Sentencia Civil Nº 124/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 52/2009 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00124/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2009

SENTENCIA Nº 124

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En VALLADOLID, a siete de Mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de INCIDENTES 0000870 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000052/2009, en los que aparece como parte apelante D. Cosme representado por el procurador D. IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZÁLEZ, y asistido por el Letrado D. FERNANDO DELGADO VAQUERO, y como apelado CALDERERIA VALLISOLETANA SA, representado por la procuradora Dª. HENAR MONSALVE RODRIGUEZ y ADMINISTRADORES CONCURSALES DE CAVASA, representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. MARTIN OLMEDO ALVAREZ, sobre demanda de rescisión del acto de disposición efectuado por Calderería Vallisoletana S.A. a favor de "Cipriano Heredero Mongil".

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 1 de Julio de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando íntegramente la demanda de rescisión formulada por la Administración concursal contra la concursada y don Cipriano Heredero Mongil (Montajes Industriales):

A) Se declara rescindido e ineficaz el acto efectuado pro la entidad concursada, CALDERERÍA VALLISOLETANA, S.A. consistente en el pago a "CIPRIANO HEREDERO MONGIL" de 12.180,00 e, efectuado en 4 de enero de 2007.

b) Se condena a "CIPRIANO HEREDERO MONGIL" a hacer entrega a la masa activa del concurso de CALDERERÍA VALLISOLETANA S.A. de la cantidad de 12.180,00 E.

C) Se condena a "CIPRIANO HEREDERO MONGIL" a hacer entrega a la masa activa del concurso de CALDERERÍA VALLISOLETANA, S.A. además, de los intereses legales devengados desde el 4 de enero de 2007 hasta el momento en que reintegre a la masa activa del concurso la cantidad de 12.180, 00E.

D) Se ordena a la administración concursal la devolución simultánea de la contraprestación del acto impugnado a "CIPRIANO HEREDERO MONGIL" que consistirá en el reconocimiento a su favor de un crédito concursal por importe de 12.180,00 E, que se integrará en la masa pasiva del concurso con la calificación del crédito ordinario del art. 89.3 de la Ley Concursal.

Las costas se imponen expresamente a los demandados".

AUTO ACLARATORIO: 1 septiembre 2008.

PARTE DISPOSITIVA: No ha lugar a aclarar la sentencia recaída en el presente incidente en el sentido interesado por la concursada.

Se subsana el error material padecido en la misma en cuanto al recurso que cabe contra ella, debiendo decir: "Esta sentencia no es firme; contra ella cabe preparar RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la ILMTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID". Dicho recurso se tramitará con carácter preferente. El plazo para la preparación del recurso se contará desde la notificación del presente auto.

No ha lugar a tener por formulada protesta por la representación procesal de D. Cosme , debiendo preparar e interponer RECURSO DE APELACION en la forma anteriormente reseñada".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandada D. Cosme se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 4 de mayo de 2009.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA.

Fundamentos

PRIMERO: La administración concursal de CALDERERÍA VALLISOLETANA S.A. promovió incidente concursal contra la concursada y contra CIPRIANO HEREDERO MONGIL (MONTAJES INDUSTRIALES), al amparo de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Concursal (LC), con el objeto de que se declarara la rescisión del pago que la concursada efectuó a favor de la codemandada en fecha 4 de enero de 2.007, por importe de 12.180 euros.

El pago en cuestión hace mérito a una parte del precio de la prestación de determinados servicios que fueron facturados en fecha 30 de noviembre de 2.006.

La demanda se sustenta en el trato discriminatorio que la concursada dispensó a la codemandada en perjuicio de sus acreedores, días antes de que fuera declarada en concurso el día 15 de febrero de 2.007.

Concretamente se indica que, del análisis de la contabilidad de la concursada se desprende que de un total de 75 proveedores con crédito a su favor el 1 de enero de 2.007, sólo se satisfizo a partir de dicha fecha la deuda íntegra de dos de ellos (2,67% del total) y la parcial de otro (1,33%). De una cantidad adeudada a los proveedores a fecha 1 de enero de 2.007, de 904.973,12 euros, se satisfacen a partir de esa fecha créditos por importe de 23.601,59 euros.

Con estos antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda, pues se consideró acreditado que se había producido un perjuicio a la masa, al disminuir la solvencia o garantía universal de su patrimonio.

SEGUNDO: Don Cosme presenta recurso de apelación alegando, en primer lugar, infracción de lo dispuesto en el artículo 71.5 LC , que contiene una excepción a la regla general, conforme a la cual, "en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional del deudor realizados en condiciones normales".

