Sentencia Civil Nº 124/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 733/2006 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00124/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 733/06

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 498/05

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 124

En la ciudad de Pontevedra, a uno de marzo del año dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 498/05 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa, siendo apelante la demandante "SCHINDLER, S.A.", representada por el procurador Sr. Portela Leirós y asistida por el letrado D. Javier Trugeda Revuelta, y apelada la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Villanueva de Arosa, no personada en esta alzada.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 5 de junio de 2006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa pronunció en los autos originales de juicio ordinario, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Montenegro Faro, en nombre y representación de la entidad SCHINDLER S.A., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VILANOVA DE AROUSA, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.285'67 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, el día 31 de octubre de 2005.

"Cada parte abonará las costas causadas a su instancia en este procedimiento y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2006 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, revocando parcialmente la de instancia, se estime la petición contenida en la demanda inicial del procedimiento de condenar a la Comunidad a reintegrar a la demandante en la suma de 1.016'16 euros como devolución de las bonificaciones aplicadas, con imposición de las costas devengadas.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado a la demandada, que se opuso al mismo mediante escrito presentado el 20 de octubre de 2006 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de las costas devengadas, tras lo cual con fecha 7 de noviembre de 2006 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

CUARTO.- Al observarse la existencia de un defecto subsanable, por providencia de 21 de noviembre se acordó devolver los autos al Juzgado de procedencia para su subsanación, que se llevó a efecto con el resultado que obra en autos y en atención al cual con fecha 12 de febrero de 2007 se elevaron nuevamente a esta Sección para la resolución del recurso.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia objeto de recurso, con la salvedad del relativo a la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios por incumplimiento.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la entidad "Schindler, S.A.", dedicada a la fabricación, conservación y mantenimiento de aparatos elevadores, acción en reclamación de cantidad por responsabilidad contractual contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Villanueva de Arosa (Pontevedra), con base en los siguientes hechos:

1º Con fecha 12 de agosto de 1999, la actora y la demandada celebraron un contrato de mantenimiento, modalidad "integral", del aparato elevador instalado en el edificio de la Comunidad de propietarios demandada, para la prestación de los siguientes servicios: revisión periódica de la instalación, mantenimiento preventivo, atención de llamadas por averías, reparaciones y sustituciones de piezas, y asistencia a los organismos oficiales en las visitas que realicen a las instalaciones.

2º En el referido contrato las partes estipularon una duración mínima de diez años a partir del 1 de septiembre de 1999, prorrogables tácitamente por iguales períodos sucesivos mientras una de las partes no lo denunciara con al menos 90 días de antelación a la fecha de vencimiento o prórroga, incluyéndose una cláusula por la que, para el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del cliente antes de su vencimiento, se establecía en concepto de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, tomando como base el importe del último recibo devengado, más el reintegro a "Schindler, S.A." de las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato.

3º De conformidad con las previsiones del contrato, la demandante prestó regularmente el servicio contratado hasta que, mediante carta de fecha 3 de agosto de 2005, recibida el siguiente día, la Comunidad demandada comunicó a la actora su voluntad de rescindir unilateralmente el contrato con efectos desde el día de expedición de la carta, sin causa alguna que lo justificase, con los consiguientes perjuicios para la demandante.

4º El último recibo devengado corresponde al mes de agosto de 2005 y su importe ascendió a 180'585 €, excluido el IVA, de manera que, al cifrarse la indemnización pactada en el 50% del importe de las mensualidades pendientes hasta finalizar el contrato, el 30 de agosto de 1999, resulta una facturación pendiente de 8.667'84 €, cuyo 50% asciende a 4.333'92 €, que, junto con la factura correspondiente al mes de octubre de de 2004 por importe de 202'19 € y la cantidad percibida como descuento por la duración del contrato, cifrada en 1.016'16 €, son objeto de reclamación a través del presente procedimiento, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La Comunidad de Propietarios demandada, tras reconocer tanto la realidad y contenido del contrato suscrito con "Schindler, S.A." como la decisión unilateral de resolverlo por motivos técnicos y económicos, se opone a la demanda al amparo de los siguientes motivos, que desgrana en cascada: primero, porque la autorización o carné de mantenedor tiene una autorización de dos años renovables, pudiendo darse la paradoja de que a la actora no se le renovase el permiso y, por tanto, no pudiese continuar prestando el servicio; segundo, porque la cantidad que se reclama de adverso corresponde a un trabajo no realizado; y, tercero, porque, tratándose de un contrato de adhesión, la cláusula invocada ha de considerarse nula de conformidad con el art. 10 bis y la Disposición Adicional 1ª de la Ley 26/1984 , para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el art. 1.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , y el art. 3.1 de la Directiva 13/93, de 5 de abril , de protección del Consumidor frente a Cláusulas Abusivas de los contratos, y, en consecuencia, carente de fuerza vinculante, por tres razones, a saber, su larga duración, la prórroga automática y la penalización desproporcionada del desistimiento.

