Sentencia Civil Nº 124/2005, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 253/2004 de 24 de Junio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 124/2005

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª ESTHER ERICE MARTÍNEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 24 de junio de 2005.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 253/2004, derivado de los autos de Juicio de Menor cuantía nº 211/2000 (al que se ha acumulado el Juicio de Menor Cuantía nº 35/2001, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella/Lizarra), del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra; siendo parte apelante, los codemandados, "PROMOCIÓN Y GESTIÓN DE INVERSIONES S.A." (PROGINSA), representada por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistida del Letrado D. José Mª Percaz Arrayago; LABORATORIOS PROYEX S.A., representado por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistido del Letrado D. Ignacio Subiza Pérez; D. Marco Antonio, Dª Lourdes y ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUAS DE ARQUITECTOS SUPERIORES (ASEMAS), representados por el Procurador D. Santos-Julio Laspiur García y asistidos del Letrado D. Vicente Ciáurriz Gómez; apelados: respecto de los recursos de apelación interpuestos por los anteriores codemandados, los demandantes, D. Raúl, Dª Juana, D. Pedro Antonio, D. Germán, D. Jose Francisco, D. Armando, Dª Cristina, D. Lucio y Dª María Teresa, representados por la Procuradora Dª Elena Zoco Zabala y asistidos por el Letrado D. Daniel Provedo Valle; apelantes: los demandantes, D. Raúl, Dª Juana, D. Pedro Antonio, D. Germán, D. Jose Francisco, D. Armando, Dª Cristina, D. Lucio y Dª María Teresa; parte apelada, respecto del recurso interpuesto por los demandantes, los demandados, D. Luis Angel, representado por el Procurador D. Miguel Antonio Grávalos Marín y asistido del Letrado D. Martín Zudaire Polo y CONSTRUCCIONES RUIZ AMATRIA, representada por el Procurador D. Santos-Julio Laspiur García y asistida de la Letrada Dª Josefina Baztan Segura; e impugnante, respecto del citado recurso interpuesto por los demandantes, D. Jaime, representado por el Procurador D. Carlos Urzainqui Miquelez y asistido del Letrado Sr. Muñoz Villarreal.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ERICE MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de mayo de 2004, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 211/2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Se desestima la demanda formulada por Jose Francisco, Pedro Antonio, Germán, Raúl, Lucio Y María Teresa Y Armando Y Cristina contra CONSTRUCCIONES RUIZ AMATRIA, Luis Angel Y Jaime, absolviendo a los mismos de todos los pedimentos realizados en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas ocasionadas a éstos en el procedimiento y, se estima la demanda formulada por Jose Francisco, Pedro Antonio, Germán, Raúl, Lucio Y María Teresa Y Armando Y Cristina, contra PROGINSA, Marco Antonio, Lourdes, ASEMAS Y LABORATORIOS PROYEX, declarando:

Que en las viviendas nº NUM000, NUM001, NUM002. NUM003, NUM004 y NUM005 de la CALLE000 de Carcar existen vicios de construcción de carácter ruinógeno. Y condenando a los demandados solidariamente al abono de: VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS - 28.640'40 euros-, más las cantidades que resulten por el beneficio industrial del constructor y los honorarios de los facultativos encargados de su realización, así como el coste de la licencia municipal, para las reparaciones de las deficiencias existentes en las viviendas referidas en la forma y cantidades establecida en el informe del Sr. Aurelio; SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS -744.442 euros- más las cantidades que resulten por los honorarios de los facultativos de Dirección de Obra, la realización del estudio de seguridad y salud para la actuación, dirección y coordinación de seguridad de la obra y coste de la licencia de Obra, para la realización en las viviendas referidas de la consolidación del suelo mediante la técnica de "jet Grouting". Y todo ello con expresa imposición a los condenados de las costas causadas en el presente procedimiento a los actores".

