Sentencia CIVIL Nº 1234/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1012/2020 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 1234/2021

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Concurso de Acreedores número 650/2016

Incidente Concursal número 449/2018

Rollo de Apelación número 1012/2020

En la Ciudad de Cádiz, a uno de diciembre de dos mil veintiuno

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 449/2018, tramitados en la Sección Tercera del Concurso seguido con el número 650/2016, sobre RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, seguidos a instancia del Letrado Don Gonzalo García de Polavieja Ferré, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Marquina Romero, asumiendo su propia defensa, frente a la administración concursal de la entidad concursada RECICLAJES COSTA NOROESTE, S.L.U., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther María Pinto Luque, y frente a la concursada RECICLAJES COSTA NOROESTE, S.L.U., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Díaz Romero y defendido por la Letrada Doña Carmen Macarena Blasco Malaver; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2019, en los autos de Incidente Concursal número 449/2018, tramitados en la Sección Tercera del Concurso seguido con el número 650/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-1.- SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA, acordando que el crédito que el Sr. Íñigo tiene reconocido a su favor en la sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia de Sevilla en el P.O. 1239/2016 no es un crédito contra la masa en el presente concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 84.2.2º de la ley concursal.

2.- No procede condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, el demandado, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario por la concursada, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación el Letrado demandado frente a la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por la concursada en cuanto al reconocimiento a su favor de un crédito ordinario derivado de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla en el juicio ordinario 1239/2016, pero que le revoca la consideración de crédito contra la masa del art. 84.2.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), por los servicios profesionales prestados al concursado para la preparación de concurso. Se alegan como motivos de recurso:

1º Error en la apreciación de la prueba en cuanto al acuerdo alcanzado y la aplicación de la doctrina de los actos propios. Se aduce en este motivo que el apelante alegó y trató de acreditar que alcanzó un acuerdo con el administrador concursal y la concursada para reconocerle un crédito contra la masa, aun cuando no se tratara de un acuerdo como tal, sino que se origina en una decisión de la administración concursal, que tiene una dimensión jurídica, y lo que el recurrente intenta acreditar es que la existencia del acuerdo impedía al demandante proseguir manteniendo la acción inicialmente instada, por aplicación de la doctrina de los actos propios, y si la instante carece de legitimación activa, obviamente no debiera haberse entrado en el fondo del asunto, habiéndose comprometido la concursada a no instar incidente alguno en contra del reconocimiento como crédito contra la masa de los derechos reconocidos al Letrado, hoy apelante, como se desprende del documento cuatro de la contestación a la demanda, y corroboran también ellos e-mails de la Letrada de la concursada cumplimentando el primero de los compromisos adquiridos en el acuerdo, cual era, desistirse de los recursos de apelación, como resulta de los documentos 1, 2 y 5 de la contestación a la demanda, a lo que se añade la aquiescencia del administrador concursal, que en el acto de la vista no negó el acuerdo y mantuvo comunicación vía mail con el apelante, como resulta de los documentos 6, 7 y 8 de la contestación a la demanda; estimando que dicho acuerdo no es que afecte a la calificación del crédito, sino a la incapacidad de la demandante de proseguir con el presente incidente en aplicación de la doctrina de los actos propios, porque se comprometió a no obstaculizar la calificación como crédito contra la masa del crédito que ostenta el actor, por lo cual no tenía legitimidad para proseguir este incidente, solicitando de esta Sala que se estime la falta de legitimación activa de la concursada.

2º Infracción de lo previsto en el artículo 192LEC y falta de legitimación activa, ya que se funda la sentencia en la legitimación activa de la concursada conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 84.4 LC, ya que cualquier acreedor puede plantear el incidente concursal en relación al reconocimiento y pago de créditos contra la masa, de donde se colige la falta de legitimación de la demandante, en tanto que es la propia concursada, en liquidación, y no es ningún acreedor, cuestionándose el apelante si la concursada, en liquidación, tiene verdadero interés en la cuestión relativa a la calificación de los créditos de los acreedores y, aduciendo que tal vez, la juzgadora a quo ha confundido a la actora con un acreedor, estimando que la concursada no ostenta legitimación activa para interponer un incidente concursal que versa sobre la calificación de los créditos, o sobre la inclusión o exclusión de los mismos, además de estar en fase de liquidación, invocando una sentencia de un juzgado de lo mercantil, y solicitando de esta Sala que se aprecie la falta de legitimación activa de la concursada para promover el incidente del artículo 84.4 LC.

