Sentencia Civil 124/2009 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 153/2009 de 13 de julio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00124/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2008

SENTENCIA CIVIL Nº 124/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

Mª BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUP)

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En Soria, a trece de julio de dos mil nueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2008, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandante D. Gabino representado por el Procurador Dª. PILAR ALFAGEME LISO, y asistido por el Letrado Dª. ANA MARÍA SANZ VEGA.

Y como apelado y demandado Dª. Enma representado por el Procurador Dª. NELIDA MURO SANZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO MENDEZ GOAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Se desestima la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alfageme Liso, en nombre y representación de Don Gabino contra Dª Enma , en consecuencia se absuelve a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Se condena en las costas causadas en esta instancia a la parte actora".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante Gabino , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 153/09 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte actora en base a una serie de motivos de Apelación.

Dado el carácter extenso y prolijo del recurso de Apelación, vamos a hacer una síntesis de sus motivos, para luego analizar separadamente cada uno de ellos.

Los motivos se resumen en los que siguen:

a). Entiende, en primer lugar, que la servidumbre de tejado que se solicitaba en demanda, ha de ser mantenida en la parte dispositiva de la sentencia. Por cuanto, ha sido admitida por la parte demandada. Lo que implicaría la estimación parcial de la demanda, teniendo incidencia en materia de costas.

b). No cabe falta de legitimación activa del actor. Por un lado, porque es propietario del pajar y por ello posee legitimación activa para demandar. En segundo lugar, porque al tratarse de una excepción debería haberse opuesto en tiempo y forma, cosa que no tuvo lugar. Y en cualquier caso, debería la Juzgadora pronunciarse sobre el fondo del asunto, o alternativamente dejar de resolver, dejando imprejuzgada la cuestión.

c). No existe derecho de vuelo o alero del tejado sobre la propiedad de la parte actora.

d). Aparece acreditada igualmente la servidumbre de luces y vistas.

Hemos de empezar a analizar el punto b de los anteriormente mencionados. Lo que la recurrente cita como "falta de legitimación activa", que ha sido efectuado por la Juzgadora de Instancia, en realidad descansa en una desestimación de la demanda por razones de fondo, cuanto que la parte actora no ha acreditado, -según la Juez de Instancia-, la propiedad del pajar -fundo dominante o sirviente según las distintas servidumbres reclamadas-. Por lo que al faltar un elemento básico para la constitución de la relación jurídica, para dar lugar a la acción confesoria de servidumbre, o a la acción negatoria de servidumbre, no procedería otro pronunciamiento que el de desestimación de la demanda. Como así tuvo lugar.

Las pretensiones de la parte recurrente son contradictorias en sí mismas. No se puede al mismo tiempo solicitar que la Juzgadora resuelva sobre el fondo, al entender que al no haberse opuesto la excepción en tiempo y forma, habría de haberse entrado a resolver sobre el fondo. Y por otro lado, y de forma contradictoria, entender que al estimarse la excepción de falta de legitimación activa, señalar que no deba entrarse a resolver sobre el fondo. O una cosa o la contraria.

Pero en cualquier caso, no es la excepción la que fue estimada por la Juzgadora, sino que ésta procedió a desestimar la demanda al faltar la acreditación de un elemento imprescindible para el ejercicio de la acción, como es la acreditación de la propiedad del pajar. Siendo así, la solución no podría ser sino la que fue, esto es, la desestimación íntegra de la demanda y la imposición de costas a la parte actora. Cuanto que no es preciso entrar a valorar las distintas servidumbres, pues para el ejercicio de la acción confesoria como negatoria, se exige la acreditación del título de dominio del pajar -en este caso- por parte del demandante. No habiéndolo hecho así -repetimos, a juicio de la Juzgadora de Instancia-, procedería, sin mayor dilación, a desestimar la demanda. Sin que la sentencia dictada sea incongruente, al contrario, es perfectamente congruente.

