Sentencia CIVIL Nº 1239/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1333/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001333/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 1239/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON MANUEL ORTÍZ ROMANÍ
En Valencia a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON MANUEL ORTÍZ ROMANÍ , el presente rollo de apelación número 001333/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000543/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a Maximo , representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña MANUEL SAYOL MARIMON, y de otra, como apelados a ABANCA
CORPORACION BANCARIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SARA BLANCO
LLETI, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Maximo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA en fecha 5 de marzo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción de caducidad de la acción planteada por Abanca Corporación Bancaria, S.A; y QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAformulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sayol Marimón en nombre y representación de Maximo contra ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

Las costas procesales se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Maximo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento La representación de D. Maximo formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alzira en fecha 5 de marzo de 2018 , en el seno del juicio ordinario 543/2016, por la que se apreciaba la caducidad de la acción ejercitada, y se desestimada la demanda interpuesta frente a la entidad Abanca Corporación Bancaria SA.

La representación de la parte demandante impugna la referida sentencia, entendiendo que la acción no estaba caducada, y que procedía declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de 3 de febrero de 2006, restituyendo a la parte prestataria las cantidades abonadas de más por aplicación de la mencionada cláusula, que cifraba en 3.743'13 euros.

La entidad bancaria, frente al citado recurso interpuesto por la parte prestataria, reiteró la excepción de caducida y se opuso a la pretendida declaración de abusividad..



SEGUNDO.- Caducidad Con relación a la excepción de caducidad alegada por la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó que concurría en el caso examinado, situando el dies a quo o bien en el momento de la suscripción del contrato, 03/02/2006, o bien en el momento en que el demandante tuvo conocimiento real de la aplicación de la cláusula, que sitúa en el 31/03/2010, a tenor de las liquidaciones presentadas como documento 2 de la contestación.

A la vista de dichas referencias temporales, considera que el planteamiento de la demanda en fecha 10/06/2016 sería improcedente, por cuanto la acción estaría caducada, por aplicación del plazo de 4 años que el artículo 1.301 del Código Civil prevé para el ejercicio de la acción de anulabilidad.

A este respecto, cabe traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º.

367/17, de 08/06/2017 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, nº 367/17, referida igualmente a una cláusula suelo: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'. Y la STS de 16 de octubre de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 558/17 , añade que '3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea. 4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor'.

Esta doctrina del Tribunal Supremo ya ha sido recogida por esta Sala, entre otras, en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 20 de diciembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1120/2017 : 'dado que la denuncia consiste en constituir una condición general no transparente que causa perjuicio al consumidor y por ende es abusiva, la sanción es su nulidad absoluta o radical, ( artículo 83 TR-LGDCU así además calificado por el Tribunal Supremo en sentencia 558/2017 de 16 de octubre ), lo que excluye por completo el tema de la caducidad de la acción ex artículo 1301 del Código Civil , pues dicha acción no está sometida a plazo de caducidad o de prescripción'.

Lo anterior supone que, habiéndose ejercitado, como así resulta claramente de la demanda, una acción de nulidad absoluta por abusividad, y no de anulabilidad por error-vicio del consentimiento, no procedía la aplicación del plazo de caducidad de 4 años propio de estas últimas, al tratarse de una acción imprescriptible.

Ello conlleva la estimación de este primer motivo del recurso, y con ello de la sentencia recurrida, debiendo entrar a continuación en el examen de las cuestiones de fondo.



TERCERO.- Préstamo hipotecario La cláusula controvertida se encuentra recogida en la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de febrero de 2006 (documento 1 de la demanda) en los siguientes términos: 'El tipo de interés nominal anual vigente en cada período se determinará sumando un margen de 0'70 puntos porcentuales al 'tipo de referencia' que corresponda al período, sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del 10% ni ser inferior al 3%, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la Caja y el Prestatario'.

Y añadía dicha cláusula que 'en otro caso, si por razón de lo previsto en el número 1 de esta cláusula tercera bis resultase de aplicación el límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable allí previsto, la CAJA lo notificará al PRESTATARIO dentro de los quince primeros días del último mes del período anterior, mediante comunicación al domicilio previsto en la cláusula duodécima o por cualquier otro procedimiento que, en cada momento, permita el ordenamiento jurídico.' Esa previsión aparecía igualmente en la oferta vinculante de préstamo hipotecario de 1 de febrero de 2006, aportada con la contestación a la demanda, en el apartado correspondiente al interés variable. De dicha oferta vinculante se desprende que el prestatario cambió de entidad prestamista, destinándose el préstamo a la cancelación de la anterior hipoteca.



CUARTO.- Cláusula suelo Partiendo de dichos datos fácticos, la cuestión a dilucidar gira en torno a la información precontractual y contractual recibida por el consumidor demandante (cualidad que no se puso en duda por la parte demandada) acerca de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario.