3º Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la reclamación de honorarios en el concurso previo, por estimar que yerra la juzgadora a quo al valorar la prueba en autos, ya que debería conocer que no fue el Letrado demandado quien se desistió del concurso anterior, puesto que en el propio escrito de demanda incidental, la concursada dice que la solicitud de concurso fue retirada por la administración social de la concursada, y aporta como documento 3 el escrito de desistimiento que aparece firmado por un Procurador distinto a la del concurso anterior, firmado por la Letrada de la concursada en este concurso, por lo que no fue el Letrado apelante quien se desistió del anterior concurso, sino que fue apartado del mismo por la hoy Letrada de la concursada, por lo que tampoco pudo tener conocimiento del decreto que le tenía por desistido y difícilmente podría haber recurrido dicha conclusión del concurso sin que se le notificara. Por ello, estima el apelante que se incurre en error en la apreciación de la prueba al desconocer quién se desistió del concurso y que el apelante no pudo oponerse a la conclusión del mismo y, de hecho, sólo tiene noticias concursales de la actora por las publicaciones en los Boletines del presente concurso. Acaba en este motivo interesando de esta Sala que estime el motivo de recurso, revoque la sentencia y desestime la demanda, porque el apelante no se desistió del concurso presentado y, por tanto, no se le pudo notificar el archivo, lo que ha imposibilitado que pudiera recurrirlo.

4º Infracción del artículo 84.2 LC sobre los créditos contra la masa e infracción del artículo 51 LC sobre la continuidad del juicio declarativo. Se alega en este motivo de recurso que los honorarios que debe percibir el apelante no son, lógicamente, por la fase común, sino por la preparación y presentación del concurso, que no está ligado a un número de autos concreto, y es más, la propia Letrada de la concursada ha percibido honorarios por la preparación y presentación del concurso de acreedores, sin que haya tenido que acreditar nada, sin que sean trabajos realizados en la tramitación propia de estos autos actuales, habiendo reconocido la demandante que el apelante presentó el preconcurso y que al menos le adeuda la suma de 15.000 euros, pero se pretende se califique como ordinario el crédito, fundamentándolo en su pretendida maliciosa actuación, cuestión ya resuelta por sentencia firme, por lo que existe una suerte de reconocimiento del crédito contra la masa de 15.000 euros, suma que debía operar como cuantía mínima a reconocer en sentencia como crédito contra la masa, debiendo asumir la juzgadora a quo que la suma de 15.000 € no estaba siendo cuestionada, y no es que se optara por acudir al juicio ordinario como se dice en la sentencia apelada, sino que la demanda se había interpuesto con anterioridad a la declaración de concurso, como se desprende del documento 14 de la contestación a la demanda y, si el apelante se hubiera desistido, hubiera sido condenado en costas al haber sido ya emplazada la parte demandada. Asimismo, se invoca en este motivo el artículo 51 LC, que el apelante cumplió escrupulosamente; y se añade que la sentencia parece dejar la puerta abierta para que la parte hoy apelante presente otro incidente concursal para reclamar el pago de su crédito como crédito contra la masa, lo que no tendría sentido, por cuanto ya la administración concursal lo había admitido en su informe trimestral. Por último, se alega en este motivo de recurso que procede entrar en el fondo del asunto y establecer que los honorarios del apelante lo son por la preparación y presentación del concurso, y han de calificarse como crédito contra la masa y, subsidiariamente, se interesa que al menos se le reconozca como crédito contra la masa la suma de 15.000 € explícitamente reconocida por la demandante en su demanda.

SEGUNDO.-El apelante en el recurso pretende que se mantenga el reconocimiento como crédito contra la masa efectuado por la administración concursal en su informe trimestral, de los honorarios por servicios prestados a la concursada para la preparación y presentación de concurso, reconocido por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Sevilla, fundamentándolo en el artículo 84.2.2º LC.

Frente a tal reconocimiento del crédito contra la masa a favor del hoy apelante en el informe trimestral de liquidación de la administración concursal, se interpone demanda de incidente concursal por la concursada, que es estimada parcialmente, negando la consideración de crédito contra la masa a los honorarios reconocidos por sentencia firme a favor del hoy recurrente, aunque reconociendo el crédito como ordinario, centrándose la controversia en determinar si el citado crédito ostenta o no la consideración de crédito contra la masa. No obstante, en los dos primeros motivos, el apelante viene a cuestionar la legitimación activa de la concursada para interponer la demanda incidental, aun cuando habría de entenderse una falta de legitimación sobrevenida, ya que la demanda es anterior al supuesto acuerdo o, al menos, a la prueba con la que se pretende acreditar dichos acuerdos.

