Sentencia CIVIL Nº 1239/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 94/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0007069
Recurso de Apelación 94/2018 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 856/2015
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: D./Dña. Ezequiel y D./Dña. Rafaela
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA 1239/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 856/2015
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón a instancia de BANKIA, S.A. apelante
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y defendido por
el/la Letrado Dña. Mª JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ contra D./Dña. Ezequiel y D./Dña. Rafaela apelado -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendido por el/la Letrado
D. RAMON ADOLFO LAFUENTE SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 30/06/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por D. Ezequiel y Dña. Rafaela contra la entidad BANKIA, S.A., realizando los siguientes pronunciamientos: DECLARO LA NULIDAD de la estipulación pactada relativa a la cláusula suelo -cláusula tercera bis- de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 26 de marzo de 2006, por abusiva y falta de transparencia; CONDENO a la demandada a dejar de aplicar con efecto inmediato dicha cláusula suelo del contrato suscrito entre las partes; CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso la demandada durante toda la vida del préstamo, debiendo DEVOLVER a la actora el exceso de cuotas cobradas aplicando dicha cláusula suelo respecto de las recalculadas desde el inicio del préstamo, con el interés legal del dinero desde las respectivas fechas en que, indebidamente, fueron cobradas hasta su pago, sin perjuicio de la aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Ezequiel y Dª Rafaela , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCOFAR S.A. (ocupando después por cesión del crédito hipotecario, BANKIA S.A.), en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo contenida en un préstamo hipotecario concertado entre las partes; y se dictó sentencia, estimando parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de las cláusula desde el inicio del préstamo, con imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANKIA S.A., se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba, pues no siendo consumidores los actores, es improcedente aplicar el régimen de control de abusividad propio de los contratos con consumidores y en la medida en que estamos ante un profesional, solo se le puede aplicar el control de incorporación, que en este caso la cláusula supera 2º.- Subsidiariamente, existió negociación con motivo de las novaciones con los efectos que de ella deben derivarse.

3º.- Subsidiariamente, no debieron imponerse las costas a la demandada, al existir dudas de hecho y de derecho Los apelados D. Ezequiel y Dª Rafaela , se opusieron al recurso de apelación e interesaron la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- En cuanto al concepto de consumidor y sus implicaciones en los procesos en que se ventilan acciones individuales de nulidad de cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en esta materia, recordando que 'el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: '(I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.' Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 referida que 'ese mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

En el plano de las consecuencias de la condición o no de consumidor se encuentra el diferente grado de protección en uno y otro caso. Si estamos ante un no consumidor puede realizarse el control de inclusión o incorporación, también llamado primer control de transparencia, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, pero no el control de transparencia que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato. En este sentido, la sentencia de 3 de junio de 2016 señala lo siguiente: ' 1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010 ) ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-01-2013 (rec. 1578/2009 ) ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec. 1318/2011 ) ; 221/2013 , de 11 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010 ) ; 241/2013 , de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012 ) ; 638/2013 , de 18 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011 ) ; 333/2014 , de 30 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012 ) ; 464/2014 , de 8 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 08-09-2014 (rec. 1217/2013 ) ; 138/2015 , de 24 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 24/03/2015 (rec. 1765/2013 )Ámbito del control de transparencia respecto de las condiciones generales incluidas en contratos. ; 139/2015, de 25 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 25/03/2015 (rec. 138/2014)Ámbito del control de transparencia respecto de las condiciones generales incluidas en contratos. ; 222/2015, de 29 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/04/2015 (rec. 1072/2013)Ámbito del control de transparencia respecto de las condiciones generales incluidas en contratos. ; y 705/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/12/2015 (rec. 2658/2013)Ámbito del control de transparencia respecto de las condiciones generales incluidas en contratos. ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/12/2015 (rec. 2658/2013 )Ámbito del control de transparencia respecto de las condiciones generales incluidas en contratos. , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012 ) , y 138/2015 , de 24 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 24/03/2015 (rec. 1765/2013 )Ámbito del control de transparencia respecto de las condiciones generales incluidas en contratos. , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010) , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores' Pues bien, entendemos que la Juez a quo realiza una incorrecta valoración de la prueba y saca por ello unas consecuencias erróneas de la misma. Frente a lo que expone, es evidente que el préstamo originario que contiene la cláusula suelo - de 3,5 %- , luego arrastrada en sucesivas novaciones sin modificación alguna y otorgado el 27 de enero de 2004 por 793.000 €, tenía al menos en una gran parte una clara finalidad empresarial de adquisición de una oficina de farmacia - se dice que 194.675, 25 € y 12.100 € se destinaron a cancelar otras hipotecas, pero no se sabe con seguridad si esas mismas operaciones crediticias tenían o no carácter mercantil-, siendo los actores farmacéuticos y titulares de una oficina de farmacia y lo que es más importante, tal condición de no consumidores es reconocida expresamente por los actores en la oposición al recurso - último párrafo del folio 6 del escrito -. Ellos sostienen, sin embargo, que las dos sucesivas ampliaciones del préstamo, que situaron el mismo hasta una cantidad prestada de 1.565.930,93 €, - es decir los restantes 772.930,9 € -, se destinaron, respectivamente a la realización de obras en las viviendas 'de sus representados y de un familiar' y 625.930,93 € a adquirir en el año 2006 un chalet en Villaviciosa de Odón, aunque es un hecho sobre el que no ha existido una clara y contundente prueba.

