonomía, dentro de la interdependencia y accesoriedad señaladas, entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía (en este caso crédito y fianza) aparece reflejada también en las Sentencias de esta Sala cuya doctrina jurisprudencial ha aplicado la sentencia recurrida. Así afirma la Sentencia núm. 770/2002, de 22 julio:

'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal [...]. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil [...], aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal ( STS 10-4-1995, en recurso 551/1992 )'.

Igualmente declara la Sentencia núm. 770/2002:

'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor ( STS 16-6-1999 en recurso 3123/1994)'.

Se confirma pues, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, el carácter diferenciado de una y otra obligación, de uno y otro contrato, el que da nacimiento a la obligación principal y el que constituye la obligación fideiusoria, con independencia de que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento, como sucede en el caso del crédito hipotecario y el afianzamiento objeto de esta Litis.

4.4.- Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; y 314/2018, de 28 de mayo). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la Sentencia de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la misma jurisprudencia del TJUE a que acude el recurrente de esta casación, por referirse también a un supuesto similar. Decíamos entonces lo siguiente:

'En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

'A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)'.

Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Como decía la Sentencia 770/2002:

'El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador'. Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la citada Sentencia 314/2018, que 'En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado'.

El contrato podrá ser unilateral, si se conviene como gratuito, o bilateral, cuando se constituya con carácter oneroso, por fijarse obligaciones para ambas partes contratantes. La existencia de las acciones de regreso o reembolso y subrogatoria a favor del fiador que paga no suponen por sí mismas la bilateralidad de la fianza, como tampoco deviene la fianza en bilateral por el hecho de que, como contrato consensual, se perfeccione mediante la aceptación del acreedor.

Cualquier acuerdo paralelo entre el fiador y el deudor permanecerá al margen de la propia fianza, sin perjuicio de su posible consideración, según defienden algunos autores, como causa de la fianza. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (crédito en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (el acreditado es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario. En este punto no hay pues en rigor ninguna contradicción entre la reseñada jurisprudencia de esta Sala y la del TJUE igualmente expuesta.

Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE:

'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'.

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015).

En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

4.5.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. Según este último:

'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia', lo cual podrá tener lugar, según el art. 9.2, cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación 'afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil'.

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, al disponer:

'no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.'

De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, 'en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores'.

En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, Abanca).

Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.........'

Seguidamente la precitada sentencia sigue explicitando '......................'----------------En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

Es cierto que la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de éste no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato. Este tratamiento respecto del fiador ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho con la Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero como se afirma en su exposición de motivos 'es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos'.

Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto, 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015:

'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE.....................'

Hasta aquí la mencionada resolución

QUINTO.-Desde las premisas analizada entendemos que los motivos del Recurso de Apelación deben decaer así: En primer lugar debe recogerse lo expuesto al respecto de que el afianzamiento no es una mera clausula general o condición general. Se trata un contrato accesorio respecto del cual, ya se ha hecho referencia a sus consideraciones y en relación con el contrato principal.

En orden a la nulidad en primer lugar y como ha venido significando la jurisprudencia, para que la fianza no fuera válida tendría que no serlo la obligación garantizada, y desde el mismo momento en que el préstamo no puede calificarse como una operación de consumo, ninguna objeción de abusividad contractual cabe hacerle a su clausulado ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; y 57/2017, de 30 de enero). Lo que podía demandar si se le hubiera reconocido su condición de consumidora, era la inoponibilidad de las cláusulas abusivas frente a ella, pero no su nulidad, ya que ésta afectaría también a los no consumidores.

Podría determinarse la nulidad del citado afianzamiento en relación con la imposición de garantías desproporcionadas. Desde el examen de las circunstancias y datos obrantes en las actuaciones, entendemos que tal cuestión no concurre en el presente caso y ello teniendo en cuenta y haciendo nuestra la jurisprudencia que acoge la sentencia recurrida del T.S. de 27 de Enero de 2.017 y en los términos que son recogidos en la sentencia de la instancia.

Concluyentemente en relación con el contrato que se determina no puede ser precisada la existencia de sobregarantía que denuncia la parte apelante.

Por demás, y siguiendo con el discurso relativo a la nulidad de la cláusula en orden a la prueba nuevamente debe hacer remisión esta Sala, a los argumentos que se recogen en la sentencia recurrida, en la medida en que la lectura, aportada la copia del contrato de fecha 4 de septiembre de 2.015, resulta que el lanzamiento debatido en primer lugar se encuentra determinado en hoja independiente, (lo que resulta insistimos de su lectura) y sus términos no pueden considerarse complejos, al expresar que se obliga solidariamente en los mismos términos que el Sr. Enrique, en los mismos términos, plazos y condiciones, hay una expresión obligacional clara, desde el punto de vista de no consumidora. Igualmente desde lo precisado en el precedente fundamento en relación a la renuncia a los beneficios de división, excusión y orden, y en propias consideraciones significadas, resulta indudable que no procede declarar la nulidad articulada.

Igualmente no puede consignarse la existencia de error aducido. En punto a la falta de información, tal y como hemos expresado la cláusula no resulta de especial complejidad, ni por demás la actora pueda considerarse desconocedora del procedimiento o del esgrimido desconocimiento de las consecuencias del afianzamiento y/o de la renuncia de los beneficios de excusión división y orden, por lo que en tal consideración igualmente debe ser desestimada la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento.

Igualmente y una vez más haciéndonos eco de los argumentos de la sentencia de la instancia y por lo ya expresado en el fundamento anterior, y al respecto de la renuncia a los derechos de orden, excusión y división volver a insistir, en que se trata de una fianza solidaria claramente plasmada, y por cuanto que como se ha dejado expresado, se advierte la dificultad de apreciar el carácter abusivo de dichas clausulas teniendo en cuenta que tanto la solidaridad como la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden vienen previstos con arreglo a las disposiciones del Código Civil.

Todo los que antecede lleva a la desestimación de los motivos de recurso de apelación analizados.

SEXTO.-Seguidamente debemos dar respuesta a la solicitud de suspensión de procedimiento por prejudicialidad civil y litispendencia, indudablemente la determinación de los razonamientos que se han configurado, inciden a nuestro entender en la no incidencia de motivos que justifique la suspensión del procedimiento por prejudicialidad.

Hace la parte apelante a lo largo de sus alegaciones cuarta y quinta consideración en primer lugar de la obligatoriedad y primacia del Derecho de la Unión Europea sobre el Nacional y Vinculación del Juez Nacional de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, significa igualmente, el anuncio de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en motivación de que la continuación del presente procedimiento va en contra de las garantías constitucionales de no indefensión.

Incidente con lo que argumenta, es obvio, y por lo razonado que este Sala entiende no vulnerado el Derecho de la Unión Europea, y entendido en las propias consideraciones expuestas, por demás en su significación no se estima existente vulneración de la tutela judicial efectiva, obviamente sin perjuicio de los recursos que la parte a su derecho considere oportunos.

Por cuanto antecede procede la desestimación del Recurso de Apelación.

Desestimado el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

OCTAVO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Virtudes Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0078 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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