En el primer motivo de recurso, se cuestiona dicha legitimación activa, invocando la doctrina de los actos propios, alegando el apelante que llegó a un acuerdo con la concursada por el que se comprometía a no instar incidente alguno cuestionando el reconocimiento como crédito contra la masa que había decidido la administración concursal, lo que considera le priva de legitimación activa, aduciendo que dicho acuerdo queda acreditado con los documentos 1, 2 y 5 aportados con la contestación a la demanda. Aún cuando se invoca dicha doctrina, podría también entenderse que se está exigiendo por esta vía el cumplimiento de lo acordado por la concursada en cuanto a la renuncia al ejercicio de la acción.

Sobre dicha doctrina, la STC 73/1988, de 21 de abril declara: 'la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'. Específicamente en el ámbito procesal, se admite en la STC de 30 de enero de 1995: 'Conforme la doctrina de los actos propios que impide a la parte adoptar un comportamiento contradictorio, y al principio general de la buena fe en el ejercicio de los derechos, que preside las actuaciones procesales, expresamente exigible en el ámbito procesal ( arts. 7.7 CC y 11.1 LOPJ), ( SSTC 67/1984 , 73/1988 y 3/1991 )'.

Y en la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, podemos citar la STS de 30 de octubre de 1995, en la que se afirme que 'es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30-12-92 ; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , entre otras) la de que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.' En la más reciente STS 760/2013, de 3 de diciembre se declara: 'La doctrina que se invoca constituye un principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad: así se expresan las sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 . Se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, dice la sentencia de 22 octubre 2002 , la cual reitera lo que había dicho la de 25 octubre 2000 en el sentido de que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; confianza que también destacan las sentencias del 16 febrero 2005 y 16 enero 2006 así como que es doctrina asentada en el principio de la buena fe; fundamento en el que insiste la sentencia de 17 octubre 2006 . Lo que reiteran sentencias posteriores, como las de 2 octubre de 2007 , 31 octubre 2007 , 19 enero 2010 y 1 de julio de 2011 ; esta última destaca, además de reiterar todo lo anterior, que implica una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa'.

Como se constata en las anteriores resoluciones, deben tratarse de actos inequívocos, como señala la STS 77/1999, de 30 de enero, conforme a la cual, 'para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil, ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( Sentencias de 10-6 y 17-12-1994, 30-10-1995 y 24-6- 1996)'.

Examinada dicha documental, no podemos entender acreditado que hubiera un acuerdo relativo a una renuncia de acciones. Como mucho, pudiéramos estimar que el Letrado apelante llegó a un acuerdo con la concursada y con otra entidad también en concurso, por el que ambas entidades se comprometían a desistir de los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Sevilla, aunque debe tenerse en cuenta que para recurrir, la concursada necesitaba autorización de la administración concursal, lo que dicho órgano no parecía estar dispuesto, según se desprende de la contestación de la administración concursal al correo remitido por la Letrada de la concursada de 26 de abril de 2018 y, bien pudiera deberse el desistimiento a dicha falta de autorización, pero por otra parte, es cierto que la Letrada envió un correo de 31 de enero de 2019 con los desistimientos al apelante, lo que parece indicar un acuerdo al respecto. Sin embargo, no podemos entender igualmente acreditado el acuerdo en lo relativo a la renuncia a ejercitar acción relativa a la calificación de crédito en el concurso, o más concretamente, a su consideración como crédito contra la masa (estando ya presentada la demanda rectora de esta litis), porque, aun cuando se hace referencia a dicho acuerdo en un correo electrónico remitido por el Letrado recurrente a la administración concursal, fechado el día anterior, esto es, el 30 de enero de 2019, no consta documentado el acuerdo por el que dichas entidades manifestarían su compromiso de no ejercitar acción alguna relativa al reconocimiento o calificación del crédito, como se indicaba en dicho correo electrónico, por mucho que pudiera haberse contestado el correo por la letrada de la concursada con un 'ok' o 'conforme', máxime si tenemos en cuenta que la demanda ya estaba interpuesta, y nada se dice en cuanto a desistimiento del presente incidente. En este sentido, en el citado email de 30 de enero de 2019 remitido por el apelante a la administración concursal, manifiesta que las dos concursadas, una de ellas la actora en este incidente, firmarían un documento por el cual se comprometen a reconocer la calificación de créditos contra la masa, tanto de los honorarios reconocidos en la sentencia, como de las costas de primera instancia y de la medida cautelar y, a no interponer ningún tipo de incidente concursal, pero dicho documento que habría de firmarse, no consta aportado, por lo que se suscita la duda de si finalmente llegó a perfeccionarse dicho acuerdo. A ello se añade que el reconocimiento y calificación de los créditos, la determinación de la masa pasiva y, en particular, el reconocimiento de créditos contra la masa, de interpretación restrictiva ( Sentencia 448/2019, de 18 de julio), afectan al resto de acreedores, en concreto a otros acreedores contra la masa con vencimiento posterior y a los acreedores concursales que no ostenten créditos con privilegio especial, pues todos ellos verán postergados el cobro de sus créditos, en caso de que se reconozca indebidamente un crédito contra la masa a favor de un acreedor, por lo que la resolución que se adopte trasciende de las partes de este incidente, por lo que ni siquiera entendiendo que hubo dicho acuerdo, puede prevalecer la doctrina de los actos propios para privar de legitimación activa al concursado frente a un reconocimiento de un crédito contra la masa que pudiera no proceder de acuerdo con la legislación concursal. Y, precisamente, es en dicho sentido en el que la juzgadora de instancia afirma que no puede invocarse ningún acuerdo respecto del reconocimiento o no como crédito contra la masa, y estas consideraciones nos llevan igualmente a entender que no cabe invocar la doctrina de los actos propios para privar de legitimación activa a la concursada, máxime, cuando dicho acuerdo, según el propio correo remitido por el hoy apelante a la administración concursal, debía documentarse, de donde cabe elegir que se aplazó para un momento posterior, lo que evidentemente no se hizo, cuando dicho acuerdo documentado no ha sido aportado, lo que nos lleva a desestimar el primer motivo de recurso. Y, tampoco cabe entender acreditada una renuncia tácita al ejercicio de la acción, o un compromiso de desistirse de la acción ya ejercitada -al ser anterior-, ya que como declara la STS 260/2018, de 26 de abril, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado, lo que no estimamos acreditado. Por todo ello, el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

