Sentencia Civil Nº 124/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 119/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00124/2010

S E N T E N C I A Núm. 124/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000119 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a diecinueve de Abril de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000646 /2009 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Salome , representado por el/la Procurador/a Sr/a PALACIOS JIMENEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. GALACHE CORTES, y de otra, como apelado Guillermo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. MARTIN CASTIZO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. TINOCO ARDILA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30-11-09 , cuya parte dispositiva dice:

Que debo desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. PALACIOS JIMENEZ en nombre y representación de Dª Salome frente a D. Guillermo , sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Salome se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, HABIENDOSE PERSONADO AMBAS PARTES.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Guillermo , se plantea, como presupuesto de previo pronunciamiento, antes de conocer y resolver sobre el recurso de apelación planteado por Dª Salome , la posible inadmisibilidad -y, por ende, desestimación- del mencionado recurso por inobservancia de las formalidades del art. 457.2 LEC , comestibles, por la Sra. Salome , en el escrito de preparación del recurso, al no indentificar, ni expresar - según el hoy apelado- cuáles concretos pronunciamientos de la Sentencia de instancia, son los efectivamente impugnados o recurridos.

Sin embargo, si tenemos en cuenta que la Sentencia nº 564/2009 , hoy apelada, contiene un único pronunciamiento, a saber, la desestimación de la demanda rectora de la litis, es obvio que no es preciso identificar los pronunciamientos impugnados, cuando existe un único pronunciamiento, pues, obviamente, al no existir otro que resulte perjudicial a los intereses del demandante/apelantes, es ése el único apelado.

En conclusión, no existe infracción alguna del art. 457.2 citado que pudiera serle imputado al recurrente.

SEGUNDO.- Entrando ya en el análisis y decisión sobre el recurso promovido por la Sra. Salome , vemos cómo éste se contrae y circunscribe a una pura cuestión de derecho, a saber. Si es posible, por el cauce procedimental del art. 775.1 , en relación con el art. 770 ambas de la LEC, de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en Sentencia firme de Divorcio, formular una pretensión, no de modificación de una medida previa, sino de reconocimiento " ex novo" de una medida como la de pensión compensatoria.

TERCERO.- Centrado así el término del debate, esta Sala no puede por menos que ratificar la postura del juzgador " a quo" toda vez, que, en efecto, el procedimiento del art. 775citado sólo preve las pretensiones de modificación alteración de medidas definitivas, establecidas en una previa Sentencia firme - en nuestro caso, de Divorcio- por cambio sobrevenido, sustancial , objetivo , imprevisible, no provocado y con revocación de permanencia , no meramente transitorio y ocasional, de las circunstancias que se tuvieron en cuenta, en la Sentencia de Divorcio, para adoptar aquella medida que ahora se pretende modificar.

Pero he aquí que el hoy apelante, no pretende una modificación de una medida previa definitiva, por la concurrencia de aquellas circunstancias y condiciones, sino el establecimiento " ex novo" de una medida no contemplada en la previa sentencia de Divorcio.

Es evidente, pese a lo que pueda razonar alguna Sentencia aislada, como la que cita el apelante, de Cantabria, Sección 2ª, de 13-5-2009 ( que es la única, de todas las que menciona el recurrente, que aborda un supuesto identico al de autos), la mayoría de las Audiencias y de la doctrina reconocen que no es posible impetrar el reconocimiento " ex novo" de una pensión compensatoria por la via del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas, por cuanto, por una parte, es de esencia a ese procedimiento la prueba concluyente de que ha sobrevenido una alteración sustancial, trascendente y permanente de las circunstancias que se tuvieron en cuanto al adoptar inicialmente la medida en la Sentencia, en nuestro caso, de Divorcio; y precisamente esa prueba brilla totalmente por su ausencia en el supuesto hoy examinado, donde el aplante se limita a solicitar " ex novo" pensión compensatoria nunca antes solicitada; por otra parte, el momento adecuado para solicitar la pensión compensatoria es, conforme se deduce , con toda claridad de los artículos 97 y 100 del c.c., en la demanda principal o reconvencional en los procesos de separación y divorcio debiendo entenderse precluido el derecho, si se insta en un procedimiento posterior de modificación, en el cual no puede pretenderse el reconocimiento ex horo del derecho, sino su alteración o modificación en orden a su cuantia, duración, extinción o f9rma de cumplimiento , máximo cuando, como es el caso que nos ocupa se trata de una medida que sí pudo haberse previsto al tiempo de la presentación de la demanda o de formular reconvención.

Pero es que, a mayor abundamiento, vemos cómo, en realidad, nos encontramos antes un cuestión ya resuelta, pues, en el Procedimiento de Divorcio contencioso seguido, bajo el número 1/2009, entre las mismas partes, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz. La hoy recurrente, Sra. Salome (demandada en aquel procedimiento) contó la demanda contra ella presentada por el Sr. Guillermo , pero sin ejercitar en debida forma, su pretensión de reconocimiento de pensión compensatoria en su beneficio y a cargo de su esposo; sino que tal pretensión la dedujo como reconvención implicita, que claramente esa inadmisible conforme al Art. 406 LEC , pues aquella pretensión debió acomodarse a los términos propios de una demanda; al remitirse el nº 3 del Art. 406 , al art. 399 LEC ; igualmente, la reconvención implicita y la necesidad de reconvención expresa viene a exigirse para los concretos procesos matrimoniales, por el art. 770.2ª.d) de la LEC ; ese defecto en el planteamiento de la solicitud de pensión compensatoria llevó a una Sentencia de Divorcio ( la nº 322/2009, de 29 de junio ), que no reconoció aquel derecho a favor de la demandada, pues bien, a pesar de ello, la Sra. Salome no recurrió en apelación la mencionada Sentencia nº 322/09 consintiendo, plr tanto, que no apareciera como Medida rectora de su divorcio, el derecho a pensión compensatoria en su favor, tampoco, según recuerda el apelado, recurrió la Sra. Salome la providencia que en el procedimiento de divorcio, tuvo por contestad la demanda por dicha señora, pero sin dar traslado de la pretensión de pensión compensatoria al actor ,para alegaciones ,sino que directamente para juicio. Esa omisión, sin duda imputable a la entonces demandada, intenta subsanarse ahora, de manera incorrecta, por el cauce procedimental del Art. 775 de la LEC . Puede decirse, entonces, que la petición de manera jurídicamente incorrecta, equivale a la no petición o reclamación de pensión máxime cuando la demandada sabia que era imposible plantearla como reconvención implicita.

