Sentencia Civil Nº 124/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 116/2009 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00124/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 116/09

Asunto: VERBAL 226/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.124

En Pontevedra a once de marzo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 226/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 116/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Agueda , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Benito , representado por el Procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS HERRERA MARISCAL; MINISTERIO FISCAL, sobre alimentos, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 30 junio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR PARCIALMENTE a demanda interposta pola Procuradora dos Tribunais Sra. Angulo Gascón, en nome e representación de Agueda , fronte a Benito , e en consecuencia:

1.- Atribución da cotitularidade e exercicio conxunto da patria potestad sobre o menor a ambos proxenitores.

2.- Atribución da garda e custodia do fillo menor Hernan á nai Agueda .

3.- O pai poderá ter na súa compaña ao menor:

3.a) unha fin de semana ao mes, das 12,00 ás 18,00 horas o sábado e o domingo, sen pernocta ate Nadal de 2008. A partir de Nadal de 2008, o pai terá dereito a estar co seu fillo unha fin de semana ao mes, das 12,00 horas ás 18,00 horas do domingo con pernocta.

3.b) a metade das vacacións de Nadal, Semana Santa e Verano:

3.b.1) Vacacións de Semana Santa: divídese en dous períodos, o primeiro, dende o Vernes de Dolores ás 19,00 horas ata o Xoves Santo as 11,00 horas e o segundo que vai desde o Xoves Santo ás 11,00 horas ata o Domingo de Resurrección ás 22,00 horas. A falta de acordo, nos pares o primeiro período corresponde á nai e o segundo ao pai; e nos anos impares á inversa.

3.b.2) Vacacións de Verán: a falta de acordo dos pais, nos anos pares o mes de Xullo corresponde pasalo coa nai e o de Agosto co pai; e nos impares á inversda, con inclusión da pernocta. As entregas e recollidas do menor produciranse, en caso de falta de acordo, respectivamente, o día 1 do mes correspondente ás 10,00 horas e o día 1 do mes corresponde ás 10,00 horas.

3.b.3) Vacacións de Nadal: Divídense en dous períodos, o primeiro que vai desde o día 23 de Decembro ás 18,00 horas ata o día 1 de Decembro ás 11,00 horas e o segundo que vai desde o día 31 de Decembro ás 11,00 horas ao día 7 de Xaneiro ás 20,00 horas. Nos anos nos que o mes de Decembro se corresponda cun ano par, o primeiro período corresponderá á nai e o segundo ao pai; cando o devandito período se corresponda cun ano impar será á inversa.

3.b.4) Día de Reis e aniversario do menor Hernan , o 6 de xaneiro; corresponde ao proxenitor que teña ao menor na súa compaña durante ese período, para caso de falta de acordo dos pais respecto dese día.

3.c) En todo caso, enténdese que as anteriores medidas adóptanse tendo as seguintes regras xerais:

Poderán ser sustituídas ao matizadas por acordo de ambos país, sempre en beneficio do menor.

Non poderán interferir no normal horario lectivo do menor que será preferente ao mesmo.

4.- Fixar en 450 euros mensuais a cantidade que debe aboar Benito en concepto de pensión de alimentos a favor do seu fillo Hernan . Tal cantidade deberá ser aboada por Benito dentro dos cinco primeiros días de cada mes na conta que designe a demandante perante este xulgado, indicando o concepto no ingreso ou transferencia, sendo actualizable anualmente, dende o ditado da presente resolución conforme ao IPC ou índice equivalente.

Comuníquese a presente resolución ao Punto de Encontro "Aloumiño" de Pontevedra, a fin de que informe trimestralmente do cumprimento da presente resolución, así como de calquera incidencia que repute de interese para o menor Hernan na execución da réxime de visitas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Agueda se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Agueda se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 226/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín sobre régimen de visitas y cuantía de alimentos del menor Hernan , hijo suyo y del demandado. Solicita en primer lugar que se estipule que la pernocta del niño que no tiene relación con su padre se establezca una vez transcurran seis meses de régimen de visitas ordinario sin ella para que el hijo pueda conocer a su padre; en segundo lugar, solicita que se eleve la pensión de alimentos del hijo a 900 euros habida cuenta de los ingresos del obligado al pago, que se haga desde la fecha de la presentación de la demanda en la cuenta designada al efecto y que se contemple la obligación de pago de la mitad de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso alegando que no existió acuerdo alguno en el acto de la vista entre los progenitores por lo que hace a la pernocta, si bien la sentencia no autoriza la pernocta con el padre sino hasta que pasaran seis meses de trato previo y las relaciones padre e hijo fueran fluidas. En cuanto a la pensión de alimentos del hijo, habida cuenta su corta edad, los ingresos del padre y los desplazamientos de Huelva a Pontevedra encuentra justificado que se mantengan los actuales y deba completarse únicamente en cuanto a lo mitad de los gastos extraordinarios.