También se invoca la falta de legitimación activa de la concursada para ejercitar la acción del artículo 84.4 LC, que establece: 'Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento.'

Estima el recurrente que, como no se trata de un acreedor, no cabe reconocer legitimación activa para interponer una demanda relativa al reconocimiento o pago de créditos contra la masa, lo que incluso extiende a la inclusión o exclusión de créditos de la lista de acreedores, que entiende con mayor motivo por encontrarse en liquidación.

Aun cuando la apertura de la liquidación implica que, de haberse acordado inicialmente un régimen de intervención de facultades patrimoniales, se pase a un régimen de suspensión de dichas facultades patrimoniales ( art. 145.1 LC), ello no es motivo para negar la legitimación de la concursada para interponer demandas de incidente concursal para impugnar la calificación de un crédito contra la masa o la clasificación de créditos concursales, para las que no rige el régimen previsto para los juicios declarativos en que sea parte el deudor concursado (arts. 50, 51 y 54). En cualquier caso, tratándose de un incidente concursal para impugnar un crédito reconocido a un acreedor, no podemos sino entender que el concursado está legitimado. Y si se tiene conocimiento a través de un informe trimestral de liquidación de que un determinado crédito ha sido reconocido por la administración concursal como crédito contra la masa, no podemos negar la legitimación de la entidad concursada para el ejercicio de la acción. Y, en este caso, debe tenerse en cuenta, además, que el crédito por honorarios fue reconocido como contingente por el administrador concursal por litigioso, aunque encuadrándolo en la casilla de honorarios de Letrado, y según la explicación que el mismo ofrece en escrito de 11 de mayo de 2017, ello correspondería con un crédito contra la masa y, si bien la contingencia sólo puede predicarse de créditos concursales ( art. 87 LC), en el presente caso el administrador concursal parece reconocer un crédito contra la masa contingente (categoría inexistente) por los honorarios del Letrado que pudieran ser reconocidos en caso de que fuera condenada la concursada en el procedimiento del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Sevilla, procediendo una vez firme la sentencia, a reconocer el crédito contra la masa -sin contingencia- en el informe trimestral de liquidación, motivando la impugnación de la concursada. Por tratarse del reconocimiento de un crédito contra la masa contingente, insistimos, categoría no aplicable a los créditos contra la masa, no le afecta la preclusión del art. 97 LC, para aquellos supuestos en los que no se hubiera impugnado en tiempo y forma la lista de acreedores, porque dicho crédito, al no reconocerse como concursal, no integraba la masa pasiva ( art. 49 LC), no estando sujetas a plazo las acciones relativas a los créditos contra la masa. En este sentido, en la STS 500/2016, de 19 de julio , se declara la preclusión para los créditos contingentes, pero concursales, argumentando: 'La administración concursal accedió a incluir este crédito en la lista de acreedores, con la consideración de crédito contingente, lo que, por no ser impugnado devino firme ( art. 97.1 LC ), y condiciona el resultado de la acción ahora ejercitada. Máxime si tenemos en cuenta que un tribunal distinto del que tramita el concurso carece de competencia para calificar un crédito como concursal o contra la masa. Respecto de los créditos concursales, esta función corresponde al juez del concurso mediante la aprobación de los textos definitivos de la lista de acreedores; y respecto de los créditos contra la masa mediante el preceptivo incidente concursal ( art. 84.4 LC )'.Nos sirve igualmente esta Sentencia para reconocer, como se alega en la oposición al recurso, que la consideración de un crédito contra la masa no compete a un órgano judicial distinto al juez del concurso.