De forma subsidiaria, aunque no se traslada al suplico del escrito de contestación, la Comunidad demandada interesa que, para el caso de que se estime que existe algún tipo de responsabilidad, se modere la cláusula penal, utilizando como parámetro el porcentaje que habitualmente se emplea en el tráfico mercantil para evaluar el beneficio industrial.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" analiza la naturaleza del contrato y de la cláusula de duración del contrato y concluye, primero , que aunque estemos ante un contrato de adhesión no cabe considerar que el establecimiento de una cláusula contractual de diez años constituya "per se" una cláusula abusiva, "pues el contrato ha estado vigente desde el año 1999 y durante todo ese tiempo ha sido aceptado el plazo de duración por ambos contratantes, plazo que por otra parte no es anormal en el mercado"; y, segundo, que la decisión de rescindir el contrato por parte de la Comunidad demandada responde a que otra empresa le ofreció condiciones más ventajosas en el mantenimiento del ascensor.

Con esta base, la Juzgadora "a quo" considera que la Comunidad ha resuelto anticipada e injustificadamente el contrato de mantenimiento del ascensor suscrito con "Schindler, S.A.", sin que ésta hubiera incumplido previamente alguna de las obligaciones que tenía a su cargo; resolución que constituye a la demandada en la obligación de indemnizar a la actora los daños y perjuicios causados.

No obstante, a la hora de concretar la indemnización, la Juzgadora hace uso de la facultad prevista en el art. 1154 CC y procede a moderar la cláusula penal y fija la cuantía a indemnizar en el 25% del importe de facturación reclamado, teniendo en cuenta el plazo que quedaba por cumplir al tiempo de rescindir el contrato; cantidad a la que añade el importe de la factura pendiente de pago, al tratarse de una mensualidad relativa a un período en que el contrato estaba vigente, rechazando por el contrario el abono de la bonificación por la duración del contrato al estimar suficiente la cantidad del 25% de la facturación del período de tiempo que resta por cumplir como indemnización de los perjuicios ocasionados.

Disconforme con esta resolución, la entidad demandante interpone recurso de apelación, que circunscribe al pronunciamiento desestimatorio de la devolución del descuento practicado por la duración del contrato, argumentando que la facultad moderadora de la cláusula penal no debiera incluir el concepto indicado, ya que la devolución de los descuentos, más que una penalidad, trata de evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Comunidad: la actora ofrece a las comunidades de propietarios diversas posibilidades en la contratación de los servicios de mantenimiento de ascensores, desde la prestación de servicios integrales a los mínimos exigidos por la legislación, con duración que van desde el año hasta las más largas de diez años, aplicándose en tales supuestos las bonificaciones a los predios que la fidelización del cliente comporta y que la aquí demandada percibió.

Por su parte, la Comunidad demandada se aquieta frente a la sentencia, aunque al oponerse al recurso formulado de adverso vuelve a reiterar la nulidad de la cláusula discutida.

SEGUNDO.- Como se acaba de exponer, el debate se centra en la calificación y eficacia jurídica de la cláusula que sirve de fundamento a la pretensión formulada por la empresa "Schindler, S.A." y que la demandada tacha de nula de pleno derecho por abusiva.

El análisis del motivo exige una serie de consideraciones previas.