A este respecto, cabe traer a colación la Sentencia 626/2018 de esta Sala, de fecha 25/06/2018, Recurso 356/2018 , Ponente. Dª Rosa María Andrés Cuenca: Tal y como afirma la muy reciente sentencia del TS, Civil sección 1 del 04 de junio de 2018 ROJ: STS 2018/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2018 "Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei ; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , casoVan Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio . Más específicamente, en relación con las denominadas 'cláusulas suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre .

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Y esa misma Sentencia añade que la STS, Civil sección 1 del 07 de junio de 2018 ROJ: STS 2089/2018- ECLI:ES:TS:2018:2089 , sobre la intervención notarial afirma lo que sigue : " 5.- La conclusión de que la simple intervención del notario supone la superación del control de transparencia es incompatible con el hecho de que la jurisprudencia de este tribunal sobre el control de transparencia de la cláusula suelo se refiera en todos los casos a préstamos hipotecarios, documentados en escrituras notariales.

6.- Sobre este particular, conviene transcribir algunos pasajes de la sentencia 367/2017, de 08 de junio : 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar [...].

'Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

7.- En el caso objeto de este recurso, la Audiencia no hace referencia a que se hubiera facilitado esa información precontractual adecuada, que hubiera dado a la existencia de la cláusula el tratamiento principal que esta exigía en tanto que delimitadora del precio del contrato. En el documento anexo a la escritura de subrogación aparece una 'solicitud de certificación de saldo' enviada por Caja Rural a Caixabank, documento exigido por la Ley 2/1994, en el que el apartado 'tipo interés mínimo' aparece en blanco. Y en la escritura de novación del préstamo hipotecario no aparece unido ningún documento que se hubiera entregado a los demandantes en la fase precontractual donde se les informara adecuadamente de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo .

Por tanto, la simple intervención del notario (sin la cual la hipoteca no habría podido ser inscrita) y la prestación del consentimiento contractual por los prestatarios (sin la que el contrato sencillamente no existiría) no son suficientes para que la cláusula suelo supere el control de transparencia.

8.- Por último, la claridad y comprensibilidad de la redacción de la cláusula suelo permite que tal condición general supere el control de incorporación. Pero para que supere el control de comprensibilidad real, es necesario que se haya prestado al consumidor una información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario), de modo que el consumidor haya podido tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.

Y la STS, Civil sección 1 del 11 de abril de 2018 ROJ: STS 1315/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1315 expresa que: "Los argumentos en que la Audiencia Provincial basa su decisión, relativos a que, al encontrarse la cláusula suelo en un apartado individualizado del contrato, estar su rúbrica resaltada en negrita y aparecer destacada la expresión numérica del límite de variabilidad, la impresión general de la cláusula aparece revestida de los elementos gráficos suficientes para que pueda ser conocida por el consumidor y consecuentemente tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual, servirían en todo caso para considerar superado el control de incorporación de la cláusula suelo, pero no el control de transparencia.

2.- Como resaltamos en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , o en la sentencia 53/2018, de 1 de febrero , dictada en un caso prácticamente idéntico a éste, la trascendencia de la cláusula litigiosa consiste en que el préstamo concertado por la demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar sustancialmente al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, la prestataria apenas podría beneficiarse limitadamente de tal bajada, mientras que si el euribor subía, la prestataria se vería perjudicada por tal subida. Es decir, bajo la apariencia de un préstamo con interés variable, realmente se estaba imponiendo a la consumidora un préstamo fijo solamente variable al alza.

3.- Como hemos dicho en las sentencias citadas y en otras muchas de igual tenor, no es suficiente a estos efectos la utilización de letra negrita en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública, que además es un recurso tipográfico que en la escritura se utiliza en otros apartados.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

Partiendo de tales premisas, consideramos que, en el presente supuesto, la cláusula aparece efectivamente redactada en el contrato, y ello permite superar el primer control, de incorporación.

Ahora bien, ello no excluye en ningún caso la obligación de información pre-contractual suficiente, esto es, que se acredite por la entidad demandada, a quien compete, que efectivamente se prestó al consumidor contratante suficiente información para comprender debidamente la cláusula que, en concreto, afecta a la carga económica y precio del contrato.

Si bien puede estimarse que la transparencia formal concurre igualmente en el caso de autos, al estar la cláusula redactada en términos aparentemente claros y precisos, no puede decirse lo mismo de la transparencia material.

En efecto, no es posible encontrar en la escritura pública, ni la parte demandada lo aportó tampoco, ningún documento que contenga un cuadro o simulación con los distintos escenarios posibles, derivados de la aplicación de dicha cláusula, especialmente de los más negativos, es decir, aquéllos en que el tipo de interés a abonar, caso de no existir dicha cláusula suelo, sería inferior a la misma.