Con fecha 24 de Mayo de 2004, por el Procurador Sr. Barnó, en nombre y representación de la demandada CONSTRUCCIONES AMATRIA, se presentó escrito solicitando aclaración de la sentencia dictada, habiéndose dictado Auto Aclaratorio de la misma con fecha 2 de Junio de 2004 y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Aclarar la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 14 de Mayo de 2004, introduciendo en el antecedente de hecho séptimo la siguiente referencia: "en fecha 20 de febrero de 2001 se presenta escrito por Construcciones Ruiz Amatria de contestación a la demanda ejercitada en el procedimiento 35/01, en la que se alega que Proginsa puso en contacto a dicha entidad con la Agrupación de Viviendas la Explanada, firmando ambos en contrato de ejecución de obra para la construcción de veinte viviendas en Carcar, conforme a los proyectos técnicos realizados por los Srs. Marco Antonio y Lourdes y el aparejador Sr. Luis Angel. Que el informe aportado con la demanda apunta que las fisuras pueden no tener su origen en una defectuosa ejecución de las obras, sino en asientos de cimentación, aconsejando la realización de un estudio geotécnico para elegir el sistema de cimentación adecuado. Que se ejecutó el proyecto, y que éste fue modificado iniciadas las obras, dando una mejora del terreno de la cimentación y compactación realizados por dicha entidad. Que luego la dirección facultativa encargó a Proyex un estudio más profundo de la estructura y cimentación, que fue asumido por los proyectistas. Que luego se requirió a Estrater otro informe, y que éstas aportaron soluciones que en ningún momento fueron llevadas a cabo por Construcciones Ruiz Amatria. Que no existen deficiencias en la ejecución de las obras, siendo el origen de los defectos problemas estructurales y de cálculo de cimentación que no es responsabilidad suya, sino de los arquitectos proyectistas y directores de la obra, y previa alegación de los fundamentos de derecho que estima de pertinente aplicación, entre los que se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto del Ayuntamiento de Carcar y de la empresa Estrater, solicita sean estimadas las excepciones procesales y sea desestimada la demanda en lo referido a su mandante y le absuelva de todos los pedimentos realizados contra ella, con expresa condena en costas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, "PROMOCION Y GESTION DE INVERSIONES, S.A." (PROGINSA), quien solicitó que, con revocación de la sentencia de instancia, se dicte nueva resolución por la que se disponga la estimación de lo interesado en su escrito de contestación a la demanda.

La representación procesal de la demandada, "LABORATORIOS PROYEX, S.A.", interpuso, asimismo, recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se dicte nueva resolución por la que se le absuelva de las responsabilidades que se le habían impuesto de forma solidaria en la sentencia apelada, todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

Los demandados, D. Marco Antonio, Dª Lourdes y ASEMAS, interpusieron, a su vez, a través de su representación procesal, recurso de apelación contra la sentencia dictada, solicitando en el mismo que se revoque la resolución recurrida desestimando la demanda en lo que a ellos se refiere, absolviéndoles de los pedimentos para ellos solicitados y con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora.

La Procuradora Sra. Fidalgo, en nombre y representación de los demandantes, D. Raúl, Dª Juana, D. Pedro Antonio, D. Germán, D. Jose Francisco, D. Armando, Dª Cristina, D. Lucio y Dª María Teresa, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, solicitando la revocación del pronunciamiento recurrido de la citada sentencia, dictando resolución por la que no se impongan a la actora las costas de los codemandados absueltos, y se confirme la sentencia en cuanto a los demás extremos, con expresa condena de las costas de esta alzada a los codemandados absueltos.

CUARTO.- Dado traslado de los recursos interpuestos, por la parte apelada D. Luis Angel, se impugnó el recurso de apelación promovido por la parte actora, solicitando se dicte nueva resolución por la que se desestime el recurso interpuesto y confirme íntegramente la sentencia de instancia en lo que a dicho apelado se refiere, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Por el Procurador, D. Carlos Urzainqui Miquelez, en nombre y representación del demandado, D. Jaime, se presentó escrito de impugnación contra el recurso de apelación interpuesto por la representación de los propietarios de las viviendas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 de la CALLE000 de Carcar, oponiéndose a dicho recurso y solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso planteado de contrario, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

El Procurador D. Pedro Barnó Urdiain, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES RUIZ AMATRIA S.L., presentó escrito formulando oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación de los actores y que se centra únicamente en el pronunciamiento relativo a la condena en costas a la parte actora de los codemandados absueltos y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento de las costas y en cuanto al resto de pronunciamientos que puedan afectar a dicha parte, así como que se impongan las costas de esta apelación a la parte actora.

Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Sra. Fidalgo Zudaire, en nombre y representación de D. Raúl, Dª Juana, D. Pedro Antonio, D. Germán, D. Jose Francisco, D. Armando, Dª Cristina, D. Lucio y Dª María Teresa, presentó escrito oponiéndose a los recursos de apelación formalizados por la representación procesal de LABORATORIOS PROYEX, S.A., D. Marco Antonio y otros, y PROMOCIÓN Y GESTIÓN DE INVERSIONES, S.A. (PROGINSA) .

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 253/2004, señalándose para su deliberación, votación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recuso salvo el plazo previsto para dictar la presente resolución debido al cúmulo de asuntos pendientes y a la complejidad y volumen del asunto que nos ocupa.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante-codemandada "PROMOCIÓN Y GESTIÓN DE INVERSIONES S.A." ( en adelante, PROGINSA) reitera en su recurso que en ningún caso concurre en ella la condición de promotora, siendo una simple gestora de intereses ajenos, intereses de la Agrupación de Viviendas "La Explanada", patrocinada, fundada y controlada, por el Ayuntamiento de Carcar. Refiere que se ha limitado a actuar por encargo de la Agrupación de Viviendas "La Explanada" como gestora para la formación, coordinación y asesoramiento de la realización de las operaciones conducentes al cumplimiento del objeto social de la agrupación, según sus servicios profesionales ofertados y por el tiempo que durase la promoción de viviendas proyectadas, finalizando su actuación una vez transcurrido un año desde la obtención de la certificación final de las obras. Refiere como, con fecha 12 de Septiembre de 1995 se otorgó escritura de nombramiento de gestor en la que figuraban como miembros de la agrupación poderdante el Alcalde y dos de los Concejales del Ayuntamiento de Carcar y en la que, además, se pactaron los honorarios a percibir por esta parte por la prestación de sus servicios profesionales, no comprendiéndose facultad alguna relativa a comprar, vender, hipotecar, contratar etc. Mantiene que esta parte codemandada no puede ser considerada promotora de las viviendas, cuya reparación se reclama por medio de la demanda, sino una mera gestora, sin que en ningún momento sustituyese a la Agrupación, ni tomase decisiones por ella, ni la dirigiese.