Ahora bien, queda por analizar si efectivamente la parte actora justificó o no su dominio. Reclama como propiedad suya un "pajar, en el casco urbano de la localidad de Yanguas, sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , referencia catastral (número final), 001EY, adquirida por herencia de sus padres, sin inscribir en el Registro de la Propiedad".

Hemos de partir de la afirmación realizada por el propio recurrente en su recurso de Apelación. "El actor no tiene título escrito alguno que la finca le pertenece", folio 233 de estos autos. Por lo que existiendo ese reconocimiento, queda por determinar si a través de otra serie de pruebas, ha acreditado o no su dominio sobre el pajar en cuestión.

Para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, se exige entre otras cosas, tal como se deriva de la SAP de Soria de 29 de noviembre de 2001 , entre otros requisitos los que siguen:

-La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que uno de ellos se abra por su propietario, una ventana o balcón con vistas sobre la finca del vecino - tratándose de luces y vistas, como sucede en el caso de autos-.

-Que las dos fincas no estén separadas por vía pública.

-Que quien ejercite la acción pruebe con título que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente.

-Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen o haya sido objeto de perturbación por la parte demandada en el goce de su propiedad, sin que sea en cambio preciso que la parte actora pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por tercero, al ser en principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo.

-Que entre la pared en la que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de 60 centímetros si lo es por costado o oblicuas.

Habiéndose impugnado por el demandado la legitimación activa del actor, cuanto que no acredita ser propietario del pajar por la que demanda confesión de servidumbre -luces y vistas, y tejado-, y denegación de servidumbre -alero-, deberá analizarse dicha cuestión antes de entrar a examinar el fondo del asunto, pues si este requisito no se entiende cumplido, la acción no podrá prosperar. Puesto que para ello es requisito inexcusable que el actor demuestre cumplidamente su dominio sobre el predio cuya libertad pretende.

En relación con la documentación catastral (sigue diciendo la Sentencia de esta Sala antes aludida), esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones, en el sentido que ningún documento catastral acredita, por sí solo, la propiedad del predio, como desde hace tiempo dijera el Tribunal Supremo, en el sentido que "no tiene el carácter de documento auténtico para acreditar el dominio la certificación librada con relación al catastro o amillaramiento, que sólo prueba el cumplimiento de una formalidad administrativa para distribuir la contribución" (STS de 23 de junio de 1995 entre otras).

No habiendo aparecido otro título inscrito, ni apareciendo en el Registro de la Propiedad dato alguno de la inscripción a favor de la parte actora, determinaría- en principio- que el requisito básico para la estimación de la demanda faltaría.

Añadiendo en SAP de Soria de 23 de septiembre de 2002, recurso de Apelación 187/02 , que "no tenemos ningún dato que nos permita avalar esa supuesta adquisición del pajar de la herencia del padre del actor, que ni siquiera aparece nombrado, tampoco conocemos si efectivamente la finca era del padre del actor, o si la partición de la herencia del padre del actor, supuso la atribución de la finca a D. Gabino , y ni tan siquiera sabemos el momento del fallecimiento del padre del actor, y es más en este caso ni tan siquiera su nombre".

Ahora bien, siguiendo la línea doctrinal antes citada, también sería posible que el actor pudiera probar la condición de poseedor en concepto de dueño, pues precisamente en este carácter acreditaría la relación de inmediación con el inmueble, justificando de este modo su legitimación para accionar frente a la demandada. Pudiendo hacerlo a través de los medios admitidos por el derecho, bien sea declaraciones testificales o de cualquier otra índole.

Independientemente de ello, en el caso de autos, consta en la certificación catastral (folio 51), que "el inmueble de la DIRECCION000 , NUM000 tiene superficie construida de 37 metros cuadrados, y superficie de suelo de 40 metros cuadrados, con parcela con un único inmueble". Y aparece catastrada dicho inmueble a favor del actor, en la certificación de 1973, siendo su dirección DIRECCION000 ), NUM000 de Yanguas.

