Sentencia Civil Nº 124/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 95/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00124/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2010 0100057

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen : FILIACION 0000743 /2008

RECURRENTE : Leon , Celia

Procurador/a : MARIA DEL CONSUELO MARTIN GONZALEZ, ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ

Letrado/a : X MORENO BUSTAMANTE Y VIVEZ LOZANO ALIA

S E N T E N C I A Nº 124 /10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

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Rollo de Apelación núm. 95/10

Autos núm. 743/08

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio de sobre Filiación y Alimentos (Verbal) núm. 743/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres siendo partes apelantes, la demandante DOÑA Celia representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arroyo Fernandez y defendida por el Letrado Sr. Moreno Bustamante y Vives habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma, dicha procuradora y el demandado DON Leon representado en la instancia por la Procurador de los Tribunales Sra. Martin Gonzalez y defendido por el Letrado Sr. Lozano Alia habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo, dicha procuradora. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario núm. 743/08 con fecha 16 de Noviembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la procuradora Sra. Arroyo Fernández en nombre y representación de DÑA Celia contra D. Leon debo declarar y declaro:

1) Que D. Leon es padre biológico de la tenor Celia , nacida el día 22 de marzo de 2.007.

2) Que corresponde a D. Leon todos los derechos deberes que la patria potestad impone con la consiquiente asunción de cuantas obligaciones le son inherentes.

3) Que el demandado en su condición de progenitor debe abonar a su hija menor la suma de seiscientos (600) euros mensuales, cantidad que será abonada dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la madre, siendo actualizada a partir del 1 de enero de cada año, incrementándose conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Dicha pensión se devengará a partir de la presente Sentencia.

4) Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que genere la hija menor, previa consulta y acuerdo, en concreto los gastos médicos de la menor no cubiertos por el sistema sanitario público.

5) No se hace expresa condena en costas.

Firme esta Sentencia comuniquese al REGISTRO CIVIL DE MADRID, donde consta inscrita la menor (Sección Primera, Tomo 01298, página 229) a efectos de practicar la inscripción de la filiación paterna no matrimonial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir del día siguiente al de su notificación, que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres. Y se hace saber la necesidad de constitución de depósito para recurrir en la forma dispuesta en la Ley Orgánica 1/ 2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/85 del Poder Judicial . Dicho deposito se consignará en la cuenta de este Juzgado, abierta en el Banco Banesto con el número 1140.

Expídase testimonio de la presente resolución, el cual quedará unido a los autos de los que dimana, llevándose el original al Libro de Sentencias Civiles.

Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 23 de Marzo de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por Doña Celia contra Don Leon se alzan ambas partes. La demandante impugna dicha resolución alegando: en primer lugar, infracción de lo dispuesto en el artículo 111.2 del Código Civil , ya que el demandado debe ser privado de la patria potestad al haberse determinado al filiación judicialmente contra su oposición; en segundo lugar, que la cantidad determinada en concepto de pensión de alimentos no tiene en cuenta el patrimonio del obligado a prestarlos, por lo que ha de ser condenado el padre a pagar la cantidad de 1.200 euros mensuales; y en tercer lugar, que la obligación de contribuir al mantenimiento de la hija existe desde el momento de su nacimiento y la obligación del pago de alimentos debe de fijarse desde el momento de la presentación de la demanda y no desde la notificación de la resolución judicial.

El demandado se opone al recurso formulado por la actora e impugna a su vez la sentencia por considerar excesiva la pensión de alimentos establecida en la misma, ya que no tiene en cuenta que sus ingresos anuales son aproximadamente 25.000 euros netos, mientras que la madre de la menor es farmacéutica, dueña de una farmacia en el centro de Madrid y, además, obtiene ingresos como pintora.

SEGUNDO.- En relación a los motivos de apelación alegados por la demandante debe señalarse que, la petición de que se prive al demandado de la patria potestad sobre la hija común menor de edad, no fue formulada en la demanda, introduciéndose como una cuestión nueva en el recurso de apelación. Se trata por tanto de una pretensión que no se planteó en la fase de alegaciones, en concreto en la demanda inicial y su planteamiento en el recurso de apelación supone una infracción del principio de litispendencia y de la prohibición de la mutatio libelis tal y como establece el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, es una cuestión que no puede plantearse en el procedimiento de filiación, cuyo único objeto es la determinación de la filiación biológica, sin que pueda pretenderse la privación de la patria potestad que todavía no ha sido reconocida, todo ello sin perjuicio de que pudiera solicitarse en un procedimiento posterior. Y por último, debe señalarse, que en el presente caso tampoco ha existido oposición por parte del demandado a que se reconociera la paternidad sobre la hija menor, lo único que el padre ha planteado era la necesidad de que se practicaran las pruebas biológicas oportunas para que se pudiera llegar a la conclusión correspondiente y se determinara en su caso la paternidad. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- La cuantía establecida en sentencia en concepto de pensión de alimentos es impugnada por ambas partes, pretendiendo la actora que se eleve a la cantidad de 1.200 euros y el demandado que se reduzca a la cantidad de 300 euros mensuales. La actora sostiene que el demandado tiene una capacidad económica que no se corresponde con los ingresos declarados, y que le permite llevar una vida acorde con su título de Duque de Valencia con Grandeza de España, empresario y titular de un importante patrimonio inmobiliario, y el demandado que la sentencia no ha tenido en cuenta sus ingresos y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , es la madre de la menor quien debe asumir de modo más importante los gastos de aquella, debiendo tenerse en cuenta las necesidades de la menor, pues no es necesario que acuda a centros de educación privados elististas y carísimos, no se han acreditado los gastos de guardería, ni los de la empleada de hogar.

Vistas las circunstancias concurrentes en el presente caso y el resultado de las pruebas practicadas, debe mantenerse la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, por ser adecuada y proporcional a los ingresos del alimentante y las necesidades de la hija menor, debiendo mantenerse la valoración de la prueba y las conclusiones obtenidas por la juez a quo.

CUARTO.- En relación a la cuestión planteada sobre el momento en que debe comenzar a cumplirse la obligación de contribuir al mantenimiento de la hija, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , que establece que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Por dicha razón, procede estimar el motivo de impugnación, y declarar que el derecho de alimentos existe desde el momento de su nacimiento y la obligación del pago de alimentos debe de fijarse desde el momento de la presentación de la demanda y no desde la notificación de la resolución judicial.

QUINTO.- En materia de costas, es criterio de esta Sala no hacer imposición de las mismas en este tipo de procedimientos atendiendo a la naturaleza de la cuestión planteada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Celia y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Leon , contra la sentencia número 166/09, de fecha dieciséis de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cáceres, en autos número 743/08 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de establecer que la pensión de alimentos que el demandado ha de abonar a su hija menor, deberá satisfacerse desde la fecha de presentación de la demanda, manteniéndose el resto de los pronunciamientos. No se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.