SEGUNDO.- Este motivo de apelación no puede ser estimado, ya que la sentencia de instancia analiza detenidamente la prueba practicada en el juicio y en concreto como se constituyó la denominada "Agrupación de Viviendas La Explanada" con el objeto de que se llevase a cabo la promoción y construcción de viviendas acogidas al régimen de protección oficial, sin ánimo de lucro y para sus asociados en un solar sito en Carcar, el 12 de Septiembre de 1995, tras acordarse por el Ayuntamiento de Carcar el día 5 del mismo mes y año el nombramiento de representantes en dicha Agrupación, tras conversaciones mantenidas por PROGINSA para llevar a cabo la promoción y gestión de viviendas de protección oficial, manifestando el Ayuntamiento su voluntad de ofrecer suelo urbano necesario para la construcción de viviendas de protección oficial en régimen especial, a tal efecto se constituyó la Agrupación de Viviendas "La Explanada". Mediante escritura de fecha 12 de Septiembre de 1995 la Agrupación de Viviendas "La Explanada" procedió a nombrar gestor de la misma a la compañía mercantil PROGRAMACIÓN Y GESTIÓN DE INVERSIONES S.A. (PROGINSA), a la que se encomienda la formación, coordinación y asesoramiento en la realización de las operaciones conducentes a cumplir el objeto social de la Agrupación, según los servicios profesionales ofertados por dicha sociedad, por el tiempo que dure la promoción de las viviendas proyectadas y que finalizará transcurrido un año desde la obtención de certificado final de la obra de las mismas. Por su trabajo, la sociedad designada percibirá, en concepto de honorarios de gestión, el 6 %, IVA excluido, aplicable sobre el total de los ingresos de la promoción, estableciéndose la forma del cobro de tales honorarios. Debe reseñarse que D. Íñigo actúa en representación de la sociedad PROGRAMACIÓN Y GESTIÓN DE INVERSIONES S.A. (PROGINSA), y asimismo compareció en la escritura de constitución de la sociedad civil "Agrupación de Viviendas La Explanada" junto con D. Jose Manuel en su propio nombre y derecho y D. Augusto, D. Ricardo y D. Miguel Ángel, en nombre y representación del Ayuntamiento de Carcar. Los servicios ofertados por PROGINSA eran referentes a asesoramiento y gestión continuada de la promoción, y apoyo puntual en los distintos campos que inciden en el desarrollo inmobiliario afectando a los campos jurídico, técnico, financiero, fiscal, administrativo-contable, comercial, gerencial, (folios 263 y ss.). Teniendo en cuenta lo expuesto por los propietarios de las viviendas, quienes manifestaron que sólo ingresaban el dinero para pagar cuando PROGINSA se lo pedía, siendo ésta la que destinaba el dinero a los pagos, y atendiendo a lo expuesto por la constructora "CONSTRUCCIONES RUIZ AMATRIA", quien afirmó que PROGINSA actuó como promotora y asumió el coste de inyectar y micropilotar algunas viviendas, extremo corroborado por los arquitectos directores de la obra, declarando en el mismo sentido el empleado de LABORATORIOS PROYEX, quien manifiesta que el informe por ellos realizado fue solicitado por el Sr. Marco Antonio por encargo de PROGINSA, no cabe sino mantener el pronunciamiento efectuado por el Juez de Instancia cuando considera que PROGINSA no actuó como un simple gestor de una comunidad de propietarios, ya que su intervención en la construcción fue como una auténtica promotora, no pudiendo afirmarse que interviniese no en nombre e interés propio, sino por cuenta de la Comunidad de Propietarios interesada en la construcción, sin intención de lucrarse con la venta de lo construido, ya que su actuación fue desde todo punto de vista de una mayor relevancia que la de un mero gestor dado que debido a su actividad fue quien contrató a los facultativos técnicos y quien asumió todo tipo de gestiones, que ni el Alcalde y Concejales del Ayuntamiento de Carcar ni los adquirentes de las viviendas de protección oficial podían llevar a cabo por sí mismos, lucrándose "como precio de gestión" con el 6% y teniendo un control sobre la obra antes y durante su ejecución, lo que le sitúa como una auténtica promotora a los efectos de aplicar la jurisprudencia elaborada por la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto a la equiparación del promotor y el contratista, en orden a la responsabilidad establecida en el artículo 1.591 del Código Civil aunque se presentara como una mera gestora (Ss.T.S. 26-6-97, 15-3-2001, 25-2-2004).

