Sentencia Civil Nº 124/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 454/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 454/2009

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 257/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 124/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de divorcio nº. 257/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 15 de Barcelona, a instancia de D. Enrique representado por la Procuradora María Isabel Palet Borrell y defendido por la Letrada Mercedes Romero Tolosana, contra Dª. Tania representada por el Procurador José Rafael Ros Fernández y defendida por la Letrada María José Valera Portela; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda instada por la Procuradora Dª. Isabel Palet Borrell en nombre y representación de D. Enrique , contra Dª. Tania representada por el Procurador D. Rafael Ros Fernández, debo de declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 16 de Julio de dos mil seis y acordando las siguientes:

1) Pensión de alimentos el actor deberá contribuir con la cantidad de (400 euros mensuales) para cada hijo, CUATROCIENTOS EUROS para cada hijo. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Enrique en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Tania , por meses anticipados, los cinco días primeros de cada mes y será revalorizada anualmente conforme las variaciones del I.P.C.

2) Los gastos extraordinarios tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua así como, deberán ser satisfechos la mitad por ambos progenitores, los gastos extraescolares el 50% cada progenitor, previo acuerdo entre ambos y en defecto de acuerdo con autorización judicial.

En cuanto al régimen de visitas se acuerda que el Sr. Enrique deberá recoger a los menores en el domicilio materno, debiendo la Sra. Tania a buscar al domicilio paterno o viceversa, manteniéndose el resto de lo establecido en la Sentencia de divorcio de fecha 16 de julio de 2006 .

Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La demanda del proceso de modificación de medidas definitivas del divorcio del matrimonio contraído por D. Enrique y Doña Tania , interpuesta por el cauce procedimental del artículo 775, en relación con el 770, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , perseguía la disminución de la pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio MAX y PAU, a cargo del progenitor no custodio, y; un cambio de la recogida y entrega de los menores en el desarrollo del régimen de visitas. En forma alternativa se postuló la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores.

La sentencia que puso fin, en forma definitiva, a la relación jurídico procesal, estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Enrique , reduciendo la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, ante la disminución de la capacidad económica del alimentante. Se determinó la obligación de ambos progenitores, en un cincuenta por ciento, para atender los gastos extraordinarios y extraescolares de los hijos comunes, y se alteró el régimen de entrega y la recogida de los menores, en el desarrollo de las visitas.

La indicada resolución ha sido objeto de apelación por la parte demandada, solicitando en la formulación escrita de su recurso, la revocación de la sentencia apelada en el sentido de proceder el mantenimiento de la pensión de alimentos del proceso de divorcio, con las actualizaciones derivadas de la aplicación del índice de precios al consumo, desde entonces, y; de conservar, asimismo, el régimen de comunicación, visitas y compañía indicado en el convenio regulador de medidas del divorcio, siendo el padre a quien corresponda la entrega y recogida de los menores en el domicilio materno.

El Ministerio Fiscal ha efectuado la impugnación de la sentencia, en el sentido de entender improcedente el cambio del sistema de recogida y entrega de los menores, en el desarrollo del régimen de visitas.

SEGUNDO.- Al haber recaído la sentencia de divorcio, en el proceso consensuado del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en fecha diecisiete de julio de 2006 , habrá de examinarse si desde tal momento histórico, hasta la fecha de la presentación de la demanda del proceso de modificación de medidas, se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por las partes a la hora de explicitar, en forma consensuada, las estipulaciones del convenio regulador sobre la cuantía de la pensión alimenticia de los menores, y sobre el régimen de comunicación paterno-filial.

La valoración en conjunto de las pruebas practicadas, con especial relevancia de las declaraciones de IVA, de rentas y de patrimonio, permiten deducir ante la ausencia de prueba en contrario que las desvirtuen, que se ha producido, desde el año 2006 al 2007, una disminución de ingresos del demandante, en el desarrollo de su actividad profesional de autónomo en el ámbito de la publicidad.