TERCERO.-Desestimados los dos motivos relativos a la falta de legitimación activa de la concursada para interponer la demanda de incidente concursal, se ha de entrar a analizar el tercer motivo en el que se alega error en la valoración de la prueba, por entender que yerra la juzgadora a quo al afirmar que el apelante se desistió del concurso presentado, ya que no fue el Letrado recurrente quien presentó el escrito de desistimiento y, por tanto, no se le pudo notificar el archivo, lo que ha imposibilitado que pudiera recurrirlo. Estimamos que ello resulta intrascendente a efectos de fundar el motivo de recurso para desestimar la demanda.

Hemos de partir de que de la prueba practicada se desprende que se firmó una hoja de encargo profesional entre el Letrado actor y la entidad después declarada en concurso para llevar a efectos negociaciones, acuerdos extrajudiciales y de refinanciación y presentar el concurso de acreedores. También consta que se presentó por Procuradora distinta de la representación procesal en este concurso de la concursada, firmada por el Letrado hoy apelante, solicitud de concurso, de la que posteriormente se desistió la concursada con otro procurador y con otra letrada (los que representan y defienden a la concursada en el concurso), revocando el apoderamiento de la procuradora (que no era especial para el concurso como consta en la diligencia de ordenación de 28 de junio de 2016), y resolviendo la hoja de encargo profesional. En todo caso, la solicitud de concurso formulada por el Letrado hoy apelante no era completa, como demuestra que por el Juzgado se requiriera la subsanación y que por el mismo se solicitara del deudor la entrega de documentación.

Evidentemente la decisión de desistirse de un concurso no corresponde al Letrado, sino al órgano de administración del deudor, que es quien ostenta la legitimación para presentar el concurso ex art. 3 LC, sin perjuicio de entender en este caso que la resolución de archivo del concurso debió ser notificada a la Procuradora inicialmente instante, lo que hace presuponer su puesta en conocimiento del Letrado. En cualquier caso, al haberse resuelto por la apelada la hoja de encargo, no podría el Letrado haber recurrido el archivo, habiendo optado por presentar demanda de juicio declarativo para reclamar los honorarios devengados por sus servicios profesionales con anterioridad a la declaración del presente concurso, como el mismo apelante reconoce, lo que supone que estaba reclamando los honorarios por la preparación y presentación del concurso anterior, además de la realización de negociaciones que también se incluían en la nota de encargo y el propio recurrente también reconoce, y la comunicación al Juzgado del inicio de negociaciones del art. 5 bis LC, aunque la concursada alega que se firmó por otro Letrado. Con posterioridad a la presentación de la demanda de juicio ordinario, el Letrado considera que su trabajo preparatorio que dio lugar a la presentación de la solicitud de concurso que el mismo firma, posteriormente archivada, ha servido para la segunda presentación de concurso conforme al art. 84.2.2º LC, lo que le lleva a estimar que el crédito reconocido ya por sentencia firme ha de ser calificado como crédito contra la masa, como así también estima el administrador concursal, que lo incluye como tal en la relación de créditos contra la masa pendientes de pago que acompaña al informe trimestral de liquidación.

Por tanto, no procediendo la desestimación de la demanda por el tercer motivo invocado, esto es, porque el apelante no pudo recurrir el auto de archivo del concurso por desistimiento de la hoy apelada, restaría por analizar el cuarto motivo, esto es, entrar en el fondo del asunto a efectos de determinar si el crédito que el actor ostenta derivado de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla ha de encuadrarse en el art. 84.2.2º LC, que establece: '2. Tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes:

2.º Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas.'