En primer lugar, las relaciones jurídicas contractuales pueden clasificarse desde el punto de vista subjetivo en tres grupos: relaciones entre consumidores, relaciones entre empresarios o profesionales, y relaciones de empresarios o profesionales con consumidores.

Las relaciones de consumidores entre sí se regulan por las normas generales sobre obligaciones y contratos del Código Civil. En este sentido, nada impedirá que el Juez pueda declarar nula determinadas cláusulas contractuales por abusivas (fundamentalmente, por la vía del art. 1256 CC, que prohíbe dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de uno de los contratantes, y que supone la proscripción de cláusulas de interpretación unilateral, resolución al arbitrio de uno de los contratantes, etc) o dejar sin efecto un contrato por alteración de las circunstancias que lo motivaron que produzcan un importante desequilibrio contractual (v.gr. cláusula rebus sic stantibus).

El régimen jurídico de las relaciones de empresarios o profesionales entre sí viene dado igualmente por las normas generales del Código de Comercio y, supletoriamente, del Código Civil, siendo aplicables a estas relaciones contractuales lo ya dicho respecto a la posibilidad de que sean objeto de una acción individual de nulidad contractual. Lo que ocurre es que a estas normas, cuando las relaciones se basen en condiciones generales, se superpone lo dispuesto en la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación , de manera que las relaciones contractuales entre profesionales, en cuanto estén basadas en condiciones generales, deberán someterse a los requisitos establecidos por la citada Ley, esto es, deberán incorporarse al contrato y estar claramente redactadas; en consecuencia, no ser ilegibles, oscuras, ambiguas, ni incomprensibles; en caso contrario, podrán ser objeto de las acciones colectivas de cesación o retractación. Lo que no existe es una lista específica de cláusulas nulas por abusivas que, por razones de competitividad empresarial, se dejan al régimen general de nulidad contractual.

Finalmente, las relaciones de profesionales con consumidores pueden tener una triple manifestación: derivar de cláusulas negociadas individualmente, derivar de cláusulas contractuales predispuestas al consumidor, que se limita a adherirse a ellas, aunque estén circunscritas a un solo contrato, y derivar de condiciones generales de la contratación. En el primer caso, las relaciones entre profesionales y consumidores se regirán por las reglas generales, pudiendo instarse por cualesquiera de las partes una acción de nulidad contractual de carácter individual, en los supuestos previstos en las normas generales sobre obligaciones y contratos; en el segundo caso, las relaciones contractuales se regirán por las reglas generales y, además y específicamente, por las normas de protección al consumidor, entre ellas las que definen el concepto de cláusula contractual abusiva (art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios); y, en el tercer caso, las relaciones contractuales se regirán por la Ley de Condiciones Generales, pudiendo ser objeto de acciones colectivas de cesación o retractación por parte de las entidades legitimadas activamente para ello (tales acciones colectivas no sólo podrán ser ejercitadas si las condiciones generales no cumplen los requisitos de incorporación y claridad que la Ley regula, sino también si son abusivas, entendiéndose por tales las mismas que para los contratos de adhesión individuales). En cualquier caso, en estas relaciones siempre prevalecerá la más proteccionista Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto que la Ley de Condiciones Generales será aplicable si en la negociación con consumidores se acude a cláusulas de tal naturaleza, pero sólo en lo no regulado específicamente por aquélla; será así aplicable a los consumidores la más estricta exigencia de constancia expresa documental de las cláusulas y el régimen de moderación de los arts. 10.1 y 10 bis 2 de la Ley 26/1984 .

En segundo lugar, desde el punto de vista material, el hecho de que un contrato se califique como de adhesión o de que contenga cláusulas predispuestas no empece por sí solo a la validez y eficacia del contrato, sino que convierte el contrato o cláusula de que se trate en foco de especial atención por el riesgo de abuso, provocando la intervención de la legislación protectora de los consumidores y usuarios. A este respecto, el que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no impide la calificación del contrato como contrato de adhesión, ni la aplicación de la normativa de protección de los consumidores al resto de los elementos de la cláusula o a las demás cláusulas que pudiera contener.