Por "actos ordinarios" podemos entender los propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria, tal y como indica la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 .

En este sentido, podemos admitir que el pago a un proveedor de un crédito vencido y exigible puede considerarse un acto ordinario. Cuestión diversa es que ese pago se haya hecho en "condiciones normales".

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión en la sentencia de 23 de marzo de 2.009 , que resuelve un incidente concursal con un contenido análogo al que nos ocupa, y precisamente se dirige contra la misma concursada.

Entonces dijimos que el concepto de "normalidad" no puede quedar reducido al de equilibrio en las prestaciones de las partes o al de pago en condiciones de mercado. Antes bien, es necesario analizar el momento y contexto en que se realizan los actos susceptibles de rescisión.

Para ello, debe examinarse la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos; su excepcionalidad respecto a otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa; la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación; la forma de llevar a cabo el acto rescindible en relación a las habituales de la empresa; la proximidad temporal con la declaración del concurso; y en fin, el propio conocimiento que el concursado pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras en el momento en que se lleva a cabo el cuestionado acto o negocio.

En el caso que nos ocupa, la discriminación a favor del codemandado resulta evidente, dado el escaso volumen de deuda y el reducido número de acreedores que obtuvieron un pago a su favor a partir de 1 de enero de 2.007.

La proximidad temporal a la declaración de concurso es igualmente innegable.

Tampoco puede negarse el conocimiento que los administradores de la concursada tenían sobre la grave situación de la empresa. Según refiere la administración concursal, la actividad productiva estaba paralizada, los salarios no se abonaban desde noviembre de 2.006, la empresa no estaba al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social desde el 2.004 y tampoco estaba al corriente en el pago de deudas tributarias desde el primer trimestre de 2.006; finalmente, la administración concursal expone que existían negociaciones para la venta total de los activos fijos de la empresa desde noviembre de 2.006, que fructificaron en la venta de naves, la totalidad de la maquinaria y el utillaje el día 31 de enero de 2.007.

Señala el recurrente que la concursada, en la memoria explicativa adjunta a la declaración de concurso, indica que en diciembre de 2.006 hubo una reunión entre los representantes de la empresa, el comité de empresa y dos representantes sindicales, en la que se llegó al acuerdo de vender una serie de bienes para pagar a los trabajadores, que hizo cobrar esperanza de que la situación podría resolverse positivamente.

Este razonamiento no es hábil a los fines pretendidos, pues por un lado se reconoce que los trabajadores no estaban al corriente en sus salarios y que la empresa pensaba vender activos; y por otro lado, también se admite que la situación no estaba en absoluto resuelta en ese momento, sino que existía alguna esperanza de que, quizá, podría resolverse en un futuro. En definitiva, es evidente que la situación no era en absoluto de "normalidad".

Se dice igualmente que el colapso empresarial y las cancelaciones de pedidos tuvieron lugar el 22 de enero de 2.007, que es un momento posterior al pago que aquí nos ocupa.

Este argumento tampoco puede acogerse, pues el hecho de que el colapso empresarial y las invocadas cancelaciones de pedidos tuvieran lugar en fecha posterior al pago, no quiere decir en absoluto que la situación fuera "normal" en los días precedentes.

En fin, se alega por el apelante que el inicio del expediente de regulación de empleo y la venta de las naves son de 24 y 31 de enero de 2.007 respectivamente, posteriores por tanto al pago cuya rescisión se pide.

Sin embargo, es obvio que esas operaciones tuvieron unos preparativos en fechas anteriores; y concretamente, la intención de vender activos, según reconoce el apelante, ya se fraguó en diciembre de 2.006.

TERCERO: El siguiente motivo del recurso se sustenta en la inexistencia de perjuicio para la masa activa, que constituye un presupuesto básico para que la acción rescisoria pueda prosperar.

En la sentencia dictada por esta Sala, de fecha 23 de marzo de 2.009 , se indica que el concepto de "perjuicio" no es puramente cuantitativo, sino que puede consistir en una disminución de la garantía de cobro, lo cual acontece cuando se hace un pago ignorando el principio de la "par conditio creditorum". Así se desprende del tenor de algunas de las presunciones que contiene el artículo 71 LC , en supuestos que no entrañan una disminución patrimonial, pero que no se consideran de carácter neutro, sino que resultan perjudiciales. Esto ocurre, v.gr., en la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o la constitución de garantías reales para garantizar deudas preexistentes.