TERCERO.- La apelante-codemandada, LABORATORIOS PROYEX, S.A. interpuso recurso de apelación alegando que en la sentencia de instancia no se indica en que ha podido consistir su "omisión de diligencia", refiriéndose a esta sociedad como la encargada de realizar el estudio del terreno, o la mercantil subcontratada para el estudio del terreno, reiterando que la falta de determinación de los hechos en los que se quiere basar la responsabilidad de esta parte le produce indefensión.

Refiere que para la elaboración del proyecto se solicitó la información técnica a una empresa especializada en el análisis del terreno, que no fue PROYEX, sino LABORATORIO DE ENSAYOS DE NAVARRA, S.A., siendo con posterioridad a este análisis inicial cuando se solicitó la intervención de LABORATORIOS PROYEX, S.A., efectuando ésta un informe titulado "Sondeos mecánicos de reconocimiento realizados en solar de Carcar -peticionario Marco Antonio", a juicio de esta parte con estas pruebas que efectivamente se realizaron no puede determinarse la colapsibilidad del terreno, no habiéndole solicitado los arquitectos la elaboración de toda la información geotécnica necesaria para poder tomar decisiones sobre la cimentación, reitera que PROYEX es un auxiliar más al que los arquitectos encargan algunos trabajos concretos para tomar las decisiones que sólo a ellos corresponden, decidiendo asimismo que informes deben pedir y cuando pedirlos, como interpretarlos y si deben usarlos o no como base para las decisiones que deben tomar en la cimentación de las viviendas.

En cuanto a la acción de responsabilidad extracontractual establecida en el artículo 1.902 del Código Civil y 488 del Fuero Nuevo de Navarra, argumenta que no existe daño alguno imputable a PROYEX, ya que las deficiencias constructivas que han dado lugar al daño son originadas por deficiencias de proyecto, dirección de obra y ejecución de la misma. El origen de los daños considera esta parte que es la cimentación proyectada y ejecutada, la estructura y naturaleza de los cimientos, y mantiene que no corresponde a PROYEX la decisión sobre la cimentación, sino que es competencia de los arquitectos proyectistas y directores de la obra. Mantiene que aún en el caso de que el informe de LABORATORIOS PROYEX, S. A. fuera un cúmulo de errores no pueden los arquitectos exonerarse de la responsabilidad frente a los propietarios actores, ya que los arquitectos, que como hipótesis defensiva alegan la interferencia de un tercero en el nexo causal, obvian que para que se apreciase su argumentación es preciso que el autor material del daño sea un tercero por cuyas acciones u omisiones el agente de la edificación no deba responder, lo que no ocurre en este caso, debiendo tenerse en cuenta que cuando afirman que los arquitectos de la obra se han basado en informes de otros que ellos han encargado se entra en los supuestos de los artículos 1.596 del Código Civil y 1.904 del mismo texto legal, a estos efectos se cita lo dispuesto en el artículo 17.5.2 de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, aunque no es aplicable al caso que nos ocupa.

Niega asimismo la concurrencia de una acción negligente por parte de PROYEX, ya que el encargo fue realizar unos sondeos y si la campaña de prospección fue insuficiente, deberían haberse realizado otras actuaciones complementarias para detectar la colapsabilidad del terreno. Argumenta esta parte apelante que si la negligencia está en la decisión de hacer o no hacer algunas pruebas o algunos estudios o en la toma de decisiones sobre la cimentación, esta responsabilidad no es imputable a PROYEX.

Alega asimismo que no existe relación de causalidad entre la actuación de PROYEX y los daños ocasionados a los demandantes, ya que si éstos se deben a una deficiente o errónea cimentación, la causa de estos daños está en la decisión de cómo cimentar que corresponde a los Arquitectos. Reitera que la decisión de hacer un correcto estudio del terreno y una completa información no corresponde a PROYEX, sino a los arquitectos que debieron solicitarla antes de hacer el proyecto.

Por último alega que los demandados no han podido entrar a discutir la solución a la que se refiere la sentencia, ni discutir su valoración mediante estudio de presupuestos o presentación de periciales contradictorias sobre estos extremos, lo que lleva consigo la indefensión de los demandados. Se cuestiona asimismo la condena solidaria después de desechar la vía del artículo 1.591 para justificar la condena a esta parte apelante. Se impugna también la condena en costas efectuada considerando que la desestimación de las pretensiones dirigidas frente a PROYEX lleva a la condena en costas a los demandantes por los gastos que se le han generado.