Sobre este precepto y el pacto de honorarios por la preparación y presentación de concurso, se pronuncia la STS 393/2014, de 18 de julio, en la que se señala:

'En el desarrollo del motivo se argumenta que el contrato de arrendamiento de servicios de 7 de noviembre de 2007, en el que se formalizó el encargo de la preparación y presentación del concurso de acreedores, y de la asistencia jurídica de la concursada es válido, no ha sido impugnado y debe desplegar todos sus efectos, sin que el juez pueda entrar a moderar el pacto de honorarios. También razona que no existe margen para la moderación judicial de los honorarios pactados para la retribución de los servicios de asistencia jurídica, por la propia existencia del pacto de honorarios entre cliente y letrado, que no contraviene los limites del art. 1255CC(la ley, la moral y el orden público); no existe abuso de derecho, como argumenta el propio tribunal de instancia; no se ha impugnado el pacto de honorarios; y el precio convenido no es desproporcionado.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

[...] Conviene aclarar que la controversia se suscita en torno al reconocimiento o determinación del importe del crédito generado a favor del letrado del concursado, por la solicitud y declaración de concurso, y por la asistencia letrada del concursado durante el procedimiento, que debe satisfacerse con cargo a la masa, esto es, el importe que por tal concepto tiene la consideración de crédito contra la masa.

Como ya hemos reiterado en otras ocasiones, para que un crédito contra un deudor concursado sea crédito contra la masa es necesario que pueda merecer esta consideración de acuerdo con la regulación contenida en el apartado 2 del art. 84 LC . Esta categoría de créditos, que no se ven afectados por las soluciones concursales, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos ( art. 154 LC ). Desde esta perspectiva es lógico que la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en cuanto gozan de la reseñada 'preferencia de cobro', merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso. De este modo, resulta de aplicación la mención que la exposición de motivos de la Ley Concursal hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias de cobro: '(s) e considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas ' ( Sentencia 33/2013, de 11 de febrero , con cita de la anterior Sentencia 720/2012, de 4 de diciembre ).

El art. 84.2.2º LC , en la redacción aplicable al caso, anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, disponía que tenían la consideración de créditos contra la masa '(l)os de costas y gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas '. Ley 38/2011, de 10 de octubre, apostilla respecto de los créditos por costas y gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración, que deben ser ' necesarios '; y respecto de los créditos por la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, matiza que sólo ' cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa '.

Al margen de que la retribución de los servicios prestados por el letrado de la concursada para la solicitud y declaración de concurso voluntario, así como de la posterior asistencia al concursado durante todo el procedimiento concursal, puedan merecer la consideración genérica de créditos contra masa, es posible aquilatar su cuantía, esto es, determinar hasta qué montante pueden ser abonados con cargo a la masa.

6. Al respecto, debemos cuestionarnos si vincula el pacto de honorarios que el letrado del deudor concursado puede haber convenido con este último, para preparar y solicitar el concurso de acreedores, y para retribuir su asistencia a lo largo del procedimiento concursal.

La insolvencia del deudor común y su declaración de concurso son circunstancias que alteran la normal relación entre el letrado y su cliente, por lo que respecta a la vinculación del pacto de honorarios.

Fuera del concurso de acreedores, una vez prestados los servicios jurídicos, para determinar lo que tiene derecho a reclamar el letrado de su cliente, deberíamos regirnos por lo acordado entre ellos, ordinariamente en la hoja de encargo, y, si han existido, por sus novaciones. Como hemos advertido en otras ocasiones, las normas colegiales sobre honorarios profesionales señalan los límites de los honorarios, pero no son contrarias a los pactos entre las partes sobre cuantía y forma de pago, de tal manera que las partes son libres de acordar lo que crean conveniente, en virtud de lo dispuesto en el art. 1255CC( Sentencias 748/1999, de 16 septiembre , y 324/2009, de 14 de mayo ).

Declarado el concurso, la situación cambia, ya que la masa activa con cargo a la cual deberían pagarse los honorarios del letrado del concursado está afectada a la satisfacción de los créditos de los acreedores, y el reconocimiento y pago de cualquier crédito contra la masa constituye una merma de esta legítima expectativa. Por esta razón, después de la declaración de concurso, en cuanto el deudor concursado ya no dispone plenamente de sus bienes y derechos, sino que está afectado por la limitación de facultades patrimoniales que el juez hubiera acordado conforme al art. 40 LC , lo que hubiera convenido con su letrado respecto del precio de los servicios que debieran pagarse con cargo a la masa, no resulta oponible a la administración concursal que representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial.

Por esta razón, la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC ; y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa, sin que resulte necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común y su letrado, antes de la declaración de concurso. Del mismo modo, si no se está de acuerdo con el parecer de la administración concursal y se acude al incidente concursal, el tribunal tampoco está vinculado por el pacto de intereses, sin que sea necesario que previamente hubiera sido impugnado.