Este es el criterio que también sostiene la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 , al admitir que junto al perjuicio directo que ocasiona una disminución de patrimonio, (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), existe un perjuicio indirecto derivado de un trato de favor injustificado.

En el mismo sentido podemos citar la SAP Madrid, de 19 de diciembre de 2.008 .

Frente a estos argumentos, el recurrente mantiene que este perjuicio a la "par conditio creditorum" no está contemplado en ninguna de las presunciones iuris et de iure o iuris tamtum que se incluyen en el artículo 71 LC .

Este argumento no puede acogerse, puesto que la existencia de presunciones legales no son óbice para la concurrencia de otros supuestos de perjuicio. La única diferencia consistirá en que esos otros supuestos no podrán beneficiarse de ninguna de indicadas presunciones legalmente establecidas, pero nada impide que pueda acreditarse el perjuicio en cada caso concreto, como ocurre en el de autos.

Por otro lado, el recurrente mantiene que la "par conditio creditorum" únicamente rige una vez declarado el concurso, pero no antes.

Cierto es que este principio es uno de los pilares del concurso, pero sus efectos se extienden a la fase preconcursal a través precisamente de esta acción de rescisión.

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias, ya citadas, de la Audiencia de Barcelona de 8 de enero de 2.009 y la de Madrid de 19 de diciembre de 2.008 .

La primera de ellas declara que la acción regulada en el artículo 71 LC , persigue el respeto de la regla del trato paritario de los acreedores en el contexto preconcursal.

La segunda de las resoluciones indicadas señala que esta acción supone una interferencia del derecho concursal en el principio de seguridad del tráfico. Sin embargo, esta afectación es de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso, con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.

CUARTO: Por lo que atañe a los efectos de la rescisión, el apelante discute que los intereses de la condena puedan correr desde la fecha del pago rescindido, pues entiende que el cómputo debe hacerse desde la fecha de la sentencia.

El argumento esgrimido se centra en el hecho de que el acto impugnado es válido y eficaz en su nacimiento; y es la sentencia que condena a la reintegración, la que declara su ineficacia.

El artículo 73.1 LC señala que la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses.

Esta regulación coincide con la que contempla el artículo 1.295 del Código Civil para la rescisión en general, por lo que habremos de estar a la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido ofreciendo sobre la materia.

El argumento expuesto por el apelante no puede prosperar puesto que, aunque el acto o negocio rescindido sea válido y eficaz en un principio, la jurisprudencia, de siempre, ha señalado que la rescisión supone la destrucción de sus efectos "ex tunc" y no "ex nunc".

Por ello, aunque los institutos como la resolución, rescisión, nulidad o anulabilidad mantienen sus diferencias conceptuales, el Tribunal Supremo ha asimilado estas figuras en este particular.

Así la STS de 27 de octubre de 2.005 , con cita de las Sentencia de de 17 de junio de 1986 y 5 de febrero de 2002 , declara que "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123 "; por su parte, dice la sentencia de 11 de febrero de 2003 que "parando mientes en el otro aspecto de la cuestión resulta que el vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato (sentencia de 12 de noviembre de 1996 )".

En el mismo sentido la STS de 23 de julio de 2001 , refiriéndose concretamente a la acción rescisoria señaló que la declaración de ineficacia del contrato que se rescinde se produce "ex tunc" con efectos retroactivos desde su perfección y produce la restitución de las prestaciones percibidas por cada contratante incrementadas con sus frutos e intereses

QUINTO: Considera el apelante que existen dudas de derecho a efectos de no imponer costas, tal y como autoriza el artículo 196 LC , en relación con el artículo 394 LEC .

La existencia de "dudas de derecho" constituye una excepción al principio de vencimiento objetivo que rige en materia de costas, por lo que, como tal, debe ser objeto de interpretación restrictiva.

En el caso que nos ocupa el acto impugnado era claramente rescindible por las circunstancias en que se realizó, tal y como se ha razonado. Por otro lado, ya existen pronunciamientos judiciales coincidentes sobre la materia, como los que han sido citados.

Entendemos, por tanto, que no existen tales dudas de derecho, sino que ha de regir el principio general en materia de costas, es decir, han de imponerse a los demandados

Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.1º en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán al apelante las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador DON IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ en representación de DON Cosme , contra la sentencia de fecha 1 de Julio de 2008, dictada en Incidente num. 870/07, del Juzgado de 1ª Instancia num. 12 de Valladolid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.