CUARTO.- Por razones de sistemática viendo el contenido del recurso interpuesto por PROYEX, S.A. procede analizar seguidamente el recurso interpuesto por los codemandados Arquitectos- Directores de la obra y autores del proyecto Sres. D. Marco Antonio y Dª Lourdes, junto con ASEMAS. Alega esta parte recurrente que además de la información técnica del terreno solicitada a la empresa "Laboratorio de Ensayos de Navarra", también se solicitó por parte de la promotora de la obra, y no por parte de los Arquitectos, información geotécnica a la empresa especializada en ello, LABORATORIOS PROYEX para que emitiese su informe respecto de las condiciones del terreno y en consecuencia sobre la más adecuada cimentación para la construcción correcta de los edificios. La cimentación proyectada y ejecutada responde a lo dispuesto por la empresa especializada en tal actuación constructiva, sin que les quepa a los Arquitectos ninguna variación respecto de lo aconsejado para tal obra de cimentación, puesto que precisamente se requieren los servicios de la empresa especialista por no tener los Arquitectos conocimientos suficientes para poder examinar los terrenos y decidir, en consecuencia con su naturaleza, la más adecuada cimentación. Consideran por lo tanto que sólo a la empresa especialista compete asumir la oportunidad o no del sistema de cimentación ya que fue quien aportó la solución constructiva. Reitera que la causa directa y eficaz del daño producido se encuentra en la errónea decisión de PROYEX quien, tras un análisis incorrecto e incompleto de las características del terreno, cuestión técnica que sólo a ella le compete, da una solución también errónea para la realización de la cimentación, que en consecuencia deviene ineficaz para la construcción deseada. Sostiene invocando "a sensu contrario" el artículo 15.5 de la L.O.E., no aplicable en este procedimiento, que cuando no son los proyectistas los que contratan los cálculos a otros profesionales no puede hacérseles a aquéllos responsables de la inexactitud o inadecuación de éstos; considera que en ningún caso puede aceptarse que los Arquitectos-directores estaban en la obligación de aportar soluciones a la incorrección cometida por PROYEX S.A., puesto que la intervención de ésta, supone que se requerían unos conocimientos especializados en la materia que no tienen los arquitectos superiores y por ello es imposible exigirles una solución a un defecto causado por otro agente constructivo, cuya intervención profesional no pueden controlar ya que es ajeno a sus atribuciones profesionales.

Con carácter subsidiario se impugna el pronunciamiento referido a la declaración de responsabilidad indemnizatoria en lugar de un pronunciamiento de condena de hacer, ya que se trata del ejercicio de una acción en base al artículo 1.591 del Código Civil, que viene a determinar que en primer lugar lo procedente es llevar a cabo las reparaciones precisas para la subsanación del defecto. Sostiene que procede que la satisfacción de la obligación de esta parte, si procediere, lo fuera a través de la condena de hacer, ya que en otro caso, se les estaría gravando con un plus, cual es hacer la obra por un tercero, que a su juicio no tiene apoyo legal alguno. Concluye esta parte afirmando que el pronunciamiento condenatorio lo será como condena de hacer, deviniendo la indemnización en el supuesto de incumplimiento de aquélla y previa opción de los actores.

QUINTO.- En cuanto a la acción ejercitada frente a PROYEX S.A. por culpa extracontractual en base a lo establecido en el artículo 1.902 del Código Civil y siendo de aplicación la Ley 488 del Fuero Nuevo de Navarra, procede examinar si en la confección del informe que le fue encargado, la citada sociedad incurrió en una conducta culposa o negligente que hubiera dado lugar al daño sufrido por los demandantes.

En el informe técnico efectuado por LABORATORIOS PROYEX S.A. consta como peticionario el Arquitecto D. Marco Antonio, siendo denominado el informe "sondeos mecánicos de reconocimiento realizados en el solar de Carcar (Navarra)"; como conclusiones y recomendaciones consta en dicho informe que en función de las características de las tres zonas que pueden diferenciarse en el terreno, pueden plantearse las siguientes opciones para el diseño de las cimentaciones: "-En la denominada ZONA 1, se podría ir a una cimentación superficial mediante zapatas corridas que apoyasen a 1 metro de profundidad y transmitiesen cargas no superiores a 1,5 kg/cm2. En la zona del bloque UO-6 más cercana al eje del antiguo barranco, y en función del material que se apreciara en las zanjas, podrá ser necesario realizar un saneamiento parcial del terreno si se encontrase un rellano escasamente compactado. Pese a ser un sector de un terreno de capacidad portante media, la heterogeneidad que puede darse aconseja zapatas con rigidez elevada. -En la ZONA 2 nos encontramos, como ya se ha comentado, con un terreno muy deficiente, al menos hasta los 10 mts de profundidad que plantea serios problemas para el diseño de cimentaciones. La solución de mayor garantía en este sector pasaría por pilotaje empotrado en el sustrato rocoso que aparece a profundidades superiores a 10 metros en algunas zonas. Esta solución debe desestimarse por su inviabilidad económica. Eliminada esta posibilidad, y dada la inviabilidad de cimentación directa sobre el terreno actual, la solución recomendada consistiría en una mejora del terreno. De los ensayos de penetración dinámica se aprecia un terreno muy flojo hasta 3'5 metros de profundidad, mejorando algo por debajo de dicha cota. Por tanto se propone una sustitución de este terreno por una zahorra compactada al 100 % del Proctor Normal y en tongadas no superiores a 30 cms., hasta alcanzar la cota prevista de apoyo de zapatas. De este modo podría realizarse una cimentación mediante zapatas corridas que transmitiesen al terreno una carga máxima de 1.0 kg/cm2, y que suponiéndoles un ancho de 1,10 mts. transmitirían al terreno natural (no saneado) entre un 25 y un 30 % de la carga, es decir, 0,3 kg/cm2 en el peor de los casos, valor que es inferior a la carga admisible deducida de los ensayos de penetración. -En la ZONA 3, donde se localiza la roca a poca profundidad (pd-6) en un sector y existen terrenos blandos y de mayor espesor (S-4) en otro, la solución más idónea sería tratar esta zona de manera análoga a la ZONA 2, saneando hasta la profundidad recomendada o hasta encontrar la roca y realizando zapatas corridas sobre el relleno compactado.".

