Sentencia Civil Nº 1239/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 519/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01239/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 519/07

Autos nº: 1359/05

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Apelante: Dª Estíbaliz

Procurador: Dª Mª JOSE LAURA GONZALEZ FORTES

Apelado-impugnantes: D. Ramón

Procurador: D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1239

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio

número 1359/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 66 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Estíbaliz representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ LAURA

GONZALEZ FORTES.

Y de otra, como parte apelada-impugnante D. Ramón representado por el Procurador D. IGNACIO

CUADRADO RUESCAS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS en nombre y representación de D. Ramón contra Dª Estíbaliz , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por los expresados, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1.- Queda disuelta la sociedad de bienes gananciales.

2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas: la menor estará con su padre los fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 12 horas a las 20 horas, sin pernocta, y los miércoles que al padre se lo permita su trabajo, desde las 17 a las 19,30 horas, cuando el padre desee ejercer el régimen de visitas los miércoles, ha de avisar a la madre con una antelación de 48 horas. Este régimen de visitas quedará suspendido durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, eligiendo el periodo de suspensión el padre en años pares y la madre en años impares.

Una vez transcurrido un año de la fecha de la presente resolución, el régimen de visitas será el siguiente: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas, los miércoles, en las mismas condiciones indicadas en el párrafo anterior, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, pudiendo elegir la primera o la segunda mitad el padre en años pares y la madre en años impares.

4.- El padre contribuirá a la manutención de la hija con la cantidad de 590 euros mensuales que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y revisada en enero de cada año, a partir de enero de 2.008, para adaptarla a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios de la niña, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Estíbaliz mediante escrito de fecha veintidós de febrero de dos mil siete, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada-impugnante D. Ramón mostró su oposición a dicho recurso e impugnó de contrario la sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha veintidós de febrero de dos mil siete , al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las dos partes litigantes combaten la sentencia de instancia, de divorcio, fechada a 21 de noviembre de 2.006 , por vía de recurso de apelación la demandada, progenitora femenina, quien interesa se varíe el régimen de contactos de manera que se anticipe en una hora el momento de la entrega y se difiera la instauración de un sistema ordinario al cumplimiento de seis años por la hija común menor de edad. Solicita en un segundo motivo, se eleve a 900 € mensuales la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la menor.

El actor, no custodio, por su parte, tras oponerse a las pretensiones descritas, impugna la resolución recurrida postulando se reduzca el importe de la pensión dicha a 450 € al mes.

SEGUNDO.- Como el primer motivo de recurso va referido al sistema de comunicaciones que se instaura en la instancia, se hace conveniente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

TERCERO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las circunstancias concurrentes, consideramos más adecuado en el presente caso el régimen de visitas entre el recurrido y Alba que se fija en la sentencia de instancia, que el que propone la apelante, pues aquel cubre por completo las necesidades de referencia paterna que precisa la hija, lo que es determinante para la consecución de la adecuada estabilidad familiar, social, escolar y de todo orden, superando el déficit que implica la previa escasa comunicación con su padre, careciendo por lo demás de todo objeto la ligera restricción que supone a los contactos la variación que se pide, no advirtiéndose razón alguna para anticipar en una hora las entregas, a fin de que se produzcan a las 19:00 horas, cuando la Juez "a quo", establece para ello una hora prudente y razonable, en modo alguno incompatible con el descanso, aseo o satisfacción de necesidades nutricionales, de manera que no vemos justificación alguna a la modificación de los horarios.

En esta misma línea, no se advierte la razón, ninguna convincente nos ofrece la progenitora femenina, para diferir el momento de entrada en vigor del régimen de visitas común, ordinario y acostumbrado en el foro, cuando la niña cuenta hoy con 5 años, y puede perfectamente pernoctar con el padre una vez transcurra un año a computar desde la fecha de la sentencia de instancia.

En definitiva, la resolución disentida es correcta, como conforme al ordenamiento jurídico, y mas concretamente al artículo 94 del Código Civil , no ofreciendo la apelante a la Sala ningún motivo serio para variarla, ni viéndose beneficio que para Alba supongan las modificaciones que se piden, cuando se observa el bonum filii.

CUARTO.- Por lo que respecta al motivo común de recurso e impugnación, que afecta a la cuantía de la pensión alimenticia en beneficio de la hija menor de edad, no puede prosperar a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, por cuanto esta Sala considera más ponderada la cuantía establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

QUINTO.- En efecto, por lo que a las necesidades de la menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Alba, de 5 años de edad a esta fecha, como nacida a 5 de marzo de 2.002 , no son de manera alguna superiores o inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, cuando menos a la causa no aflora otra cosa, debiendo tenerse en consideración a tal efecto los de instrucción y educación precisos, punto en el que se justifican 32 € de escolaridad y 27,45 de actividades complementarias, en ambos casos generados en 10 mensualidades, así como los referidos a aspectos nutricionales, los de calzado, vestido, medico y medicinas, en lo no extraordinario y no cubierto por el sistema sanitario público, así como gastos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores de la vivienda, valorando el concreto nivel de vida de esta familia del que ha de hacerse también partícipe a la hija, y valorando que no existe vivienda familiar, de donde la contribución económica es la única que efectúa el padre en este caso.

SEXTO.- En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia, su contribución mensual establecida en la resolución que se combate, 590 € mensuales, no alcanza el 30 % de sus ingresos acreditados al mes a la vista de sus salarios, como se refleja en las nóminas obrantes a los folios 23 a 25 y 88 a 92 de las actuaciones, a los que nos remitimos y en aras a la brevedad damos por reproducidos, de donde es ponderada la aportación que nos ocupa en términos de proporcionalidad conforme consolidada jurisprudencia, y puede soportarla sin demérito de la atención de sus propias necesidades básicas.

En otro orden de cosas, la progenitora custodio, hoy por hoy, carece de todo ingreso, lo que justifica tal cuantificación.

En estas circunstancias, no cabe variación a la baja de meritada pensión alimenticia, sin perjuicio de que, de acceder la madre a un empleo, a lo que, por otra parte viene obligada en virtud del artículo 35 de la Constitución Española, e implicar ello una alteración sustancial de circunstancias, pueda ejercitar el obligado acciones en el proceso correspondiente de modificación de medidas.

Tampoco puede experimentar el importe que se fija un aumento, se considera desorbitada la pretensión de la madre de una fijación de pensión alimenticia de 900 €, que supera con creces la prestación de jubilación que percibe su propio progenitor, siendo que no cabe por el concepto que se estudia, obligar al padre a atender necesidades que no son de la hija, sino de la propia progenitora femenina o de su familia extensa, convirtiendo la pensión alimenticia en la principal fuente de ingresos de la casa. Por lo demás, también la madre habrá de contribuir económicamente colmando las carencias que la aportación paterna deje al descubierto, si fuera el caso, cuando ello le viene impuesto por los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil , trabajando incluso para hacer efectiva su participación proporcional.

SEPTIMO.- Pese a la desestimación de recurso e impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, las concretas circunstancias del caso, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Estíbaliz , representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ LAURA GONZALEZ FORTES, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por D. Ramón , representado por el Procurador D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS; contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis, del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid , en autos de Divorcio número 1359/05; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a