En tercer lugar, las dudas en la interpretación tanto de las cláusulas contractuales negociadas individualmente, como de las cláusulas contractuales predispuestas, se resolverá siempre a favor de la parte más débil (art. 1288 CC respecto de las primeras y arts. 10.2 Ley 26/1998 y 6.2 Ley 7/1998 respecto de las cláusulas no negociadas individualmente y de las condiciones generales de la contratación, respectivamente).

Y, en cuarto lugar, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula o de parte de ella no aboca a la nulidad del contrato o de la totalidad de la estipulación, sino que determina la nulidad de la cláusula o del elemento afectados por el vicio, debiéndose integrar el contrato con base en los principios de buena fe y de equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.

TERCERO.- El examen de las actuaciones revela que el 12 de agosto de 1999, la entidad "Schindler, S.A." y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Villanueva de Arosa celebraron un contrato de mantenimiento integral de un aparato elevador instalado en el citado inmueble en el que, entre otras estipulaciones, se incluía la siguiente cláusula:

"4. DURACIÓN. Este contrato comenzará a regir a partir del 01 de SEPTIEMBRE de 1999 y su duración mínima será la establecida por las partes de mutuo acuerdo, de conformidad con lo establecido en el siguiente párrafo, considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales períodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. Ello no obstante, el nuevo contrato surtirá plenos efectos a partir de que el cliente realice algún acto de intención, tal como el pago de la primera factura girada al amparo del nuevo contrato.

"La necesidad de establecer un plazo de vigencia y la cuantificación establecida en el párrafo siguiente, es debida a que SCHINDLER, S.A., se ve obligada a la contratación laboral de personal cualificado en relación con el número de aparatos elevadores cuyo mantenimiento tenga contratado. En base a ello y para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que el cliente deberá indemnizar a SCHINDLER, S.A., en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado y a reintegrar a SCHINDLER, S.A., las cantidades percibidas como descuento por la duración del contrato.

"La duración del presente contrato la fijan las partes en DIEZ años, de conformidad con la escala de bonificaciones que tiene establecida SCHINDLER, S.A., en función de la duración acordada con el cliente, en vigor al día de la fecha, y que se detalla a continuación:

Duración del contrato Bonificación empleada

10 años 15%

"Dichas bonificaciones no serán acumulables en las sucesivas renovaciones del contrato. Así mismo, el cliente perderá dicha bonificación en caso de que se resuelva el contrato antes del período pactado, por causa no imputable a SCHINDLER, S.A."

La parte demandada, hoy recurrida, insiste en que la mencionada cláusula contractual es abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho en aplicación de la legislación de protección de los consumidores que se cita en el recurso; calificación que fundamenta en la larga duración que impone, la prórroga automática y la regulación y sanción del desistimiento o resolución unilateral.

De entrada, la lectura del contrato pone de manifiesto que nos hallamos ante un contrato de adhesión, entendiendo por tal, según la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS. 5 de julio de 1997 ) "aquél en que la esencia del mismo, y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga la posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)".

En efecto, el ejemplar del contrato aportado con el escrito de demanda (folios 15 y ss.) evidencia que las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la empresa demandante, sin que la demandada haya tenido la posibilidad de discutirlas, negociarlas o modificarlas, como resulta de la utilización de un modelo o contrato tipo en el que todas las estipulaciones se encuentran previamente redactadas, restando tan sólo espacios en blanco para cubrir la fecha del contrato, los datos de la parte contratante, el número, naturaleza y ubicación de los aparatos objeto del contrato, la fecha de inicio de los servicios y el precio de los servicios y su forma de pago.

Ahora bien, como ya se apuntó, el que se trate de un contrato de adhesión no tiene por qué afectar a su validez; el contrato despliega en principio los efectos que le son propios, por más el legislador someta su contenido a un particular régimen de control tendente a evitar posiciones de desequilibrio.