D. Hernan se opone al Recurso de Apelación aduciendo que no existe fundamento para modificar la resolución recurrida sobre las visitas y la pernocta. Asimismo se solicita que se mantenga la cantidad establecida como pensión de alimentos porque el hijo común cuenta con tres años todavía y sus necesidades no justifican la pensión de 900 euros instada en la apelación.

SEGUNDO.- Régimen de visitas.- argumenta la demandante apelante ya en el acto de la vista que tuvo lugar en el mes de febrero de 2008 que desde la separación en 2007 el demandado no ha visto a su hijo, ni en Navidad ni en su cumpleaños, de ahí que entienda que el pequeño Hernan antes de pasar a pernoctar con su padre debe durante al menos seis meses recuperar el trato con el mismo antes de permitirle pasar con él los días completos.

El Ministerio Fiscal entiende que ello sería lo deseable pero que no fue lo pactado entre las partes, de ese modo cree que no es posible se acuerde en esta alzada.

Esta Sala entiende que el único interés superior a proteger es el del pequeño Hernan con independencia en el momento procesal en que nos hallamos. Por otra parte, es lo cierto que la parte dispositiva de la resolución de instancia ha recogido que el régimen de visitas no incluya la pernocta sino hasta el mes de diciembre de 2008, y según se afirma en esta alzada ello fue debido a este motivo aducido, que además expresó el Letrado de la actora en el acto de la vista. No tiene sentido que se resuelva con ese plazo y no se explique que sea otra la causa, por otra parte, en la contestación a la demanda el padre ha entendido claramente que no se le reconozca la pernocta al menos al principio. Véase al efecto cuando afirma que solicita: "poder estar con su hijo un fin de semana cada mes, es decir, de sábado a domingo de ese fin de semana pudiendo tener a su hijo la noche de ese sábado en la que pernoctarán en el lugar elegido por el padre a tal fin, o en su caso de no aceptarse por el Juzgado la referida pernocta, pueda tener a su hijo consigo el sábado y domingo de ese fin de semana de 12 a 18 horas".

Pues bien, a juicio de este Tribunal la pretensión de la demandante se presenta como atinada a la edad del menor, que nació en enero de 2005, si es que ha perdido el contacto con él, a fin de que pueda ir recuperando el trato con su padre y una vez que la comunicación se vaya haciendo más fluida y el propio menor así lo evidencia pueda llegarse con la pernocta dejándolo a criterio de los progenitores de los que se espera lleguen a un acuerdo sobre ello, y si no lo hicieran, con la intervención judicial.

TERCERO.- Pensión de Alimentos.- Insta la demandante una pensión de alimentos de 900 euros aduciendo fundamentalmente que esta cantidad no llega siquiera al 25% del sueldo de su padre, siendo así que jurisprudencialmente se ha venido entendiendo que debe ser del 30%. La juzgadora a quo ha establecido una pensión de 450 euros.

El motivo de apelación no puede ser acogido frente a los minuciosos, acertados y argumentados motivos formulados por la juzgadora de instancia cuando indica, a propósito de lo probado que resultan irrefutables en esta alzada:

a) Respecto do desfrute dun pavillón no cuartel da Garda Civil, resulta evidente que é certo que dispón desa vivenda, segundo resulta da documental remitida pola Xefatura da Comandancia da Garda Civil de Huelva, pagando por isto 40 euros mais os gastos derivados de consumos especializados. Non se acreditou polo demandado o extremo relativo ao feito de que tal pavillon non lle permita vivir en parella e que sexa para solteiros, dato cuxa facilidade, de disponibilidade e carga probatoria lle compete (artigo 217 da Lei de AXuizamento Civil), polo que debe pechar coas consecuencias de non probar tal feito.

b) Respecto da hipoteca, non se achega escritura de hipoteca, identificando o inmoble e elementos persoais que en tal contrato interveñen, limitándose a achegar cadro teorico de amortización de carácter informativo. De novo a facilidade, disponibilidade e carga probatoria que he compete (artigo 217 da Lei de Axuizamento Civil) determina que se vexa prexudicado o demandado, ao non resultar acreditado tal gasto.

c) Respecto do gasto de aluguer que se afirma, resulta acreditado co contrato de arrendamento. Non obstante, considerando que conta con pavillón no cuartel e que ningún dos proxenitores pode pretender tomar decisións económicas que comprometen o seu patrimonio e, posteriormente, opolas á determinacion da sua contribución aos alimentos legalmente debidos aos fillos.