El perito-arquitecto D. Aurelio refiere en su informe que la causa fundamental de los defectos reseñados es el movimiento de la cimentación, debido al cedimiento del suelo por el diseño y ejecución de la misma poco rígida e inadecuada para el tipo de terreno, considerando la primera medida que debería haberse tomado para que no surgieran los daños la de haber ejecutado un sistema diferente de cimentación o consolidación previa del terreno, ya que con el sistema utilizado era previsible la situación actual al tratarse de un terreno colapsable y tras conocer exactamente el terreno, la actuación más adecuada hubiera consistido en un recalce con inyecciones de alta presión para cohesionar el mismo, evitando además la entrada en el terreno de la mayor parte posible de agua. Refiere el citado perito que los estudios geotécnicos y ensayos realizados se han revelado como incompletos, ya que no han determinado la colapsabilidad del terreno, al no haber identificado los materiales, por lo que sus conclusiones no eran las adecuadas para dimensionar y diseñar la cimentación, con lo que era inevitable que se produjeran los asientos diferenciales en el edificio. Asimismo refiere que la dirección facultativa solicitó nuevos ensayos para determinar el terreno que se realizaron en Septiembre de 1997, y en su opinión el asesoramiento de LABORATORIOS PROYEX no fue el adecuado, ya que continuaron ejecutando penetraciones en lugar de aconsejar o realizar una determinación de las características y propiedades del suelo, en cuyo caso las soluciones hubieran sido diferentes. Así las cosas y teniendo en cuenta que el perito considera que el proyecto de los Arquitectos recoge una cimentación tradicional sobre una capa de zahorra compacta decontrolada, según las recomendaciones del estudio geotécnico realizado por LABORATORIOS PROYEX, S.A., y constando en definitiva que las soluciones apuntadas por LABORATORIOS PROYEX S.A. fueron íntegramente asumidas por parte de los Arquitectos en el proyecto de ejecución de obra, no cabe sino concluir que la insuficiencia del estudio efectuado por PROYEX S.A. debe considerarse como una actuación culposa-negligente, en tanto en cuanto se realizó una serie de conclusiones acerca de la forma en que debe realizarse la cimentación, pese a carecer de todos los datos necesarios para llevar a cabo dichas conclusiones; así las cosas y teniendo en cuenta su carácter de técnicos especializados, no cabe sino concluir que habiéndose llevado a cabo el informe con anterioridad al proyecto, el cual se ajustó exactamente al contenido del informe efectuado por PROYEX S.A., la insuficiencia del informe dio lugar a que el proyecto se realizara de una forma también deficiente,y que dio lugar a los daños ocasionados, estableciéndose por lo tanto no solo la actuación culposa o negligente de la demandada LABORATORIOS PROYEX S.A., sino también una relación de causalidad con los daños sufridos por los demandantes, ya que se aprecia una actuación culposa o negligente cuando se proponen como conclusiones unas alternativas de cimentación que no podían haber sido realizadas por la insuficiencia de los datos en poder de la sociedad informante, lo cual supone como mínimo una culpa concurrente con la de otros posibles responsables en los daños causados, sin que el hecho de que puedan existir otras conductas responsables del daño ocasionado excluya la responsabilidad de la codemandada PROYEX S.A. en el daño causado, ya que concurren todos los requisitos exigidos en el artículo 1.902 y en la Ley 488 para estimar la acción por culpa extracontractual ejercitada por la parte demandante.

A la misma conclusión llega el perito D. Víctor (folios 1.803 y ss.) tras lo expuesto por el geólogo D. Cristobal, quien concluye que los materiales sobre los que se asientan las viviendas se definen como suelos colapsables, esta propiedad, es necesario conocerla y valorarla a la hora de diseñar cualquier cimentación sobre estos suelos. El informe geotécnico previo no considera ni analiza dicha propiedad, por lo que sus conclusiones no son idóneas para dimensionar y diseñar la cimentación. El diseño de la campaña de prospección geotécnica, está basado en la realización de ensayos de penetración y sondeos para reconocimiento de materiales, con este planteamiento de investigación no se puede detectar la colapsabilidad del terreno investigado. La cimentación realizada no está diseñada para soportar los asientos diferenciales que se producen por el colapso de los materiales subyacentes al carecer de la rigidez necesaria (folio 2.050).