Y la severidad de este control pasa por garantizar, primero, que si se trata de una cláusula negociada individualmente, no se contienen elementos que genere una manifiesta desproporción de las prestaciones (recuérdese que la libertad contractual no ampara el fraude ni el abuso de derecho, como tampoco la quiebra desproporcionada del equilibrio de las prestaciones); segundo, en el caso de cláusulas, condiciones o estipulaciones predispuestas, que cumplan los requisitos exigidos en el art. 10.1 Ley 26/1984, General para la Protección de Consumidores y Usuarios, a saber, la concreción, claridad y sencillez en la redacción que asegure su fácil comprensión, la entrega de recibo justificante de la operación, y la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes; tercero, si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, el respeto a las condiciones recogidas en los arts. 7 y 8 de la Ley 7/98 ; y, cuarto, que no nos hallamos ante ninguna de las cláusulas expresamente prohibidas por el art. 10 bis Ley 26/1984 .

Pues bien, sentado esto, procede ya revisar la cláusula litigiosa en la triple vertiente impugnatoria articulada por la Comunidad de Propietarios demandada.

La demandada cuestiona en primer término la cláusula por la duración que impone al contrato y que califica de excesiva.

Sin embargo, el contenido de la cláusula 4ª , relativa a la duración, revela que fue objeto de una negociación individualizada, puesto que el plazo de diez años no se impone sin posibilidad de debate, sino que se fija en función de un régimen de bonificaciones, de forma que esa mayor duración tiene como contrapartida una reducción del coste del servicio, que en el presente caso alcanza, según reza la propia cláusula, el 15% del precio total.

Bien es verdad que, en abstracto, podría discutirse si el descuento ofrecido es o no proporcional a la duración pactada del contrato, pero ello no es óbice para concluir que el extremo relativo a la duración fue objeto de debate y negociación, de manera que la fijación del plazo respondió a una cesión en el precio por parte de la empresa de mantenimiento de ascensores.

Al ser una cláusula negociada individualmente, queda fuera del régimen protector de la Ley 24/84 y de la Ley 7/98 , y sujeta a la regulación ordinaria del Código Civil, sin que se observen datos o elementos que permitan siquiera aventurar una causa de nulidad o anulabilidad en relación con los arts. 1290 y ss. y 1300 y ss. del Código Civil .

En segundo lugar, la demandada tacha de nula la cláusula por incorporar una prórroga automática abusiva.

Efectivamente, la cláusula 4ª establece que, una vez transcurrido el período de duración estipulado, el contrato se considerará "después tácita y automáticamente prorrogado por iguales períodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga".

Como resulta del ejemplar aportado, esta cláusula no ha sido negociada individualmente, sino que se trata de una cláusula predispuesta, redactada por la empresa demandante y que se incorpora al contrato sin posibilidad alguna de pacto o transacción, imponiéndose al consumidor, a quien sólo queda la posibilidad de aceptar o no, a modo de "lo tomas o lo dejas".

Una vez comprobado que la cláusula es predispuesta por el empresario, el paso siguiente consistiría en estudiar si cumple los requisitos anteriormente apuntados para excluir que pueda calificarse como abusiva.

No obstante, lo cierto es que la demandada no solicita la nulidad de la cláusula en sí misma considerada por abusiva, ni ejercita una acción de nulidad o de declaración de incorporación o de cesación o retractación, sino que se limita a oponer la nulidad frente a la reclamación de cantidad formulada por la empresa "Schindler, S.A." al amparo de otra estipulación que, aunque contenida en la misma cláusula, se refiere a otra cuestión distinta.

La demandante imputa a la Comunidad de Propietarios demandada un incumplimiento contractual por haber resuelto unilateral e injustificadamente el contrato dentro del período inicial pactado de diez años.

El problema de si la cláusula sobre la prórroga automática es abusiva y, por ende, nula, o no lo es, resulta ajeno a la presente litis, toda vez que la hipotética nulidad de este particular de la cláusula no determinaría la nulidad de los demás elementos de la misma en los que no se aprecie el vicio o carácter abusivo, por lo que, en la medida en que la reclamación se apoya en otra estipulación de la misma cláusula que no sería afectada por la hipotética nulidad del pacto sobre la prórroga automática, no cabe siquiera entrar a valorar su calificación.

Distinto pronunciamiento merece el tercero de los motivos, atinente a la regulación y sanción del desistimiento o resolución unilateral expresados en la citada cláusula 4ª .

Dicha cláusula previene que "para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que el cliente deberá indemnizar a SCHINDLER, S.A., en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado y a reintegrar a SCHINDLER, S.A., las cantidades percibidas como descuento por la duración del contrato".

