Sentencia CIVIL Nº 1230/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1276/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1230

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

Dª Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Necesidad de asentimiento en la adopción seguidos en primera instancia con el nº 308 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1276 del año 2019,a instancia de Dª Mariana y D. Amadeo, representados en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Cobo Simón, y defendido por el Letrado D. Jesús Manuel Pozas Martínez; contra DELEGACIÓN DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representado por el Letrado de la Junta de Andalucía. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, de 3 de Julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Amadeo y Da. Mariana contra la Delegación Provincial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y, en consecuencia, no se considera necesario el asentimiento de D. Amadeo y Da. Mariana a la adopción de su hijo menor de edad Arturo, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, Adopción, Autos nº 1.701/18, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia, siendo suficiente su simple audiencia al respecto, sin expreso pronunciamiento en costas.

Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias de este Juzgado y quede en la causa certificación literal de la misma.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Dª Mariana y D. Amadeo en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al recurso por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales, y por parte del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de diciembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación por la parte demandante, padres biológicos de Arturo que se encuentra en trámite de procedimiento de adopción, contra la decisión del Juzgado de Instancia de denegar la posibilidad de que le sea reconocido la necesidad de su asentimiento para que dicha adopción se produzca.

La parte apelante mantiene que dicha resolución vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la resolución dictada debe ser objeto de nulidad y deben retrotraerse las actuaciones para la práctica de prueba que ha sido indebidamente denegada, puesto que la resolución se basa especialmente en informes de hace más de cinco años, sin que haya sido oído el menor de 13 años de edad.

El juzgador de instancia ha entendido que no es preciso tal asentimiento, al considerar, tras examinar y valorar la prueba practicada, que los progenitores estaban incurso en causa de privación de la patria potestad al menos en el momento en que la Administración competente declaró la situación de desamparo de la menor, y resolvió, posteriormente el acogimiento familiar anterior a la propuesta de adopción.

La apelante mantiene que debe ser objeto de prueba la desaparición de las causas que dieron lugar a la privación de la patria potestad, pero que al impedirse la práctica de prueba propuesta (exploración del menor y emisión de un informe del equipo psicosocial) se limita el derecho de defensa.

El Ministerio Fiscal y la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

La representación de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía se ha opuesto al recurso destacando los acertados argumentos de la juez a quo, que pretenden ser sustituidos por otros interesados por la parte recurrente. En su escrito destaca que corresponde a los actores comunicar a la Entidad Pública demandada el cambio de sus circunstancias a efectos de valoración, ofreciendo los Servicios Sociales instrumentos idóneos para llevar a cabo esa acreditación mediante la emisión de un informe por el Equipo de Tratamiento Familiar, sin que puedan suplir esa inactividad con la prueba que solicitan vía judicial. Consideran innecesaria la petición de exploración del menor, dado que lo que deben acreditar es su cambio de circunstancias, sin que el menor pueda arrojar dato alguna sobre esos hechos. Asimismo niega que solo existan informes de hace más de cinco años, evidenciando la existencia de informes de los años 2016 y 2018.

Tras examinar la demostrada situación de desamparo del menor destaca la prevalencia del superior interés del menor como criterio básico. Por todo lo anterior pide que se desestime el recurso.

El Ministerio Fiscal también se ha opuesto al recurso y se remite a los argumentos de la resolución apelada, solicita por lo tanto la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.-La primera cuestión que hay que abordar está referida a la petición de nulidad que se contiene en el recurso por la no realización de prueba en primera instancia.

El argumento central de los recurrentes es si los mismos están incursos en las causas que determinaron la privación de la patria potestad, por lo que fue propuesta en el escrito de demanda la exploración del menor, e informe del Equipo psicosocial adscrito al Juzgado. Tal solicitud de prueba fue denegada por diligencia de 26 de marzo de 2019, sin perjuicio de su admisión o no en el acto de la Vista, donde fueron denegadas las mismas.

Es esta falta de realización de pruebas lo que fundamenta su petición de nulidad y a ello hay que contestar con la desestimación de este motivo del recurso, pues la respuesta legal ante estas situaciones no es la declaración de nulidad sino la petición de que tales pruebas se practiquen en esta alzada, tal como establece el art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que precisamente recoge como uno de los supuestos para que pueda practicarse prueba en el marco del recurso de apelación: las propuestas y admitidas en primera instancias que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. Si la propia parte no hace uso de los mecanismos legales para paliar los que entiende defectos en la primera instancia, no puede solicitar una nulidad que solo puede estar basada en la causación de una efectiva indefensión, que a la postre solo se produce por su elección de una incorrecta opción procesal.

También, como se dirá ahora, la conclusión que alcanza este Tribunal es que tales pruebas resultan innecesarias, pues, como bien resalta la resolución recurrida la acreditación del cambio de circunstancias de los progenitores debe producirse ante la Entidad Pública, que como señala el Letrado de la Junta, dispone de mecanismos para ello, como son los informes de los servicios Sociales, elaborados por los Equipos de Familia.

Tercero.-A pesar de no ser expresamente solicitado en cuanto al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar es si cabe considerar a los progenitores demandantes incursos o no en causa de privación de la patria potestad. A los efectos de concluir la necesidad o no de prestación por su parte de asentimiento a la adopción, a tenor de lo establecido en el art. 177.2.2º del Código civil.

La controversia suscitada, la necesidad, o no, de que los actores preste su asentimiento en el proceso de adopción, entraña un problema de gran contenido ético y moral, y en su resolución habrá de atenderse de manera prioritaria y decidida por los intereses de la menor, que son, sin duda, los más dignos de tutela y protección.