CUARTO.- En este mismo sentido mantenido en los razonamientos anteriores, cabe citar las ya antiguas Sentencias de la A.P. la Coruña, de 9/4 y 9/7/1994; Asturias, 4-6-1991, Gerona, 24-9-1993; Cuenca, 22-9-1994 , de todas las cuales se desprende que la pensión compensatoria se ha de fijar necesariamente, en su caso, dado el principio de rogación que rige en esta materia, en la resolución judicial que ponga fin al proceso , sin que sea posible solicitada y fijarla en un momento posterior, porque tal pensión parte del posible desequilibrio económico producido por la crisis matrimonial, que se origina en el momento de la ruptura del periodo de normalidad del matrimonio y no después, sin que puedan valorare al defecto las posibles circunstancias sobrevenidas; no es posible solicitar " ex novo" una pensión compensatoria que no se fijó en la Sentencia de Separación o Divorcio.

Dentro de las moderna jurisprudencia cabe citar la SSTS 10-3-2009,2-12-1987 , entre otras, de las que claramente se desprende que las medidas sujetas al poder dispositivo de las partes (pensión compensatoria) deben solicitarse en la demanda de separación, o divorcio, o en la contestación. Por via de reconvención expresa, pero nunca en un procedimiento de modificación de medidas; incluso en el supuesto de que no se hubiera formulado correctamente desde un punto de vista procesal la reconvención pidiendo pensión compensatoria, al contestar la demanda, debió el juzgador de instancia conceder o la parte afectada pedir plazo para la subsanación (según algún sector de la doctrina), pero no planteada en un ulterior procedimiento de modificación de medidas, pudiendo discutirse que ese otro procedimiento ulterior fuera un verbal matrimonial, pero no el de Modificación. En todo caso, no habiéndose recurrido la sentencia de Divorcio por la hoy apelante, ello supone su consentimiento a la inexistencia de pensión compensatoria, porque, como antes dijimos , si se sabe, previamente, que la petición de pensión compensatoria, en el escrito de contestación a la demanda, debia revestir la forma de demanda reconvencional, al no haberla solicitado el cor, su planteamiento en forma incorrecta equivale a la no formulación de pretensión de pensión compensatoria.

Incluso la sentencia antes citada por el apelante, de la Audiencia de Cantabria viene a apoya nuestra tesis, desde el momento que sólo estima la posibilidad de solicitar la pensión compensatoria en procedimiento de modificación de medidas, por una mera razón utilitarista , a saber ,pura economia procesal reconoce que es posible solicitar pensión compensatoria , en un proceso separado posterior, cuando no se hubiera discutido ni planeado tal derecho en el proceso de divorcio o separación, previo , pero se proceso separado posterior, cuando no se hubiera discutido ni planteado tal derecho en el procedo de divorcio o separación previo, pero ese proceso separado y autonomo ( decimos nosotros y dicen las Sentencias provincial de Madrid sec. 24ª de 16-1-03 y de la Coruña 9-7-94 ) no puede ser el de Modificación de Medidas, pues como dice la Sentencia nº 24/2003 de 16 de enero citada es constante en las Audiencias Provincial de Madrid, desde 1993, el criterio de que en el procedimiento de Modificación de Medidas no pueden contemplarse medidas ex novo, no reguladas en la Sentencia que se intenta modificar, lo que tiene su apoyo en los articulos 90 y 91 " in fine" del Código Civil ; no se puede pedir la creación de una medida " ex novo" en el procedimiento de Modificación y menos si aquella resolución de Separación se consintió tal pronunciamiento sobre pensión compensatoria.

QUINTO.-El Sr. Guillermo impugna la Sentencia de instancia en el único punto relativo al pronunciamiento sobre costas, por entender que la claridad de la cuestión debatida era tal que, prácticamente, hacían el recurso de adverso temerario. Sin embargo, como hemos visto, el objeto del recurso de la Sra. Salome era exclusivamente jurídico; consiguientemente, el encontrarnos ante una pura cuestión de interpretación de Derecho, en que si bien, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia ratifica la tesis de la juzgador de instancia, no es menos cierto que uno deja de ser una cuestión estrictamente de Derecho y por ende no acreedora de la condena en costas.

SEXTO.- La desestimación del recurso principal no conlleva, no obstante, pronunciamiento expreso sobre sus costas, habida cuenta los mismos razonamientos anteriores (art. 398 LEC ); del mismo modo cabe pronunciarse en cuento a la desestimación de la impugnación deducida por el Sr. Guillermo .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS, el recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Dª Salome , contra la sentencia nº 564/2009, de 30/11/2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz, en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 646/09, y, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la representación procesal de D. Guillermo , contra igual resoluciíb anterior, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, integramente, la dicha Sentencia, sin pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional (Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (arts. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente quedan advertidas de que, deberán acreditar al preparar el recurso haber constituido previamente el depósito legal de 50 euros.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.