Pues bien, en este caso y aplicando dichas bases legales y jurisprudenciales a los hechos antes referidos y partiendo de la clara finalidad del préstamo originario, reconocida por los propios demandantes, se puede concluir que el destino profesional del préstamo -adquisición y explotación de una oficina de farmacia - no fue marginal o residual, sino que fue preponderante, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, sin que los actores hayan acreditado -y a ellos correspondía - que tal finalidad fue residual.

A partir de aquí, los demandantes no pueden ampararse en la condición de consumidores para invocar la legislación protectora, y por tanto no puede entrarse, como erróneamente ha hecho la sentencia, en el examen del control de transparencia.

Pues bien, entendemos que la decisión de la juez a quo es desacertada porque partiendo de la premisa de que los demandantes no puede ampararse en la condición de consumidores para invocar la legislación protectora, no puede entrarse, como erróneamente ha hecho la sentencia, en el examen del control de transparencia.

Por eso es preciso centrarse exclusivamente en el examen del control de incorporación y determinar si puede apreciarse la nulidad de la cláusula suelo obrante en el préstamo hipotecario. En relación con dicha cuestión la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, puede citarse la sentencia 36/2018, de 24 de enero, que con remisión a la sentencia 267/2017, de 4 de mayo viene a mantener que 'Conforme al art. 7 LCGC, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa'.

Examinada la cláusula debatida, la misma está redactada en unos términos que resultan comprensibles por sí mismos, en atención a lo que constituye su objeto: establecer un límite por debajo a la variabilidad del interés, esto es, que pese a haberse convenido un interés variable, referido al Euribor más un diferencial, en cualquier caso el interés no sería nunca inferior al 3,50 %. La cláusula se contiene en las propias escrituras, dando fe el Notario de las advertencias oportunas sobre las condiciones económicas de los préstamos, entre las que se encuentran los límites a la variabilidad del tipo de interés.

Por ello, entiende la Sala que la cláusula suelo establecida en los préstamos hipotecarios cumple los requisitos de incorporación previstos por la jurisprudencia del TS y del TJUE, y en consecuencia procederá la estimación del recurso de apelación y la revocación del fallo de la sentencia de primera instancia, que será sustituido por el siguiente: 'Que desestimando la acción de nulidad ejercitada en la demanda procede absolver a la entidad demandada de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento'.

Por ello debe estimarse el recurso apelación, revocar la sentencia dictada y acordar la desestimación de la demanda.



TERCERO .-De acuerdo a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, desestimándose la demanda, deben serle impuestas las costas a los actores.

De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC, no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia núm. 111-2017, de fecha 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alcorcón , en autos núm. 856-2015, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordar DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de D, Ezequiel y Dª Rafaela absolviendo a la demandada BANKIA S.A. de los pedimentos contra ella formulados, con expresa imposición de costas a los demandantes.

Y todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0094-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sección 28ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 94/2018 2 de 2