Del contenido del art. 177 del Código Civil se desprende que el Código civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la simple audiencia a los efectos de la adopción.

La ley prevé expresamente que el asentimiento deben prestarlo los progenitores del adoptando no emancipado, a menos que:

1) estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme;

2) estuvieren incursos en causa legal para tal privación;

3) estuvieren imposibilitados para prestar el asentimiento;

4) tuvieren suspendida la patria potestad, cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

A la hora de interpretar la expresión 'incursos en causa legal para tal privación' es oportuno recordar que el Tribunal Supremo, vgr. en STS de 6 de junio de 2014, tiene declarado que 'cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

En el art. 170 del Código Civil se contempla la privación de la patria potestad para los supuestos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Lo que hay que poner en relación con el art. 154 del citado texto legal.

La prueba practicada en la primera instancia permite establecer como hechos relevantes para la resolución de este procedimiento los siguientes:

1.- El menor nacido el de NUM000 de 2005 no vivía con sus padres si no con sus tías paternas desde los tres meses de edad.

2.- En el año 2014 se inicia el procedimiento de desamparo de Arturo por baja estimulación, pobres habilidades sociales y nulas aptitudes parentales y afectivas de sus progenitores. El 18 de junio de 2014 se dictó resolución definitiva de desamparo y acogimiento residencial.

Los factores determinantes fueron condiciones mínimas de higiene y habitabilidad de la vivienda, desequilibrios emocionales de la madre y falta de colaboración de los progenitores con el Equipo de Tratamiento Familiar.

El Equipo de Tratamiento Familiar intervino con la familia para propiciar una reagrupación familiar. Sin embargo Dª María Angeles y su pareja no reconocieron sus carencias y limitaciones, mostrándose esquivos y poco colaboradores.

3.- Por resolución de 25 de febrero de 2015 se inicia procedimiento de acogimiento familiar permanente y pre adoptivo, ante la imposibilidad de reunificación familiar.

4.- Por escrito de 19 de septiembre de 2018 se presenta propuesta de adopción del menor, Arturo.

5.- De los informes obrantes en los autos número 844/2016 del Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén se desprende que los padres no se hallaban capacitados para el cuidado del menor, por no asumir su rol parental, por la falta de interés por sus necesidades y despreocupación por sus problemas, evolución, así como trato desigual a los hermanos.

Dª Mariana posee un retraso mental de tipo ligero, del 37%, se desprende que prioriza sus necesidades frente a sus hijos, no asume responsabilidades y delega sus responsabilidades parentales.

6.- Los informe de seguimiento del acogimiento de Arturo, de fechas 25 de abril de 2016,agosto de 2016, y 11 de julio de 2018, son favorables.

Los progenitores recurrentes han aportado escasa prueba para acreditar la situación económica, laboral, y residencia. Únicamente presentan copia del libro de familia, calificación de la minusvalía de Dª Mariana, pensión por incapacidad permanente total reconocida a D. Amadeo de cuantía 388,26 euros, certificado de la renta de inserción activa que percibe Dª Mariana por importe de 430,27 euros mensuales y un contrato de arrendamiento de una vivienda social, por la que satisfacen una renta de 30,82 euros.

Atendidas las alegaciones de los apelantes y de la Administración, y teniendo en cuenta que la resolución que pronunciemos ha de tener siempre presente la primacía del interés y beneficio del menor ( art. 39 de la Constitución), sobre el legítimo interés de los padres biológicos de recuperar a su hijo, la Sala estima acertada y ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia.

Es evidente que en todos los procedimientos pero en este, con especial intensidad se debe atender como principal criterio rector al superior interés del hijo menor. A la hora de determinar en qué consiste el interés del menor, hemos de atender como criterio interpretativo a lo determinado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues como señala la STS de 17 de marzo de 2016 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten [...]' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Debemos remitirnos para evitar reiteraciones al relato de hechos y circunstancias que dieron lugar a la intervención de la administración en favor del menor que se encuentra en el fundamento segundo de la sentencia recurrida.

Pues bien, concurren en este caso en la recurrente la causa prevista en el párrafo 4º del art 177.2 del Código Civil. Como señala la sentencia recurrida desde 2014 concurría causa de privación de la patria potestad por lo que en ningún caso puede estimarse el recurso.

El momento que debe considerarse para examinar si los padres están o no incursos en causa de privación de la patria potestad es aquél en que se decrete el desamparo y no cualquier otro posterior carente de transcendencia a los efectos aquí debatidos, al quedar el menor fuera del ámbito de protección de los progenitores naturales; y en este caso, en el momento en que la autoridad administrativa competente declaró que el menor estaba en situación de desamparo es claro que, como decíamos, existían motivos de privación de patria potestad en tanto la madre biológica no estaba en condiciones de prestar al menor la necesaria atención material y moral. Con dicho presupuestos la mejora de los recurrentes en su situación personal no es objeto de debate. Lo relevante es que el menor llevan conviviendo más de tres años en la familia de acogida, con gran integración y vinculación (último informe de 11 de julo e 2018). La alteración de dicho marco, obstaculizado por la negativa al asentimiento de los apelantes tendría efectos perjudiciales al menor que debe ser evitado, siendo suficiente con que sean oídos Dª Mariana y D. Amadeo, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Cuarto.-Procede, por todo lo expuesto, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 3 de julio de 2019, en autos sobre Necesidad de Asentimiento a la Adopción seguidos en dicho Juzgado con el nº 308 del año 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1276 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.