Y junto a ello, aparecen declaraciones testificales, como la de D. Artemio , que indica que "reconoce el pajar como de la propiedad del actor", siendo pariente del padre de la demandada, por tanto ningún motivo tiene para favorecer a la parte actora. Y de idéntico modo, del testigo Fabio , quien afirma que "el pajar fue alquilado al padre del actor". Y de D. Artemio , que a solicitud de la parte demandada, "instaló caja de luz de la obra a realizar en su favor en la propiedad de la parte actora". Es decir, si bien no pueden acreditar ni cuándo ni de qué forma se adquirió la propiedad del pajar por la parte actora, reconocen a la misma la cualidad de propietario -o al menos poseedor en concepto de dueño- de la finca de la calle DIRECCION000 , NUM000 de Yanguas.

De idéntico modo, y lo que es más importante, en la certificación registral de la propiedad de la parte demandada, (folio 7), se indica en la descripción de su finca NUM001 , que "está sita en la calle DIRECCION001 , número NUM002 , y linda derecha entrando, finca registral NUM003 -también de su propiedad-, y calleja y pajar de D. Gabino ". Es decir del actor, basándose su título inscrito en compraventa efectuada en fecha de 31 de agosto de 2001.

Es evidente que los datos registrales por sí mismos sólo acreditan que la finca en cuestión aparece inscrita en título de dominio a favor de la demandada, y que no implica prueba plena ni de la extensión ni límites de la finca, pero también lo es, que resulta evidente que en el título de propiedad a partir del cual se procedió a inscribir la finca, se reconoce como de la propiedad del actor, el pajar colindante.

Pero por encima de todo, y para acreditar el título a favor del actor, del pajar, hemos de acudir a los actos propios del demandado. Realizado con carácter previo a la interposición de la demanda, y que determinan, bien a las claras, la condición de titular dominical del mismo del pajar. Así en el hecho tercero de la demanda se indica por la representación procesal de la parte demandada que "no se comprende como el demandante, espera al final de la obra para demandar...y el contratista -es decir el encargado de la construcción por los demandados- realizó cuanto le pidieron los colindantes, ocupando incluso el pajar con materiales para la obra nueva y el cuadro de luz y fuerza eléctrica de la demandada que tiene el contador eléctrico en la fachada del pajar y permitiendo la colocación de andamios sobre el tejado, presente esta demanda". Es decir, si colocaron todos estos materiales y pidieron permiso para ello a la parte actora, es porque obviamente reconocen la cualidad de titular de dicho pajar a la parte demandante. Porque de no ser así, no le habrían pedido permiso, y sí se lo habrían pedido a otros.

Dicho esto, y basándonos en la doctrina de la Audiencia, a través de declaración testifical, a través de la certificación catastral, a través de la inscripción de la finca de la demandada en el Registro, y a través de los actos propios del demandado, se determina que el actor es titular del pajar sito en la calle DIRECCION000 NUM000 y por tanto, tiene legitimación activa para interponer la acción.

Con ello, procederá por esta Sala a analizar las cuestiones de fondo entabladas en este procedimiento.

Se nos solicita por la parte actora que se declare que la finca sita en la Calle DIRECCION001 , NUM002 , propiedad de la demandada, se encuentra gravada con la servidumbre de luces y vistas a favor de la finca urbana propiedad del actor. Indicando a continuación que la parte demandada retire dichos elementos, a los efectos que se respeten los derechos de luces y vistas sobre la propiedad del demandado dejando libres los tres metros contiguos a la propiedad del actor donde se ubican dichas ventanas.

En fundamento de esa reclamación se cita que "con toda seguridad dichas ventas están abiertas desde el origen de la construcción, esto es, antes de 1900". Entendiendo que nos encontramos con una servidumbre adquirida en concepto de usucapión, señalando que es título apto para adquirir dicha servidumbre el de destinación de padre de familia.

En primer lugar, hemos de indicar que a tenor de lo aludido en el fundamento anterior, podemos entender que el actor es titular del pajar sito en la calle DIRECCION000 , pero lógicamente, y faltando título escrito de dominio del mismo, no conocemos la supuesta existencia de servidumbre alguna constituida en su favor, como tampoco la fecha exacta de adquisición del citado pajar por la parte actora, o por su padre. Y de idéntico modo, tampoco aparece gravada la finca de la parte demandada, con servidumbre alguna constituida a favor del predio dominante, en este caso, supuestamente el del actor.