De entrada, la demandada, con cita del art. 1549 CC , afirma que la rescisión anticipada no puede configurarse como una forma de incumplimiento, sino como un derecho que la Ley concede a una de las partes.

El razonamiento no se comparte. El art. 1594 CC (que no el art. 1549 CC ) se refiere a la facultad de desistimiento del dueño en el contrato de arrendamiento de obra, que nada tiene que ver con el que aquí nos ocupa, regido en principio por los arts. 1101, 1124 y 1256 y ss. CC ., que establecen el principio de vinculación de las partes a lo pactado; otra cosa será el que lo pactado sea respetuoso con la normativa sobre protección de los consumidores, lo que nos lleva a los arts. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 .

Es una cláusula que figura incorporada al contrato, sin que en su elaboración y redacción se haya concedido participación alguna a la Comunidad de Propietarios demandada, a la que la empresa impone su contenido sin posibilidad de debate o negociación, lo que determina que nos hallemos en el ámbito protegido por la legislación sobre consumo y, por tanto, sujeto al cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 10 y 10 bis de la Ley General para la Protección de Consumidores y Usuarios que, entre otros aspectos, condiciona la validez de la cláusula al "justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes" (art. 10.1 letra C), calificando de abusiva la cláusula que imponga "una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones" (art. 10 bis apartado 1.3), en la misma línea que la Guía del Consumidor Europeo en el Mercado Único (editada por la Dirección General XXIV de Política de los Consumidores de la Unión Europea), que considera nulas por abusivas las cláusulas "de penalización o indemnización desproporcionadas por incumplimiento del consumidor".

Pues bien, el análisis de la estipulación controvertida a la luz de esta normativa lleva a la Sala a estimar que, en contra de lo que señala la Juzgadora "a quo", nos encontramos ante una cláusula abusiva, y no porque no se recoja la sanción derivada de la resolución unilateral por parte de la empresa (sanción que vendría dada por la normativa general de los arts. 1101 y 1124 CC ), sino porque penaliza el incumplimiento del cliente de forma absolutamente desproporcionada.

La cláusula impone al cliente dos sanciones cumulativas: de un lado, una indemnización que se fija en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado, y, de otro lado, el reintegro de las cantidades percibidas como descuento por la duración del contrato.

Aunque la segunda es consecuencia directa de la ruptura contractual unilateral (si se concede un descuento por pactar una duración mayor, es lógico que se contemple la devolución de la bonificación para el caso de que el cliente no respete el plazo inicialmente pactado), no sucede lo mismo con la primera, que obliga al consumidor al pago de la mitad del importe de unos servicios que ya no van a ser prestados, durante un tiempo que puede llegar a ser excesivamente largo.

Cierto es que la celebración del contrato implica para la empresa de mantenimiento la asunción de unos compromisos que conllevan a su vez la organización de una serie de medios personales y materiales fijos sobre los que articular el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta prestación de los servicios a corto y medio plazo, con unas inversiones que se apoyan en la confianza del recíproco respeto del plazo pactado, cuya inobservancia por parte del cliente genera no sólo una frustración de las perspectivas empresariales de desarrollo, sino unos perjuicios reales y efectivos derivados de la pérdida, siquiera momentánea, de utilidad de los recursos desplegados; pero esos perjuicios deben tener su traducción en una indemnización acompasada al daño causado, lo que aquí no ocurre, toda vez que la pena excede ampliamente de los potenciales perjuicios que podrían derivarse del vencimiento anticipado del contrato, triplicando el beneficio empresarial que, de ordinario, podría llegar a obtener la empresa en el caso del normal desenvolvimiento de su explotación.

En conclusión, la cláusula se revela en la práctica como abusiva, al imponer el pago del 50% de unos servicios que no se van a prestar, máxime si atendemos en el caso concreto al tiempo que resta para el cumplimiento del plazo de duración estipulado. Piénsese que, en el caso de hubiera sido la empresa demandante la que quebrantase el plazo pactado y, por tanto, incurriese en incumplimiento contractual, dando lugar a la aplicación de los arts. 1101 y 1124 CC , la sanción nunca se hubiera aproximado siquiera a la que se pretende imponer a la Comunidad demandada, lo que pone de manifiesto el desequilibrio de posiciones que crea la estipulación en los derechos y obligaciones de una y otra partes.

