Sentencia Civil Nº 1233/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 722/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01233/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 722/10

Autos nº: 239/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

P. Apelante: D. Patricio

Procurador: Dª CARMEN MADRID SANZ

P. Apelada-Impugnante: Dª Felicisima

Procurador: Dª PALOMA BRIONES TORRALBA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1233

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 18 de noviembre de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 239/09; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Patricio , representado por la Procuradora Dª CARMEN MADRID SANZ; y de otra, como parte apelada-impugnante, Dª. Felicisima , representada por la Procuradora Dª PALOMA BRIONES TORRALBA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de enero de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por Dª Felicisima contra D. Patricio y declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído el día 10 de Junio de 1.988, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestad y la guarda y custodia del menor Luis Carlos serán ejercidas por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia del menor Luis Carlos se ejercerá de forma compartida por cursos escolares, correspondiendo a la madre el curso 2.010-2.011, para lo cual la misma deberá residir con dicho menor en el domicilio familiar sito en la Avenida del Mediterráneo nº 21, 6º izquierda, cuyo uso y disfrute se atribuye al citado hijo. Para la efectividad de dicha medida deberá abandonar el padre el día 1 de septiembre de 2.010 dicha vivienda retirando, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia, y manteniendo el ajuar. De igual modo, el día 1 de Septiembre de 2.011 deberá abandonar Dª. Felicisima dicha vivienda, retirando, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia, y manteniendo el ajuar, por corresponder a D. Patricio la custodia del menor durante el curso 2.011-2.012, y así sucesivamente.

3.- No se establece régimen de visitas del menor Luis Carlos con el progenitor al que no corresponda residir en su compañía, pudiendo convenir libremente las estancias y comunicaciones.

4.- En concepto de pensión alimenticia, deberá pagar el progenitor que no resida con el menor en el domicilio familiar durante este periodo la cantidad de 300 euros mensuales, con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe el progenitor que conviva en ese momento con el menor. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales lo que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

5.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad Arcadio , deberá pagar el padre la cantidad de 300 euros mensures, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales lo que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

6.- Se declara disuelto el régimen económico de gananciales del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento civil.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Comuníquese la presente sentencia al Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Patricio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, estimando el recurso, conceda a favor del apelante la guarda y custodia del hijo llamado Luis Carlos ; atribuyendo el uso del domicilio familiar a dicho hijo junto con el padre; manteniendo el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia y fijando el importe de las pensiones alimenticias a favor de cada uno de los hijos en la cuantía de 150 Ñ mensuales con revisiones anuales de I.P.C; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 5 de marzo de 2010.

CUARTO.- La parte apelada tras oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario; aprovecha la ocasión para a su vez impugnar la resolución apelada y se establezca que la hipoteca sea atendida al 50% como se suplicó por ambas partes; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de abril de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal del Sr. Patricio a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, cabe considerar correcta la decisión del órgano "a quo" de establecer en el caso la guarda y custodia del hijo llamado Luis Carlos de manera compartida y en los periodos establecidos de cursos escolares, pues se dan casi todos los requisitos del artículo 92 del C.C . según nueva redacción dada por Ley 15/2005, de 8 de julio .

Así, lo quiere una de las partes; existe informe favorable pericial psicosocial, emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, obrante a los folios 323 y siguientes, de fecha 2 de noviembre de 2009; existe informe favorable del Ministerio Fiscal al folio 349 y de fecha 26 de noviembre de 2009 de una guarda y custodia compartida por cursos escolares; idea que se mantiene cuando dicho Ministerio pide al folio 402 y en informe de 14 de abril de 2010 la confirmación de la sentencia de instancia; cabe indicar, finalmente, que es importante el principio de inmediación con el que el Juzgador de instancia formó su convicción a favor de esta guarda y custodia compartida y en aras al principio del "bonum filii", como la mejor solución para el hijo Luis Carlos .

SEGUNDO.- Por la solución dada al motivo anterior, decaen por derivación las demás medidas considerándose correctas igualmente las medidas fijadas relativas al régimen de visitas y vacaciones; uso del domicilio familiar; y cuantía de la pensión de alimentos de los hijos en 300 Ñ al mes por hijo; que cumple con la proporcionalidad indicada en el artículo 146 del C.C . y concordantes.

TERCERO.- Procede, en cambio, estimar la impugnación de la representación legal de la Sra. Felicisima y cabe fijar que la hipoteca que grava el domicilio familiar sea atendida por las partes al 50%, al ser tema sí solicitado por ambas partes.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C . y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso, al estimarse el recurso; en el otro, no obstante desestimarse el recurso, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Patricio , representado por el Procurador Dª CARMEN MADRID SANZ, y estimando el interpuesto por vía de impugnación por Dª Felicisima , representada por la Procuradora Dª PALOMA BRIONES TORRALBA; contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid; dictada en el proceso sobre divorcio número 239/09 ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de declarar que la hipoteca existente, que grava el domicilio familiar, será atendida por las partes al 50%; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a