En conclusión, faltaría la acreditación del tiempo en que dichos huecos o ventanas estaban abiertas, por lo que faltaría un requisito esencial para la configuración de la adquisición de la servidumbre por usucapión. Pero lo que sí aparece acreditado, a través de la inscripción en el Registro de la Propiedad, es que el título de adquisición de las fincas por la parte demandada es de 2001, en concreto desde (31 de agosto de 2001).

El artículo 585 del CC , establece que "cuando por cualquier título se hubiera adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de 3 metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583 ". Estas servidumbres de luces y vistas efectivamente pueden ser adquiridas por título -no es el caso en este procedimiento-, por prescripción o por destinación del común propietario de los fundos colindantes.

Como ya se ha indicado anteriormente, al no existir título alguno escrito de dominio, ni se hace constancia de quien deriva la propiedad adquirida por el actor, y de quién adquirió dicha propiedad el padre del actor, ni desde cuándo, las alegaciones realizadas por la parte actora, en el sentido que la finca de D. Gabino , en su día formaba parte de la misma finca de forma rectangular, en modo alguno ha sido acreditado, como tampoco que el pajar del actor, ya estaba construido en época muy anterior con la configuración actual, y que perteneciera a un mismo dueño.

Para la constitución de la servidumbre por destinación del común propietario de los fundos colindantes, se exige, por la jurisprudencia del TS, una serie de requisitos:

a). La existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario.

b).Un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado.

c). Que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide.

d). Que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o división del único subsistiendo el signo.

En cualquier caso, dichos requisitos no han sido probados. Pero como dice la STS de 16 de septiembre de 1997 "el derecho de abrir huecos o ventanas no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad y tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación. Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender que se cierren los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de la acción real sometida a plazo de 30 años. De manera que transcurrido dicho plazo, el colindante no puede exigir el cierre de los huecos o ventanas, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventas o huecos de tolerancia".

Sin embargo, debe advertirse que como cabe adquirir derecho a tener vistas sobre la propiedad colindante, y entre los títulos de adquisición se cuenta con la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podrían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. La expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos. Por un lado, se señala por la jurisprudencia el carácter negativo de estas servidumbres de luces y vistas, y por ello, la aplicación del artículo 538 del CC , que determina el dies a quo, siendo éste el dies contradictorius, es decir, aquél en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento comenzaría el cómputo del plazo para la adquisición por usucapión de la servidumbre de luces y vistas. En conclusión, la propiedad se presume libre, y como la servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, cabe su adquisición por el transcurso del plazo de 20 años, en el caso que los huecos se abran en pared propia como es el caso de autos, desde que se produzca el acto obstativo al que se refiere el artículo 538 del CC , y siendo claro que la propiedad fue adquirida por la parte demandada en 2001, no puede entenderse cumplido el tiempo de 20 años desde que se produjo el acto obstativo, cuanto que ni tan siquiera ha transcurrido 20 años desde la fecha de adquisición de la propiedad por la parte demandada.

Pero es que, además, y tal como ha sido indicado anteriormente, en modo alguno podemos entender constituida a favor de la parte actora la servidumbre por destino de padre de familia. En ningún documento consta que la finca de parte actora y demandada pertenecieran a un mismo dueño, ni la existencia de título escrito alguno que aluda siquiera sea de forma indirecta a la existencia de dichos huecos o ventanas, ni la existencia de servidumbre alguna en la finca posteriormente adquirida por la parte demandada.

Cuanto más, que aún en el término dialéctico que existieran dichos huecos, constituidos por el común propietario de ambos fundos, lógicamente solamente podríamos entender constituida esta servidumbre, cuando en el momento de la enajenación de la finca a los demandados (agosto de 2001), éstos no los hubieran hecho desaparecer, o hubieran pactado la subsistencia de dichos signos. Lo que no ha ocurrido en el caso de autos.

