Sentencia Civil Nº 124/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 476/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00124/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7007703/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 476/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1039/2002

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, Consuelo , Florentino , Cirilo , PLANIVER, S.A.

Procurador: MARÍA RODRÍGUEZ PUYOL, JOSÉ PEDRO VILLA RODRÍGUEZ, Mª LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ

MUÑOZ

Contra: IMASATEC, S.A., PLANIVER, S.A., Florentino , Cirilo , Consuelo , Florentino , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, Lucas

Procurador: FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, Mª LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, JOSÉ PEDRO VILLA

RODRÍGUEZ, MARÍA RODRÍGUEZ PUYOL, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SRA. DON ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a cinco de Marzo de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 768/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Alcobendas, Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Sra. Dª María Rodríguez Puyol y defendida por Letrado, y de otra como apelados demandados Dª Consuelo , como sucesora mortis causa de DON Aureliano , representada por el Procurador Sr. don José Pedro Villa Rodríguez, DON Florentino y DON Cirilo , representados por la Procuradora Sra. Dª Mª Luisa López-Puigcerver Portillo, y, la mercantil, PLANIVER, S.A., representada por el Procurador Sr. Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y todos ellos defendidos por sus respectivos Letrados, y DON Lucas , rebelde en la Instancia, y en Recurso de Apelación de contrario, Dª Consuelo , sucesora de DON Aureliano , DON Florentino y DON Cirilo , como apelantes demandados, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, como apelada demandante, y, la mercantil IMASATEC, S.A. y DON Lucas , como apelados demandados, todos ellos con las mismas representaciones y defensas antes expuestos, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Madrid, en fecha 29 de Marzo de 2.007, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol en nombre y representación de C. DIRECCION000 NUM000 frente a D. Aureliano y Lucas en situación de rebeldía, y D. Florentino y D. Cirilo representados por la Procuradora Sra López-Puigcerver Portillo, Imasa, Empresa Constructora, S.A. representada por el Procurador Sr. Francisco J. Abajo Abril y Planiver S.A. 3 representada por el Procurador Sr Rodríguez Muñoz Debo:

1.- Absolver y absuelvo a Imasa Empresa Constructora S.A: (hoy IMASATEC) de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda

2.- Declarar y declaro la legitimación de la actora para exigir la responsabilidad del art. 1591 CC en reclamación de los daños causados en viviendas del edificio y en elementos comunes.

3.- Que las deficiencias y vicios que constan reseñados en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, respecto de las viviendas y zonas comunes del edifico constituyen ruina funcional y aquellos de conocimiento sobrevenido a la demanda derivados de aquellos.

4.- Que de los vicios yd efectos antes señalados son responsables los demandados Sres. Aureliano y Lucas , Florentino , Cirilo y Planiver S.A., en los términos consignados en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

5.- Condenar y condeno a los mencionados demandados, también la forma señalada en el fundamento jurídico séptimo a responder frente a la actora de los daños causados en los elemento comunes y privativos señalados y los derivados de los anteriores, conforme les impone el art. 1591 CC , adoptándose en proceso de ejecución, las medidas oportunas para el debido cumplimiento de lo acordado.

6.- Condenar y condeno a los demandados a abonar las costas procesales causadas salvo las derivadas de la intervención procesal de la demandada absuelta que serán de cargo de la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron Recursos de Apelación por la parte demandante y por los demandados Dª Consuelo , como sucesora mortis causa de DONR Aureliano , DON Florentino y DON Cirilo . Admitidos los Recursos de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a las partes apeladas. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 8 de Febrero de 2.010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de Marzo de 2.010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 29 de marzo de 2007, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano con el núm. 1039/2002, en la que resolvió, con estimación parcial de la demanda interpuesta por parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid frente a don Aureliano , don Lucas , don Florentino , don Cirilo , y las entidades mercantiles «Imasa, Empresa Constructora, S.A.» y «Planiver S.A.»: a) absolver a la entidad «Imasa Empresa Constructora S.A.» (hoy «Imasatec»); b) declarar la legitimación de la actora para exigir la responsabilidad del art. 1591 CC en reclamación de los daños causados en viviendas del edificio y en elementos comunes; c) que las deficiencias y vicios que constan reseñados en el fundamento jurídico sexto de la resolución, respecto de las viviendas y zonas comunes del edificio constituyen ruina funcional y aquellos de conocimiento sobrevenido a la demanda derivados de aquellos; d) que de los vicios y defectos de referencia son responsables los demandados Srs. Aureliano , Lucas , Florentino , Cirilo y Planiver S.A., en los términos consignados en el fundamento jurídico séptimo de la resolución; e) condenar a los mencionados demandados a responder frente a la actora de los daños causados en los elementos comunes y privativos señalados y los derivados de los anteriores; y, f) condenar a los demandados a abonar las costas procesales causadas salvo las derivadas de la intervención procesal de la demandada absuelta.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de mayo de 2009, la representación procesal de doña Consuelo , a la sazón viuda de don Aureliano , actuando en nombre de la comunidad hereditaria de este último, interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes: «... ALEGACIONES

PRIMERA. NULIDAD DE LAS ACTUACIONES POR INFRACCIÓN DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES.