En cuanto a la determinación en sentencia de unas cantidades líquidas a abonar en concepto de indemnización, en primer lugar procede hacer constar que el metodo fijado para solucionar el problema lo es conforme a la prueba pericial practicada contradictoriamente por lo que no es posible alegar indefensión alguna, debiendo atenderse a lo expuesto en el examen del recurso interpuesto por D. Marco Antonio, Dª Lourdes y ASEMAS, en el fundamento jurídico SEXTO, respecto a la fijación de las indemnizaciones en cantidades líquidas.

Por último procede mantener la condena solidaria que se realiza en el fallo de la sentencia impugnada, ya que se trata en este caso de una acción ejercitada por culpa extracontractual, y debe velarse por la necesidad de salvaguardar el interés social cuando nos encontramos ante una pluralidad de agentes, produciéndose una concurrencia o concatenación de culpas en el proceso dinámico del siniestro y éstas son ingraduables, al no ser posible individualizar con un tanto de culpa cada uno de los comportamientos o responsabilidades, supuesto en el que se permite dirigirse contra cualquiera de los obligados, siendo posible la concurrencia de distintas clases de responsabilidades en yuxtaposición.

SEXTO.- El recurso interpuesto en representación de los codemandados D. Marco Antonio y Dª Lourdes y ASEMAS, debe ser igualmente desestimado, ya que se ha acreditado en el presente procedimiento que los daños ocasionados tienen su origen en la inadecuada cimentación, por insuficiencia de los estudios geológicos necesarios, lo que dio lugar a deficiencias en el proyecto y diseño de la edificación de las que deben responder los Arquitectos que llevaron a cabo el proyecto y la dirección de la obra, debiendo haber reclamado, si procedía, de técnicos u organismos competentes la incorporación de informes complementarios, sin que quepa excluir la responsabilidad de esta parte argumentando la ajeneidad del trabajo aceptado y asumido por la misma, ya que es obligación fundamental del arquitecto el examen previo de suelo, verificando, o al menos comprobando su análisis y consiguiente estudio geológico, sin que pueda eximirse de las negativas consecuencias que puedan ocasionarse, atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que al aceptarlos y aplicarlos a sus conocimientos técnicos y profesionales los hace suyos y asume las responsabilidades que pudieran serle exigibles en virtud de su profesión (S.T.S. Sala 1ª 5-3-2001; 15-7-2000 entre otras). Así las cosas no cabe sino concluir que, tal y como consta en los autos, los arquitectos antes de realizar su proyecto encargaron el correspondiente estudio a PROYEX S.A., asumiéndolo como propio y si bien es cierto que la responsabilidad atinente a dicha sociedad ha sido ya examinada, también lo es que la misma no excluye la responsabilidad de los arquitectos actuantes, ya que quedaba a su discrecionalidad valorar como debía realizarse la cimentación dado que la empresa informante únicamente podía realizar recomendaciones y la dirección de la obra en definitiva es quien decidió la solución que consideró adecuada.

En cuanto a la indemnización fijada si bien es cierto que atendiendo a lo solicitado por la parte demandante la condena interesada es una condena de hacer, ello no implica necesariamente que los demandados tengan la opción de llevar a cabo las reparaciones precisas para la subsanación de los defectos como consideren conveniente, ya que el pronunciamiento referido a la condena de hacer deberá atenerse a lo establecido mediante la prueba pericial practicada en las actuaciones, si bien por respeto al principio de congruencia la condena efectuada será de hacer, pero, en todo caso, ajustándose a lo establecido en el informe del perito D. Aurelio, estimándose en este punto parcialmente el recurso interpuesto por D. Marco Antonio, Dª Lourdes y ASEMAS, así como el intepuesto por PROYEX S.A.

SEPTIMO.- La representación procesal de los actores interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, impugnando el pronunciamiento relativo a la condena en costas a la parte actora de los codemandados absueltos, D. Jaime, D. Luis Angel y Construcciones Ruiz Amatria, S.L. Considera esta parte que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en su apartado 2º, ya que no procede la imposición de las costas causadas por los demandados absueltos a los actores, dada la concurrencia de circunstancias excepcionales que lo justifican, cuales son: la complejidad del presente asunto, la ausencia de mala fe y temeridad de los actores, la existencia de dudas sobre las tareas concretas realizadas por alguno de los agentes intervinientes en la obra al inicio del presente procedimiento, y la precarísima situación económica de los actores, que les obligaría a pagar las costas de los codemandados absueltos con cantidades concedidas en la sentencia para reparar las deficiencias de sus viviendas, quedando vacios de contenido los derechos reconocidos en sentencia, por lo que solicita la revocación del pronunciamiento impugnado, dictándose sentencia en la que no se impongan a la actora las costas de los codemandados absueltos, interesando la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a los demás extremos, con expresa condena en costas de esta alzada a los codemandados absueltos.