d) Doutra banda, repútase probado que os ingresos do pai ascenderon a 34.418,81 euros líquidos no ano 2007, limitándose o demandado a achegar a nómina de novenbro dese ano, curiosamente a de menor importe dese ano, o que supón unha media de 2916,66 euros mensuais, se os dividimos en doce meses e doce pagas a favor do fillo, mahia estar distribuído tal importe en catorce mensualidades no caso da paga do pai Asernade, recibiu case 2.000 euros de Facenda con motivo da declaración do IRPF.

e) Tómanse como factores de ponderación finalmente que o menor ven ostentando un determinado nivel de vida, que non se debe ver perxudicado pola separación dos seus pais e que evidentemente non é o mesmo en todas as familias, e que carece de sentido, e de xustificación moral, que un proxenitor dispoña de recursos económicos folgados e pretenda achegar ao seu Lillo únicamente o imprescindible para a súa supervivencia, así como que, é o nivel de vida dos pais o que se debe adaptar ás súas obrigas parenterais, e non o do fillo o que se adapte a esas decisións.

f) Tómase como dato a valorar tamén o feito terá que desprazarse mensualmente para visitar ao seu filio dende Huelva a Marín, o que implica uns gastos dé desprazamento e estadía que terá que asumir e que tamén se encargará dos gastos do fillo no seu caso, o que implica un gasto mensual a considerar.

Da ponderación conxunta dos factores expostos, repútase por esta xulgadora como cifra axeitada a de 450 euros mensuais, cifra lixeiramente superior aos 400 euros fixados polo Ministerio Fiscal é bastante inferior ao 25% dos ingrésos do pai, como porcentaxe orientativa que semella propórcional e razóable para contribuír á alimentación do fillo, correspondéndolle á nai contribuír co seu traballo e adicación á familia e ingresos propios no que tal cuantía non resulte dabondo para mantér ao filio común."

Pero es más, en el acto de la vista la actora declaró que tenía trabajos temporales y que su hijo iba en Pontevedra a una Guardería pública por la que tenía que pagar poco, en la que comía. Ella paga una hipoteca de 330 euros. Lo que no puede convertirse la pensión de alimentos es en pensión compensatoria y es lo cierto que a esta Sala se presenta como ajustado que el menor, quien afortunadamente no cuenta con ninguna situación que le haga merecedor de un mayor estipendio por el concepto que nos hallamos analizando, una vez solventada la cuestión de los gastos extraordinarios, no podemos sino confirmar la cantidad senañalada en la instancia.

TERCERO.- Lógicamente no existe obstáculo a que se incluya la partida correspondiente a los gastos extraordinarios que serán del 50% a cargo de cada progenitor, del mismo modo que en los términos del Art.148 los alimentos se deben desde la interposición de la demanda y así en nuestro Rollo 563-06 ya decíamos que es de señalar, por lo que respecta al "dies a quo", que "para el devengo de los alimentos, este Tribunal, como ha dicho en reiteradas ocasiones, es de pertinente aplicación al caso el artículo 148 del Código Civil , de forma que aquéllos deben devengarse desde la fecha de la interposición de la demanda toda vez que la naturaleza de la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la procreación y se configura por la Ley como obligación legal, y que, por ende, no puede ser constituida por sentencia, sino declarada, y de ahí que, como toda obligación que deriva de un hecho jurídico o de un acto jurídico, tiene que producir sus efectos, en tanto que afirmados y reconocidos por una sentencia, desde la fecha de la acción, es decir, desde la demanda reconvencional. La aplicación de este precepto en materia de reclamación de alimentos ha sido sancionado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como en la Sentencia de 8 de abril de 1995 .

Existe alguna resolución de Tribunales e incluso en la doctrina que entienden que las sentencias de separación, nulidad o divorcio están llamadas a regular "ex nunc" todos los efectos civiles del cambio de estado que efectivamente constituyen, y entre ellos también las previsiones en materia de alimentos por causa de generación biológica, por el hecho de que los artículos 91, 93 y concordantes del Código Civil se limitan a indicar al órgano judicial su obligación de pronunciarse en cuanto a estos aspectos, en defecto de convenio regulador -art. 90 C.C .-. No hemos compartido ese criterio ya que ello sería tanto como desconocer la naturaleza intrínseca de la obligación de reconocimiento o fijación de efectos, ya que una cosa es que la Ley indique al Juzgador que de oficio puede regular aspectos que incluso las partes no han planteado, dada la naturaleza de orden público de tales medidas y atendido el interés asimismo público de que tales cuestiones no queden sin resolver, y otra bien distinta es derivar su pronunciamiento al nacimiento de las obligaciones mencionadas. Es por ello que no cabe entender que la ejecutoria, tal como se mantiene en la instancia, no se ha extendido a la fecha de la solicitud en la concesión de alimentos, por ello la reclamación de alimentos al tiempo de la solicitud esté supeditada a la resolución que acuerda la pensión alimenticia, pues su retroactiva no requiere un pronunciamiento expreso, ya que se produce "ex lege".

