Sentencia Civil Nº 124/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 904/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 904/09

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 1527/08

SENTENCIA Nº 124/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a ocho de marzo de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1527/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Juan , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Picó Meléndez y dirigida por el Letrado Sr/a Jiménez Alhama, y como apelada la parte demandada Doña María Inmaculada , representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y defendida por el Letrado Sr/a. Sánchez Bardera, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1527/08, se dictó Sentencia con fecha 10/7/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Ginés José Picó Meléndez , en nombre y representación de D. Juan, contra Doña María Inmaculada, por lo que:

1.- Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos , con yodos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1.- El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Teodoro será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre, Doña María Inmaculada .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente , en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello , ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica , tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo , sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

1.2.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodia , D. Juan, consistirá, con entrega y recogida en el domicilio familiar (o en el colegio cuando sea posible), en:

1º.- Durante la semana:

Lunes, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

2º.- Fines de semana alternos:

Desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de existir puente escolar, el mismo será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que el mismo vaya unido.

La pernocta quedará suspendida hasta que el padre disponga de un domicilio , por lo que el padre disfrutará de la compañía de su hijo de 11:00 a 20:00 horas el sábado y el domingo. Transcurridos seis meses desde el inicio de la penota, las visitas de fin de semana se prolongarán hasta el lunes a la entrada al colegio.

3º.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20::00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar , la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

Si durante el período vacacional que le corresponde al padre éste estuviese embarcado, el menor también permanecerá con la madre durante dicho período.

La pernocta quedará suspendida hasta que el padre disponga de un domicilio , por lo que el padre disfrutará de la compañía de su hijo cada día de 11:00 a 20:00 horas.

4º.- Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo):

Se disfrutarán en tres períodos alternos. El primer período comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00 hors del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y el sexto a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

Si durante el período vacacional que le corresponde al padre, éste estuviese embarcado, el menor también permanecerá con la madre durante dicho período.

La pernocta quedará suspendida hasta que el padre disponga de un domicilio , por lo que el padre disfrutará de la compañía de su hijo cada día de 11:00 a 20:00 horas.

5º.- Días especiales: con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

El día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor , le corresponderá al progenitor de que se trate , en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños del menor, el padre estará en compañía del mismo de 11:00 (desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

Para el adecuado desarrollo del régimen de visitas y de la relación paterno-filial , se recomienda al padre la asistencia a una escuela de padres.

1.3.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche , DIRECCION000, polígono NUM000, nº NUM001, a Doña María Inmaculada, que hará frente a los gastos derivados del uso de la vivienda.

1.4.- D. Juan deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para su hijo Teodoro, la cantidad de 450 euros , que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se originen a su hijo, siendo presupuesto previo para su reclamación por el progenitor que haya satisfecho el gasto en su integridad, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado el consentimiento del otro progenitor , en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de 5 días, será equivalente a un consentimiento tácito.

2) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3) No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 904/09 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/3/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 10 de Julio de 2.009 por el juzgado de Primera Instancia numero Seis de Elche, en el Juicio de Divorcio nº 1527/2008, que decretó el divorcio del matrimonio formado por Don Juan y Doña María Inmaculada, acordando las medidas definitivas que indicaba , entre ellas el que el hijo menor de ambos, Teodoro, quedara bajo la guarda y custodia de la madre , se alza ante esta instancia Don Juan, en petición de que se revoque parcialmente la Sentencia y se acuerde conforme al suplico de la demanda interpuesta , concediendo la custodia compartida a ambos litigantes , y acordando que sean los padres los que se alternen en el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sin que el menor tenga que salir de la misma, a cuyo recurso , se ha opuesto la demandada Doña María Inmaculada, solicitando la integra confirmación de la Sentencia, y presentado escrito por el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida por sus propios fundamentos y la desestimación del recurso interpuesto ya que es perfectamente motivada y ajustada a derecho, haciendo a su vez constar que respecto de la custodia compartida, interesada hay recordar que en caso de disconformidad por parte de los progenitores, el informe desfavorable del Ministerio Fiscal es vinculante, así lo establece el articulo 92.8 del Código Civil , y que en este caso concreto, y por el momento, la opinión de la Fiscalía es contraria a la custodia compartida del menor, ya que se considera lo más beneficioso para garantizar sus intereses.

SEGUNDO.- La Ley 15/2005 , introduce en el Código Civil, una modificación sustancial respecto de los hijos, al proclamar posibilidad de la guarda y custodia compartida, dando nueva redacción al artículo 92 del Código Civil, el cual, en sus apartados 5 a 8, se distinguen dos supuestos: en primer lugar a solicitud de los dos padres , conforme a los apartados 5 y 6, de dicho artículo, que establecen que la guarda compartida se puede decretar por el Juez cuando los progenitores así lo propongan en el convenio regulador o cuando lleguen a este acuerdo concreto en el curso del procedimiento, lo que supone que la guarda compartida puede decretarse por el Juez , bien en el procedimiento del artículo 777 L.E.C., (mutuo acuerdo), bien en del artículo 770 LEC, (petición de uno de los cónyuges); y en segundo lugar a petición de uno de los progenitores, como regula el apartado 8 de dicho artículo 92 del Código Civil. Este apartado 8 del artículo 92 del Código Civil, prevé que excepcionalmente, cuando no haya propuesta de convenio regulador ni acuerdo concreto, el que pueda decretarse la guarda compartida, a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal. En todo caso , y para adoptar la guarda compartida en este ultimo supuesto, debe considerarse judicialmente que esta solución protege adecuadamente el interés superior del menor, para lo que es fundamental y cobra una esencial significación el informe de especialistas a estos efectos.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y solicitado por el demandante, Don Juan la custodia compartida de su hijo menor Teodoro, la madre Doña María Inmaculada , se ha opuesto en todo momento a ello, como también el Ministerio Fiscal. La Magistrada de instancia, en una ponderada y estudiada sentencia, ha analizado las circunstancias concurrentes y el informe de la psicóloga forense Doña Juana, practicado con todas las garantías legales, concluyendo que es inviable una opción de custodia compartida, y se recomienda establecer una guarda y custodia materna. Y en virtud de todo ello, la Magistrada de instancia concluye que considera que la opción de custodia más beneficiosa para el menor en estos momentos es la custodia materna. Y frente a esta decisión , el padre apelante insiste en su pretensión a base de realizar un análisis del informe de la perito psicóloga a favor de su pretensión, cuando las consideraciones finales de la perito son concluyentes: "es inviable una opción de custodia compartida, saliendo los padres del domicilio en este caso en que no se cumplen los requisitos mínimos y en donde una de las partes está dificultando las visitas con el otro progenitor", y así concluir, como se ha dicho, en el estimar inviable una opción de custodia compartida como la pretendida. El propio Ministerio Fiscal , al contestar apelación se ha opuesto a la medida, e incluso ha invocado el valor vinculante de su oposición para estos casos. En su consecuencia, y sin que deba añadirse nada mas a los acertados fundamentos de la Magistrada de instancia que hacemos nuestros por remisión en evitación de inútiles repeticiones, es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No se aprecian especiales motivos para una imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Juan, contra la Sentencia dictada con fecha 10 de Julio de 2.009, por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo; y en su consecuencia CONFIRMAMOS la misma, y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso , la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.