7. En puridad, deberíamos distinguir entre los honorarios ya pagados por servicios prestados antes de la declaración de concurso, como son los correspondientes a la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y los que se corresponden con servicios posteriores, realizados después de la declaración de concurso.

El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a la declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios, si el pago se ajusta al mismo.

Los créditos por servicios jurídicos prestados con posterioridad a la declaración de concurso, que se correspondan con la mención del art. 84.2.2º LC (los necesarios para la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, con excepción de los ocasionados por los recursos que interponga contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas), pueden ser satisfechos con cargo a la masa en la cuantía que, como ya hemos apuntado, se considere adecuada y proporcionada. Esta valoración no se ve determinada por el pacto de honorarios, que no vincula a los acreedores del deudor común, en cuyo interés se restringe a lo estrictamente necesario la admisión y cuantificación de los créditos contra la masa por la asistencia letrada del concursado, sin que sea necesario que previamente se haya impugnado el pacto de honorarios.

En nuestro caso, el deudor común pactó con su letrado, por la preparación y presentación del concurso, así como por la asistencia letrada a lo largo del procedimiento concursal y de sus incidentes, unos honorarios de 180.200 euros, más IVA, de los cuales pagó antes del concurso 100.000 euros, más IVA. La administración concursal entiende que por estos servicios se ha pagado más de lo que es adecuado y proporcionado, entre otras razones porque supera con creces el parámetro de referencia que son los honorarios del letrado administrador concursal. Los tribunales de instancia han corroborado esta valoración que, por no alterar las reglas legales sobre la determinación y cuantificación de los créditos contra la masa por la asistencia letrada del concursado, no puede ser revisada en casación.'

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la consideración como crédito contra la masa del titulado por el Letrado derivado de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla:

'De la sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Sevilla, en el P.O. 1239/2016, en la que se reconoce al Sr. Íñigo un crédito por importe de 40.232,50 euros frente a la concursada y otra sociedad, ambas condenadas solidariamente al pago de dicho crédito, se deduce que ese crédito deriva de los trabajos que efectivamente realizó el Sr. Íñigo en virtud de la hoja de encargo de fecha 15 de diciembre de 2015, que culminaron con la presentación del concurso el día 11 de mayo de 2016. Ese concurso que presentó el Sr. Íñigo no es el actual concurso, sino el que se siguió ante este Juzgado con nº 386/2016, de cuya presentación se desistió la concursada, dando lugar al dictado del Decreto 231/2016 por el que se acordaba el archivo del procedimiento concursal por desistimiento del solicitante del concurso, dándose por concluido el mismo. Esta Juzgadora desconoce si el mismo Letrado que presentó la solicitud de dicho concurso, el Sr. Íñigo, fue o no el mismo que presentó la solicitud de desistimiento y si tuvo conocimiento del dictado del Decreto 231/2016 de fecha 15 de julio de 2016, el cual debió recurrir oponiéndose a la conclusión del concurso por no haber sido satisfecho su crédito contra masa como letrado instante del concurso. Considero que fue en ese concurso donde el Letrado debió interesar el pago de su crédito contra la masa al que claramente tenía derecho por haber sido el Letrado instante del concurso, debiendo haber impedido la conclusión del mismo al no estar satisfecho su crédito contra la masa. No se recurrió el Decreto que concluía el concurso, optando dicho Letrado por presentar un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad frente a la ahora concursada, dando lugar a la sentencia que le reconoce un crédito de 40.232,50 euros por aquellos trabajos. De la documental presentada por el demandado resulta probada la firmeza de la sentencia, pero eso no convierte el crédito del Sr. Íñigo en un crédito contra la masa en el actual concurso, pues no es el Letrado solicitante del actual concurso 650/2016, ni tampoco está acreditado que esos trabajos previos realizados para la presentación del anterior concurso sean los mismos que los que hayan existido para la presentación de este concurso, sin perjuicio de la existencia de su crédito concursal contra la concursada, que no se discute, pero que no puede encuadrarse en ninguno de los créditos contra la masa que expresamente recoge la ley concursal en el artículo 84.2, pues no es este el concurso que presentó el Sr. Íñigo.