No obstante, el que la cláusula sea abusiva y, en consecuencia, nula, de conformidad, con el art. 10 bis apartado 2 de la Ley 26/1984, de 19 de abril ("Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo"), no supone simplemente su inexistencia, sino que el propio precepto advierte que "la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1 CC .", añadiendo acto seguido que "a estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato".

En el supuesto enjuiciado, y con independencia de que la cláusula se califique como abusiva por desproporción de la penalización, el apartamiento unilateral del contrato por parte de la Comunidad de Propietarios demandada entraña un incumplimiento contractual generador de perjuicios para la otra parte contratante; incumplimiento sancionable al amparo de las normas generales, y más concretamente, del art. 1124 CC , con cuyas disposiciones procede integrar el contrato suscrito entre la empresa "Schindler, S.A." y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Villanueva de Arosa.

Llegado este punto, el Juzgado "a quo" optó por moderar la cláusula penal, aplicando un coeficiente reductor del 75% sobre el 50% pactado en el contrato, lo que supone un 12'50 % del importe correspondiente a los servicios que se hubieran devengado hasta el vencimiento.

Ambas partes se aquietan ante este pronunciamiento, limitando la actora su impugnación al rechazo de la segunda de las consecuencias establecidas en la cláusula discutida, esto es, la devolución de las cantidades percibidas en concepto de descuento o bonificación por la duración pactada; rechazo que, como ya se dijo, el Juzgado "a quo" fundamenta en que el porcentaje de facturación fijado es suficiente para resarcir los perjuicios causados.

La Sala no comparte este razonamiento. Como ya se expuso, si se concede un descuento por pactar una duración mayor, es lógico que se contemple la devolución de la bonificación para el caso de que el cliente no respete el plazo inicialmente pactado.

Ahora bien, no puede desconocerse, primero, que ese descuento dependerá del plazo de duración, de suerte que, cuando mayor sea el plazo, mayor será el descuento tendente a la fidelización del cliente, y, segundo, que el incumplimiento por parte del deudor no puede abstraerse del momento en que se produce, puesto que no es lo mismo una ruptura contractual inmediata a la celebración del negocio jurídico que un incumplimiento cometido en el transcurso de la relación contractual o próximo a su fin, lo que obliga a tener en cuenta el tiempo transcurrido y el que resta según el contrato.

En el supuesto de litis, las partes pactaron una bonificación del 15% de la facturación sobre un plazo de duración de diez años, desarrollándose la relación sin mayor incidencia durante seis años justos (desde el 1 de septiembre de 1999 al mes de agosto de 2005), es decir, durante el 60% del plazo estipulado.

Al no constar cuál hubiera sido el descuento para un contrato de seis años de duración, la Sala carece de un parámetro de comparación. Pese a ello, ponderando, de un lado, la circunstancia de que la propia demandante manifestó en su demanda y reitera en su escrito de recurso que pone a disposición de sus clientes contratos desde uno a diez años, con aplicación de descuentos en función del plazo, y, de otro lado, el tiempo de cumplimiento, cabe fundadamente moderar el importe a devolver por este concepto, moderación que, precisamente en atención a este último dato y a falta de otros elementos, se fija en el 60% del total, lo que supone 406'46 € que, con los 1.285'67 € establecidos en la instancia, integra la cantidad en que la demandada deberá indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral.

CUARTO.- En materia de costas procesales, la estimación parcial del recurso comporta que no se haga pronunciamiento de condena sobre las costas devengadas en esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad "Schindler, S.A.", representada por el procurador Sr. Portela Leirós, contra la sentencia pronunciada el 5 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN salvo en el particular relativo al importe de los daños y perjuicios que la Comunidad de Propietarios demandada deberá abonar a la demandante en concepto de daños y perjuicios y que se cuantifica en mil seiscientos noventa y dos euros con trece céntimos (1.692'13 €), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Cada parte deberá asumir las costas devengadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.