En este punto, hay que destacar dos circunstancias: la primera, que la oferta vinculante es de solo dos días antes de la firma de la escritura pública, lo cual hace que deba razonablemente dudarse de la eficacia de la misma a efectos de información del consumidor; y la segunda, que se trataba de un préstamo supuestamente más beneficioso para el consumidor, que iba a resolver su vinculación con otra entidad bancaria, para convertirse en deudor de la ahora demandada. Ello conlleva que la obligación de información, si cabe, era todavía mayor, pues solo con todos los escenarios posibles el prestatario estaba en condiciones de decantarse por la oferta más favorable para él, sin sorpresas posteriores.

El convenio supuestamente llevado a cabo entre las partes, a que se hace referencia en la cláusula tercera bis de la escritura pública, no fue objeto de prueba alguna por parte de la entidad bancaria, como tampoco las comunicaciones que ésta debía realizar según dicha escritura pública, en el momento en que entrara en funcionamiento la cláusula suelo, puesto que los recibos aportados como documento 2 de la demanda, difícilmente puede considerarse que cumplen dicha finalidad, que consistía en comunicar debidamente al prestatario lo que iba a pagar frente a lo que hubiera pagado de mantenerse el tipo de referencia más el diferencial de 0'70.

Por su parte, el Notario autorizante tampoco puede, por si solo, resultar determinante a los efectos de acreditar una adecuada -y previa- información. Para ello, hubiera sido útil y relevante, por ejemplo, la inclusión de simulaciones de los distintos escenarios, como hemos mencionado anteriormente.

No obstante, pese a que la carga de la prueba incumbía a la entidad demandada, no desarrolló un esfuerzo suficiente en tal sentido, pues se limitó a aportar la oferta vinculante, el extracto de la cuenta, y un cálculo de lo abonado de más, al que luego nos referiremos.

La conclusión que extraemos de todo lo expuesto, es que la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés (que ni siquiera se denomina así literalmente en la cláusula examinada) debe considerarse una cláusula abusiva, y por ello, conforme al artículo 83 TR de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , se declara nula, acogiendo así la primera pretensión de la demanda formulada en su día.



QUINTO.- Consecuencias de la nulidad.

La parte actora, en su demanda, solicitó que se condenara al demandado a restituir al actor las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula, que cuantificaba en 3.743'13 euros, más los intereses legales desde cada pago parcial.

Esa suma resultaba del informe pericial suscrito por D. Valentín , aportado como documento 2 de la demanda, y que fue ratificado por su autor en la vista.

A propósito de esta cuestión, la parte demandada aportó sus propios cálculos, e interrogó al perito en la vista sobre la disparidad de resultados, distantes en unos 1.000 euros aproximadamente.

En este punto, es menester indicar que no puede cuantificarse la suma exacta por cuanto no resulta posible acoger ni el informe pericial de la parte demandante, ni el documento presentado con la contestación a la demanda. El primero, porque a partir del año 2010 comete el error de actualizar las cuantías en el mes de abril, en lugar de en el mes de marzo, que es lo que procede según la escritura de préstamo hipotecario. Y el segundo porque parte de la desaparición de la cláusula suelo en mayo de 2013, pese a que según resulta del documento 4 de la demanda (folio 86), la entidad bancaria procedió a eliminarla en el caso del demandante a partir de septiembre de 2013. Hay que destacar en cualquier caso que se desconoce porqué en el año 2012 la entidad bancaria parte de un interés del 2'704 y el demandante del 2'011, cuestión que en cualquier caso deberán dilucidar en ejecución de sentencia.

En efecto, debe acordarse la restitución del exceso percibido por aplicación del límite de variación a la baja desde el inicio del contrato hasta su efectiva cesación, con más los intereses legales sobre el exceso desde la fecha de cada pago, a determinar en ejecución de sentencia. La cantidad resultante devengará el interés del artículo 576 LECdesde la fecha en que sea efectivamente cuantificado hasta su reintegro a la parte actora.



CUARTO . - Costas Procede, conforme lo expuesto imponer a la demandada las costas de primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada, con reintegro a la demandante del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximo contra la Sentencia dictada el día 5 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Alzira, que se REVOCA, y, en su lugar, se ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por el recurrente contra la entidad Abanca Corporación Bancaria SA, DECLARANDO NULO el apartado de la cláusula tercera-bis.1 del contrato de 3 de febrero de 2006, que expresa ' sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del 10% ni ser inferior al 3%, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la Caja y el Prestatario ', manteniéndose la vigencia del contrato y la cláusula sin la expresada liquidación.

SE CONDENA A LA DEMANDADA a devolver al demandante las cantidades cobradas en exceso, por aplicación de dicho límite, declarado nulo, hasta su efectiva inaplicación, a cuantificar en ejecución de sentencia, con los intereses legales sobre el exceso desde la satisfacción de cada una de las cuotas afectadas, cuyo importe se concretará en ejecución de sentencia.

La suma así calculada devengará desde su cuantificación el interés legal incrementado en dos puntos ( artículo 576 LEC ).

Con imposición a la demandada de las costas de primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada, con reintegro a la demandante recurrente del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.