De igual forma sería de aplicación en atención a lo dispuesto en el art. 39.2 Constitución "Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos" y el 39.3 Const. "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos", que no debe de suspenderse en el plazo de tiempo que media desde la interposición de la solicitud y el auto acordando las medidas.

Asimismo y por aplicación de la analogía artículo 4.1 Código Civil , siendo que el ordenamiento jurídico es aplicable es su totalidad, sin que sea obstáculo para aplicar analógicamente la normativa de los alimentos provisionales, a los alimentos fijados en el artículo 93 CC , la inexistencia de previsión normativa sobre la retroactividad de dichos alimentos.

Por todo ello, y en atención al principio "favor filii" que debe de imperar siempre, y ser objeto de la debida y necesaria protección en todos los ámbitos, debe de proceder la estimación del recurso de apelación, debiéndose abonar los alimentos desde la interposición de la solicitud y no desde la fecha de la resolución de medida.

En el mismo sentido se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales, siendo de destacar por su claridad y concreción la sentencia de la Audiencia de Baleares de 10 de diciembre de 2003, Málaga 23 de abril de 2002 que recoge otras anteriores de la misma Sala, de fechas 16 de septiembre de 2002 y 4 de abril de 2003 , cuando expresa que "la obligación de contribuir a los alimentos nace desde que se solicitan y la cantidad fijada a cada mes es exigible desde la presentación de la demanda, y en modo alguno desde las fechas de la resolución definitiva o recaída en sede de provisionales-previas". También nuestra Sentencia de 14 de enero de 2004 cuando exponíamos "la cuestión litigiosa estriba en determinar si el art. 148 párrafo 1º C.C . ("la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda") es o no aplicable al pronunciamiento que, sobre la contribución de uno de los cónyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio, se establece en el auto por el que se resuelve la solicitud de medidas coetáneas a la demanda.

Y el correcto análisis de este punto exige dilucidar, primero, si la retroacción prevista en el art. 140 C.C . está circunscrita a los alimentos reclamados al amparo de los arts. 142 y ss. C.C ., o, por el contrario, puede predicarse de cualesquiera procedimientos en los que se reclama y resuelva sobre una petición de alimentos; y, segundo, en caso de responder afirmativamente este interrogante, si es posible asimilar a los "alimentos" el concepto de "contribución a las cargas del matrimonio".

Por lo que se refiere al primer extremo, ya esta Sala se pronunció sobre la cuestión en el rollo núm. 315/99 , declarando que "La segunda cuestión atañe al momento desde el que son debidos los alimentos señalados en la sentencia de separación en favor de la hija. Ninguna duda debe suscitarse al respecto; es de aplicación, por la identidad de razón, lo que dispone el art. 148 del CC , de tal modo que se entiende que los alimentos, exigibles desde que se necesitaren, son abonables desde la fecha en que se interponga la demanda. El marido recurrente trata de justificar que la cantidad solo sea debida desde la firmeza de la sentencia en el hecho de que la esposa no haya solicitado ni medidas previas ni coetáneas. Sin embargo, tal argumento encierra un concepto de preclusividad que la ley no avala. Pero es que, además, implica una subversión conceptual al tratar de supeditar la retroacción de la deuda alimenticia a la fecha de la demanda, a la petición de medidas provisionales, es decir, vincula la retroacción de efectos desde la demanda a la petición de medidas, considerando que éstas son la causa de aquél, cuando ocurre exactamente lo contrario: porque los alimentos ya son debidos desde la fecha de interposición de la demanda (y aun con anterioridad dada la preexistencia del vínculo familiar y por ende de la fuente de la obligación) es la razón por la que el Código Civil admite que aquellos puedan ser solicitados con carácter previo y coetáneo a la demanda" (Auto Sec. 1ª de 26 de mayo de 1999 , ponente Sr. Picatoste Bobillo).

Véanse en la misma línea las resoluciones de la A.P. Valencia, Sec. 10ª de 14 de enero de 2003 , A.P. Madrid, Sec. 22ª de 5 de octubre de 2001 , A.P. Lugo de 10 de octubre de 2000 , A.P. Baleares Sec. 4ª de 1 de febrero de 2000 , y A.P. Tarragona, Sec. 1ª de 1 de julio de 1999 ."

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Agueda representada por la Procuradora Dª Mª del Amor Angulo Gascón contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 226/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín la debemos revocar y revocamos en el sentido de que el régimen de pernocta del hijo común de los litigantes Hernan , se establezca después de un período inicial de contactos fluidos del menor con su padre a criterio de los progenitores y en su defecto, a lo largo de seis meses; que el padre deberá contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios del hijo ingresándolo en la Cuenta corriente que indique la apelante y que los alimentos fijados se deben desde la fecha de la presentación de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Presidente y ponente; D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.