Sentencia CIVIL Nº 124/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 26/2008 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00124/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000133 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 26 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 971 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Pedro Miguel

Procurador: MARIA PILAR HIDALGO LOPEZ

Contra: Beatriz

Procurador: AMAYA CASTILLO GALLO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Miriam de la Fuente García

_____________________________________/

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil ocho.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 971/06, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Pedro Miguel , representado por la Procuradora Doña María del Pilar Hidalgo López.

De otra, como apelada, Doña Beatriz , representada por la Procuradora Doña Amaya Castillo Gallo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª PILAR HIDALGO LOPEZ, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra Dª Beatriz , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, mediante la elevación a definitivas de las Medidas acordadas por Auto de fecha 14 de julio de 2006, cuyo contenido se reitera en el Antecedente de Hecho Tercero de la presente resolución.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. el recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS Hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nueva).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Pedro Miguel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Beatriz escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se declare el divorcio entre los cónyuges, por cuanto que la sentencia ha omitido tal pronunciamiento principal, petición formulada en el escrito de demanda, y a la que no se opone la parte demandada.

Asimismo, solicita el régimen de visitas en los términos definidos en la demanda y, en concreto, que se autorice al padre a pernoctar con el menor, dada la buena relación entre este último y aquel, contando con habitación y espacio suficiente para la pernocta del hijo, en la vivienda que actualmente ocupa dicho recurrente, en régimen de alquiler.

Por último, solicita que en concepto de pensión de alimentos se establezca la cuantía de 100 € mensuales, dado que el recurrente percibe 764 € mensuales, más 97,68 € mensuales, por transporte, dado que reside en Parla, debiendo de abonar gasto de alquiler de vivienda y la cuota de un préstamo personal.

La parte apelada, mostrando la conformidad con la declaración del divorcio, solicita la confirmación en el resto de los pronunciamientos, teniendo en cuenta el escaso interés del padre para con el hijo, aun reconociendo que existe relación entre ambos desde agosto de 2006, y en orden a los alimentos, interesa la confirmación de la sentencia en este apartado, dado que los ingresos netos del recurrente ascienden a 900 € mensuales, y teniendo en cuenta que los ingresos de la esposa son inferiores y debe afrontar gasto de alquiler.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 81-2º, en relación con el artículo 86, ambos del Código Civil , teniendo en consideración que el matrimonio se contrajo el año 1996, concurren con creces los presupuestos temporales exigidos para dar lugar a la declaración del divorcio entre los cónyuges, estimándose este motivo del recurso, de conformidad con la parte apelada.

TERCERO: El régimen de visitas del progenitor no custodio para con los hijos menores se configura como una función, que comporta derechos y deberes, debiéndose establecer las comunicaciones teniendo en cuenta siempre el interés y el beneficio de aquellos, de manera que las comunicaciones deberán establecerse en la medida que no se perjudique el desarrollo integral de los mismos ni se ponga en peligro, física o psíquicamente, la situación del menor. Ello de conformidad con lo establecido del artículo 39 de la Constitución , de artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, Asamblea General de la Naciones unidas, de 1959 , y artículo 94 del Código Civil , pues en todos los casos relativos a los procedimientos sobre guarda y custodia de menores, en separación, divorcio o nulidad, deberá prevalecer siempre el interés superior del niño.

La restricción del régimen de visitas debe fundamentarse siempre, por cuanto que se debe mantener la relación afectiva entre el progenitor custodio y los menores, con criterios amplios, de modo que si se acuerda no reconocer la pernocta del progenitor no custodio con dichos hijos será preciso acreditar que no concurren los presupuestos personales, familiares y materiales que posibiliten dicha pernocta, no solamente los fines de semana sino también en los periodos de vacaciones.

En el presente supuesto, conviene precisar que supone una contradicción reconocer el derecho de visitas para el padre, respecto de un hijo, de once años de edad, en periodos de vacaciones, incluyendo la pernocta, mientras que dicha pernocta se niega para los periodos de fines de semana, lo cual no se justifica.

Dicho lo anterior, ha quedado acreditado que no existe incidencia negativa alguna en las relaciones entre el padre y el menor, pues, al contrario, la propia madre reconoce que existen relaciones normalizadas entre ambos desde agosto de 2006, según se advierte del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario. Además, tampoco existe dificultad material alguna para permitir la pernocta entre ambos en los fines de semana, dado que, aun aceptando que el padre comparte el uso de la vivienda alquilada con otras personas, cuenta con espacio suficiente para ubicar al menor en dicha vivienda, en los periodos en los que este último se comunique con aquél, y ello lo demuestra el hecho de que se haya reconocido al recurrente el derecho de visitas ordinario en los periodos de vacaciones.

Por cuanto antecede, y estimando parcialmente el recurso, el régimen de visitas en los fines de semanas alternos lo será desde el viernes, a la salida del colegio, o 18 horas, al domingo, 20 horas, con pernocta, debiendo recoger y entregar el padre al menor en el domicilio materno.

Por lo demás, y en lo que se refiere al resto de las comunicaciones que interesa el recurrente (día del padre, madre, etc.), no ha lugar a pronunciamiento alguno, sin perjuicio de los particulares acuerdos de los progenitores al respecto.

CUARTO: La pensión de alimentos debe establecerse, en lo que se refiere la cuantía, y de acuerdo a una correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , con criterios de equidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades del alimentista, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a la contribución de la prestación alimenticia, lo que en los casos como el presente, cuando los ingresos del obligado a la prestación no son elevados, debe tenerse en consideración para determinar el importe en su justa medida, teniendo en consideración los gastos y las cargas que, de ordinario, debe afrontar el progenitor no custodio, todo ello, derivado, en el presente caso, de un gasto de alquiler, por importe de 177 € mensuales, y la obligación de afrontar el pago de un préstamo personal, en cuotas de 105 € mensuales.

Cierto es que el esposo percibe 900 € mensuales, mientras que la esposa recibe, teniendo en cuenta las pagas anuales totales, una cuantía muy próxima a los 500 € mensuales, siendo cierto que también debe afrontar un gasto de alquiler, que no es elevado, de 150 € mensuales.

No se han acreditado especiales gastos del menor, de orden escolar, al margen de alguna clase de apoyo, de manera que teniendo en cuenta criterios de ponderación, la Sala entiende más ajustada a derecho la cuantía, en concepto de pensión de alimentos, de 200 € mensuales, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de exigir devolución alguna por este concepto, actualizables anualmente, correspondiendo la primera actualización en junio de 2008.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Pilar Hidalgo López, en nombre y representación de Don Pedro Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 971/06, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Beatriz , debemos declarar y declaramos el divorcio y la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges, en fecha 30 de marzo de 1996, lo que conllevará la oportuna anotación e inscripción en el Registro Civil.

Asimismo, con revocación de la sentencia de instancia, declaramos lo siguiente:

Primero.- El régimen de visitas del padre para con el hijo en los fines de semana alternos, lo será desde el viernes, salida del colegio o 18 horas, al domingo a las 20 horas, confirmándose el resto de los pronunciamientos, sobre régimen de visitas, así como el pronunciamiento sobre entregas y recogidas del menor, en el domicilio materno, desestimándose al resto de las pretensiones planteadas por el recurrente en este apartado.

Segundo.- En concepto de pensión de alimentos, con cargo al padre y a favor del hijo menor, se establece la cuantía de 200 € mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de exigir devolución alguna por lo abonado hasta este momento, actualizables anualmente, correspondiendo la primera actualización, conforme al IPC, en junio de 2008, y pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.