En fecha posterior a la sentencia de divorcio, y en concreto el 21 de diciembre de 2006 , se envió carta remitida vía burofax, por parte de la empresa J.W.T., a la compañía de la que es accionista y administrador el demandado, LITTLE PIGGIES FROM HEAVEN, S.L., por la que se comunicaba la resolución del contrato entre ambas entidades, suscrito el 1 de febrero de 2002. Tal cese de la actividad de servicios supuso para la empresa cuya titularidad ostenta el demandante, una pérdida de ingresos por una bajada general de la facturación, que ascendía a unos 18.000 euros trimestrales en el año anterior al cese de las relaciones empresariales.

En el año 2006 consta probado, tras el examen de las declaraciones fiscales, que el actor obtenía ingresos de unos cincuenta y tres mil euros anuales, tal como se deduce de su declaración de renta, obrante en las actuaciones. La declaración de renta de 2007, anterior a la presentación de la demanda del proceso de modificación de medidas, describe una percepción de ingresos de 10.500 euros mensuales.

Siendo ello así se redujeron los ingresos mensuales de 3500 euros a 875 euros mensuales.

El actor tiene una minusvalía en grado del 39% derivada de sus antecedente de poliomelitis desde la edad de los ocho meses, que viene aumentado de manera continuada y progresiva, según informe médico del Instituto Catalán de la Salud.

La vivienda en que reside el demandante fue adquirida en el año 1986, antes de la sentencia de divorcio, y el jaguar de más de cinco años, fue comprado antes de la sentencia de divorcio.

Ambos bienes ya existentes antes de la disolución del vínculo conyugal, en nada afectan a las circunstancias sobrevenidas después de la sentencia de divorcio, por lo que no han de ser tenidos en cuenta en el presente proceso de modificación de medidas.

La hipoteca que grava el domicilio del demandado, derivada de la garantía real constituida sobre el préstamo concedido por la entidad BANCO DE SANTANDER, por importe de trescientos dos mil euros, a satisfacer en trescientas cuotas mensuales durante la duración del préstamo, establecida en veinticinco años, ha servido para amortiguar la disminución de ingresos del demandante, satisfaciendo el capital por vía del montante del préstamo concedido, con la esperanza de que remonte la crisis en que se encuentra afecta su actividad profesional en el ramo de la publicidad, tal como manifestó en el acto de la vista, sin la concurrencia de prueba objetiva a cargo de la contraparte que desvirtue tal alegato.

Por las consideraciones dichas, emanadas de las pruebas practicadas, por la propia fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducida, entendemos procedente la disminución de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, en la cantidad expresada en la sentencia de la primera instancia, a la cual ha mostrado su conformidad el Ministerio Fiscal, que tiene la función de tutelar en el proceso los intereses de los menores de edad.

TERCERO.- El padre fijó voluntariamente su residencia en Sant Pere de Ribes, mientras que la madre e hijos lo hacen en Barcelona.

En el convenio regulador de divorcio no se determinó la forma de recogida y entrega de los menores, en el desarrollo del régimen de visitas paterno-filial.

En defecto de tal regulación, constituye criterio ordinario, que sea el progenitor no custodio quien se encargue de la recogida y entrega de los menores en el domicilio materno, salvo que concurran circunstancias objetivas que justifique el reparto de tales actos entre los progenitores.

El demandante, no obstante su declaración, no está imposibilitado para conducir, y poder en consecuencia desplazarse desde Sant Pere de Ribes a Barcelona, a los efectos de recoger y entregar a sus hijos en el domicilio materno.

La sentencia será revocada en tal aspecto, aceptando la pretensión impugnatoria del Ministerio Fiscal y la contenida en el recurso de apelación de la parte apelante.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Doña Tania , y en forma plena la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona, en fecha 13 de enero de 2009 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 257/2008, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de que sea el progenitor no custodio, quien se encargue de la recogida y entrega de los menores en el domicilio materno, en el desarrollo del régimen de visitas paterno-filial.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.