OCTAVO.- Procede la estimación del recurso interpuesto por la parte demandante, ya que ciertamente concurren en el caso que nos ocupa circunstancias excepcionales que justifican la no imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte demandante, en cuanto se refiere a los codemandados absueltos, dado que la complejidad del presente asunto suponía en un principio una dificultad para conocer la relación existente entre cada uno de los agentes intervinientes en la obra y la causa del siniestro que ha ocasionado los daños en las viviendas de los demandantes, por lo que está justificada la interposición de la demanda frente a quienes intervinieron en la obra, sin que le fuera posible a la parte demandante conocer la implicación de cada uno de ellos en la actuación que ha dado lugar a los daños causados, así las cosas no se procederá a efectuar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas por la acción interpuesta frente a los codemandados absueltos, sin que proceda imponer a los mismos en esta segunda instancia condena alguna, ya que no han realizado interposición de recurso, no procediendo verificar tampoco expreso pronunciamiento de las costas causadas en la segunda instancia por el recurso de apelación interpuesto por la apelante-demandante.

NOVENO.- Las costas causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante cuya pretensión ha sido íntegramente desestimada, sin que proceda verificar especial pronunciamiento condenatorio en costas en cuanto a los recursos de apelación que han sido total o parcialmente estimados en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Puy Oronoz Garde, en nombre y representación de PROMOCIÓN Y GESTIÓN DE INVERSIONES, S.A. (PROGINSA) contra la sentencia dictada en el procedimiento de Menor Cuantía nº 211/2000, (al que fue acumulado el Juicio de Menor Cuantía nº 35/2001 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella), siendo tramitado el Juicio de Menor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella, que dictó la correspondiente sentencia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Atondo Albeniz, en nombre y representación de LABORATORIOS PROYEX, S.A., contra la indicada resolución, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el D. Pedro Barno Urdiain, en nombre y representación de D. Marco Antonio, Dª Lourdes y ASEMAS, contra la resolución impugnada, estimando el recurso interpuesto contra la misma por la Procuradora Dª Alicia Fidalgo Zudaire, en nombre y representación de los propietarios de las viviendas unifamiliares nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, pertenecientes a la Agrupación de Viviendas La Explanada de la CALLE000 de Carcar (Navarra), D. Lucio y Dª María Teresa; D. Armando y Dª Cristina; D. Jose Francisco y D. Pedro Antonio, D. Germán, D. Raúl y Dª Juana respectivamente y en consecuencia revocar parcialmente la resolución impugnada, condenando a la apelante cuyo recurso ha sido desestimado al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia por su recurso, y sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada por los apelantes, cuyo recurso haya sido parcial o totalmente estimado.

Desestimar la demanda formulada por D. Jose Francisco, D. Pedro Antonio, D. Germán, D. Raúl, D. Lucio y Dª María Teresa y D. Armando y Dª Cristina contra CONSTRUCCIONES RUIZ AMATRIA, D. Luis Angel y D. Jaime, absolviendo a los mismos de todos los pedimentos realizados en su contra, sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por la acción frente a ellos ejercitada. Se estima la demanda formulada por D. Jose Francisco, D. Pedro Antonio, D. Germán, D. Raúl, D. Lucio y Dª María Teresa y D. Armando y Dª Cristina, contra PROGINSA, PROYEX, S.A., D. Marco Antonio, Dª Lourdes y ASEMAS declarando: - que las viviendas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 de la CALLE000 de Carcar (Navarra) presentan vicios de construcción de carácter ruinógeno imputables a PROGINSA, PROYEX, S.A., D. Marco Antonio, Dª Lourdes y ASEMAS.

- que los referidos demandados deben hacerse cargo y tomar a su costa el pago de las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes en las viviendas, realizando las obras necesarias para -corregir la deficiente construcción, -evitar los asientos diferenciales de cimentación, mediante el sistema de recalce de cimentación adecuado según la capacidad de carga de los terrenos, y efectuar las obras y reparaciones necesarias para la ejecución de las anteriores o que tomen causa de los defectos constructivos expresados, todo ello conforme a la prueba pericial obrante en las actuaciones y llevada a cabo por el Perito D. Aurelio, cuantificándose según se establece en la misma en el caso de no llevarlo a cabo las demandadas condenadas a ello.

Se les condena asimismo a estar y pasar por las anteriores declaraciones y hacerse cargo solidariamente de las mismas, debiendo efectuar el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos en las viviendas citadas, realizando las obras necesarias para hacer que desaparezcan los vicios existentes fijados conforme al citado informe pericial, y caso de no llevarse a cabo se atenderá a la cuantificación realizada en dicho informe, más las cantidades que resulten por los honorarios de los facultativos de dirección de obra, la realización del estudio de seguridad y salud para la actuación, dirección y coordinación de seguridad de la obra y coste de licencia de obra para la realización en las viviendas referidas de la consolidación del suelo mediante la técnica de "jet Grouting".

Con expresa imposición a los codemandados condenados de las costas causadas en el presente procedimiento por las acciones frente a ellos ejercitadas, sin que proceda verificar expreso pronunciamiento en cuanto a la imposición de las costas causadas por las acciones ejercitadas frente a los demandados absueltos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.