Por ello, la pretensión de la parte actora en relación con el punto 1 del suplico de la demanda, ha de resultar desestimado.

SEGUNDO.- En relación con el punto tercero, referido a la existencia de una servidumbre de vuelo o alero a favor de la parte demandada, negando la existencia de éste. Es preciso tener en cuenta varias consideraciones.

Tal como se determina en informe pericial (folio 94), el tejado de la demandada ha sido realizado "de acuerdo con el proyecto redactado, a la licencia concedida y a las determinaciones de la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural de Doria, que aprobó el citado proyecto en su reunión de 27 de marzo de 2003, ejecutándolo en teja cerámica de perfil árabe". Sobresaliendo ligeramente sobre el hastial sur de la edificación, para la protección frente a la lluvia de dicho paramento. Realizándose del mismo modo en la parte norte, sobre la edificación del actor. Realizándose dicho remate lateral con ligero vuelo y utilizando una teja especial de remate lateral, con el fin de proteger el encuentro entre ambas edificaciones.

En primer lugar, la servidumbre de tejados o denominada también de alero, es definida en el artículo 537 del CC , y tiene el carácter de continua y aparente, y de tipo positivo. Siendo lo cierto que el contenido real de la misma no es otro que el vertido de las aguas pluviales en el predio sirviente, quedando sujeta al régimen del artículo 587 del CC , por lo que no se excluye el derecho del gravado de edificar sobre su propio suelo, recibiendo las aguas o dándoles otra salida, y por ello, por cuanto afirma nuestro TS, el suelo que se encuentra bajo el alero sigue siendo de la finca colindante y no le afecta el contenido de dicho gravamen.

En cualquier caso, para que pueda existir una acción negatoria de servidumbre es precisa, al menos, que la construcción del alero (remate lateral de ligero vuelo), afecten al derecho de la parte demandante. En la carta dirigida por la letrada de la parte actora, (folio 61), se indicaba que en relación con el tejado "impediría una elevación de la altura de la propiedad de la parte actora". Es decir, el perjuicio, en todo caso quedaría exclusivizado en este dato, que como queda dicho y razonado, no es así, puesto que la parte actora puede realizar la referida elevación.

Por tanto, al no haberse producido perturbación en el ejercicio de la propiedad de la parte actora, como consecuencia de la construcción de dicho alero, es claro que no podría prosperar la acción ejercitada.

Pero es más, como ya queda dicho la construcción se realizó conforme a las normas urbanísticas -licencia municipal- y a las directrices del Patrimonio Cultural de Soria. De lo que se infiere que la construcción se ha efectuado de acuerdo con las ordenanzas generales uniformes para cada especie de los mismos en la localidad, todo lo cual supone que el uso o ejercicio normal de aquel derecho de propiedad, será el que se ajuste a dichas ordenanzas. De ese modo, si la construcción se efectuó siguiendo las directrices requeridas, y no consta la existencia de perjuicio alguno a la parte actora, no ha habido lugar a "acto obstativo" alguno a su derecho de propiedad, que permitiera ejercitar la acción negatoria de servidumbre.

Pero es que, además, en el caso de autos la concesión de la licencia de obras tuvo lugar con la necesaria publicidad -en caso contrario podría vulnerar la legalidad- se observó por la parte actora la construcción de la vivienda por los demandados, y en ninguno de estos supuestos manifestó motivo de oposición alguna, ni formuló alegaciones en contra del posible otorgamiento de la licencia municipal. Es decir, por su parte, y por sus actos propios, no mostró oposición cuando era preciso llevarlo a cabo, por lo que ninguna razón de ser existe para mostrarla en este momento. Cuanto que no consta la existencia de perjuicio alguno para su propiedad, la existencia de dicho alero. Y cuanto que, a consecuencia de dicha construcción, las aguas pluviales caen hacia camino público, o hacia patio interior de la parte demandada, pero en ningún caso afectaría dichas aguas pluviales al ejercicio de la propiedad del actor, puesto que no caerían en su propiedad.