Cierto es, como dice el Sr. Íñigo en su escrito de contestación, que resulta injusto y contrario a la buena fe contratar a un abogado, hacerle estudiar y preparar un concurso, no abonarle ni un solo euro de sus honorarios, resolver su contrato y contratar a otro abogado para que presente el mismo concurso, aprovechándose del trabajo ya realizado por el letrado anterior. No puede esta Juzgadora en este incidente concursal, cuyo objeto está limitado a resolver si el crédito reconocido por sentencia firme al Sr. Íñigo es o no crédito contra la masa en este concurso, entrar a analizar si esa injusta situación se ha producido o no en este caso, pero, en el caso de que así hubiera ocurrido, existían distintas soluciones para remediar o evitar tal injusticia, entre ellas, la ya citada de haber recurrido la resolución que ponía fin al concurso que sí presentó el Letrado y haber reclamado allí sus honorarios profesionales como crédito contra la masa. Otra solución hubiera sido la de interponer un incidente del artículo 84.4 de la ley concursaldesde el inicio de este concurso para reclamar su crédito contra la masa, acreditando que las labores de preparación y estudio del presente concurso fueron por él realizadas, aunque no presentara el concurso. No fueron estas las opciones escogidas por el Sr. Íñigo, que prefirió continuar con el procedimiento de reclamación de cantidad ante el ante el juzgado de primera instancia de Sevilla, sin desistirse aun después de que se iniciara el presente concurso, comunicando entonces su crédito como si de un crédito concursal contingente se tratara. Si realmente el Sr. Íñigo hubiera querido reclamar el crédito contra la masa previsto en el artículo 84.2.2 º de la ley concursal, no lo hubiera comunicado como se hace con los créditos concursales, sino que hubiera reclamado su pago al administrador concursal, pues ya estaba vencido, al tratarse de trabajos realizados previos al concurso, o bien, si el administrador concursal no atendía a su pago por no considerarlo como crédito contra la masa, hubiera interpuesto el incidente concursal del artículo 84.4., para acreditar que las labores de estudio y preparación del presente concurso fueron por él realizadas, aunque no lo presentara el mismo. De la sentencia donde se le reconoce al letrado un crédito por importe de 40.232,50 euros se deduce que realizó un trabajo previo a la presentación del concurso nº 386/2016 que fue concluido por Decreto nº 231/ 2016 de este Juzgado, pero nada se dice de que todo ese trabajo que resultó acreditado en ese pleito sea el mismo que se haya utilizado para la presentación del actual concurso, lo cual, por el momento, no está acreditado.'

Del art. 84.2.2º LC y de la interpretación que se hace en la citada Sentencia del Tribunal Supremo hemos de colegir que el reconocimiento del crédito contra la masa por la preparación y estudio del concurso se prevé para el Letrado instante del concurso. El trabajo desarrollado por el Letrado apelante para la preparación y presentación de concurso cristalizó en una solicitud de concurso anterior, que no fue finalmente declarado pro desistimiento de la concursada y resolución del contrato de arrendamiento de servicios, además de que la documentación acompañada con la solicitud no era completa, pero es en dicho concurso en el que se podía reconocer el crédito contra la masa del Letrado recurrente. En el posterior concurso, el crédito contra la masa le ha de ser reconocido al Letrado del concursado, que firma la solicitud y defiende al concursado. Si en este segundo concurso se utiliza la documentación y el trabajo desarrollado por el Letrado anterior, no por ello se le ha de reconocer a dicho Letrado anterior un crédito contra la masa. En cualquier caso, si se reconoce que tiene derecho a cobrar por ese trabajo para la concursada, podrá el cliente utilizar el trabajo realizado por el que debe abonar los servicios, incluso para un concurso posterior, siempre que se retribuyan esos trabajos previos, que no pueden ser reconocidos como crédito contra la masa en el concurso posterior en el que la defensa jurídica y dirección técnica es asumida por un letrado distinto, sin perjuicio de lo que también se declara por el Tribunal Supremo en cuanto a los pactos de honorarios en el concurso, compartiendo esta Sala la argumentación de la sentencia apelada en cuanto a que al haber acudido a un juicio ordinario en lugar de haber instado un incidente de reconocimiento de un crédito contra la masa, y haber procedido a comunicar el crédito contingente por litigioso -aunque le fuera reconocido con cierta imprecisión con la categoría inexistente de contingente contra la masa- ha evitado un pronunciamiento del juez del concurso incluso limitando la cuantía, hasta la presentación de este incidente por el concursado, cuya legitimación incluso ha cuestionado.

Por todo lo expuesto, el último motivo de recurso ha de ser desestimado, incluida la pretensión subsidiaria, porque en ningún momento la concursada le ha reconocido un crédito de 15.000 euros contra la masa y, por ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Marquina Romero, en nombre y representación de Don Íñigo, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz de fecha 30 de diciembre de 2019, en los autos de Incidente Concursal número 449/2018, tramitados en la Sección Tercera del Concurso seguido con el número 650/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.