Por lo que el ejercicio de la acción descrita en el punto c del suplico de la demanda, ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO.- En relación con el punto b, se indica que la finca propiedad de la parte demandada, se encuentra gravada con servidumbre de tejado a favor de la finca urbana propiedad del demandante, condenando a éste, y como autor de una terraza adosada a la propiedad del demandante y escalera de acceso a dicha terraza que no respeta los 3 metros de las ventanas, a retirar dichos elementos, a los efectos que en lo sucesivo se respeten los derechos de luces y vistas del demandante.

Se dice por la parte recurrente que en la contestación a la demanda no manifiesta oposición a reconocer el derecho del demandante a la vertiente del tejado. Pero este planteamiento es erróneo, cuanto que en la contestación a la demanda se solicitó la desestimación íntegra de la demanda, alegando la falta de propiedad de la parte actora. Y por cuanto la acción confesoria de la servidumbre de vertiente de tejado, llevaba consigo en el suplico de la demanda, la solicitud del cierre de la terraza adosada a la propiedad del actor y escalera de acceso a dicha terraza, que en ningún caso, ha existido manifestación alguna por parte de los demandados, en el sentido de acceder a dicho cierre. Por lo que no existiría una aquiescencia tácita a la pretensión ejercitada, tal como ha sido entendida en vía de recurso.

En el informe pericial (folio 94), de la parte demandada se indica que "el cierre exterior de la escalera de acceso a la terraza de la demandada, situado en su propiedad y frente al hueco del pajar, tiene su altura máxima a 1,08 metros". Mientras que el hueco del pajar colindante tiene su parte baja a una altura de 1,20 metros, es decir, está más alto que el cierre exterior de la escalera de acceso a la terraza de la demandada. Del mismo modo, la escalera de referencia, situada a una cota inferior a la del hueco del pajar, se encuentra a una distancia de 2,20 del paramento exterior de la venta de 2,20 metros".

Para el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre implica una serie de exigencias. Así la titularidad de la servidumbre implica la de un derecho de naturaleza real, y precisamente de la clase llamada subjetivamente real, lo que significa que el titular del derecho está identificado por su relación con el predio dominante. Siendo la acción confesoria la dirigida a obtener la declaración de la existencia y subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida.

Tal como se viene a exigir por la jurisprudencia, uno de los requisitos esenciales para que pueda prosperar la demanda, y la acción confesoria, sería la acreditación de los hechos perturbadores del dueño de la finca gravada. Porque en caso de no ser así, ninguna razón existe para ejercitar este tipo de acción.

Del informe pericial (folios 88 y ss), se determina que el cierre exterior de la escalera de acceso a la terraza de la demandada, situado en la propiedad de ésta, y frente al hueco del pajar de la actora, tiene una altura máxima de 1,08, es decir, 12 cms más bajo que la parte baja del hueco del pajar del actor. Y que la escalera de referencia, cuyo cierre también se pretende, se encuentra en una cota inferior a la del hueco del pajar de la edificación colindante, existiendo una separación con relación al paramento exterior de la ventana de 2,20 metros. Y sin que conste, tampoco que el vertido de aguas -en el pajar del actor-se haya visto perjudicado como consecuencia de la construcción de la

parte actora.

Por tanto, si de la construcción realizada por la parte demandada, no se ha producido acto obstativo alguno de servidumbre alguna, ni perjuicio de ningún tipo a la parte actora, es claro, que también esta acción ha de resultar desestimada.

Lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso, y la confirmación -desestimación íntegra de la demanda- realizada, aún eso sí con distintos argumentos, por la Juzgadora de Instancia.

CUARTO.- La desestimación íntegra de la pretensión ejercitada en forma de demanda por la parte actora, ha de conllevar la imposición de las costas de esta alzada a la misma, cuanto que ha dado lugar con su recurso, a la intervención procesal de la otra parte. Y siendo sus pretensiones de todo punto desestimadas. Conforme el artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alfageme Liso, en nombre y representación de D. Gabino , frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de los de esta ciudad de 16 de marzo de 2009, en autos de juicio ordinario 169/08, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.