Como manifestamos en nuestro escrito de 7 de noviembre de 2007 , en el que a través de recurso de reposición instábamos la nulidad de actuaciones, D. Aureliano falleció el 13 de junio de 2000, hecho este que acreditamos con copia del certificado de defunción que se aportó al citado escrito como documento n°2, por lo que cuando una persona que no se identificar recibe copia de la demanda en el Estudio de Arquitectura sito en Paseo de la Castellana n° 82, el Sr. Aureliano , hacia mas de dos años que había fallecido, por lo que nunca ha podido ser parte en este litigio.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 1995, en la que se recoge:

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado sobre la que se proyecta la demanda de revisión de la misma, que plantea doña Consuelo . , presenta de principio acusados vicios procesales, ya que la demanda que creó el pleito, - presentada el 18 de septiembre de 1992-, se dirigió contra el padre de aquella, don Aureliano . -que había fallecido con anterioridad, concretamente el 28 de marzo de 1991 y del que la recurrente de referencia resulta ser la única y universal heredera-. En dicha escrito procesal se hace constar expresamente que el interpelado de referencia tiene domicilio desconocido, por lo que fué emplazado a medio de edictos, siguiéndose el proceso en su rebaldia.

Sucede que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número dos de Pola de Siero (fechada el 25 de enero de 1993 ), condenó a los herederos de don Aureliano . , que no habían sido parte en el proceso, pues no fueron convocados al mismo por los demandantes, don A. y don B.B. , sin que tampoco se les hubiera concedido por el Juzgado oportunidad procesal alguna a tales efectos, lo que resultaría de dificil encaje en situación de efectiva sustitución procesal de quien nunca fué parte en el litigio, pues no podía serlo al haber fallecido. A su vez, la sentencia que se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, no operó notificación para los herederos, sino para don Aureliano . Todo lo cual pudo generar nulidad parcial de actuaciones, que no es cuestión a resolver en el ámbito de este recurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 12 de noviembre de 2004 .

CUARTO.- El primer motivo del recurso que alega esta parte es el consistente en poner de relieve el error material que contiene la Sentencia dictada en primera instancia, al designar como codemandado a don Juan Manuel en situación de rebeldía procesal, cuando ésta persona jamás ha sido parte en este proceso civil, habiendo sido formulada la demanda, además de contra los ahora recurrentes, contra don Evaristo, que falleció antes de la interposición de la demanda el día 9 de noviembre de 1992, por lo que tampoco se le puede considerar como parte demandada en situación de rebeldía procesal.

Lo que interesa la parte recurrente es la rectificación de este error material de la Sentencia, y necesariamente debe accederse a esta petición, al amparo de los artículos 214.3 de la L.E. Civil y 267.3 de la L.O.P.J ya que el examen de la demanda permite comprobar que, efectivamente, los demandados eran los ahora recurrentes y don Evaristo (folios 73 a 76 de la causa).

Ahora bien, observamos que el error sufrido por el órgano judicial va más allá, puesto que esta persona, don Evaristo, no fue emplazada como se desprende del contenido de la diligencia de emplazamiento negativa que obra al folio 95 de la causa, y en la que se hace constar, en el lugar destinado que firme la persona emplazada la palabra fallecido.

Pese a ello, el Juzgado dictó Providencia en fecha 24 de marzo de 2003 levantando la suspensión del curso de los autos y acordando en relación al referido demandado lo siguiente: "visto que el demandado en los presentes autos D. Evaristo fue debidamente emplazado y dejó transcurrir el plazo que le fue concedido para comparecer en autos contestando la demanda en su contra interpuesta sin que lo haya hecho es procedente y se acuerda declararle en rebeldía procesal, debiendo seguir los autos su curso normal y no se le harán otras notificaciones ni citaciones personales que las expresamente previstas en la Ley, haciéndole las restantes en los estrados del Juzgado, teniéndosele por decaído del derecho de contestar la demanda". Esta resolución fue notificada a las partes personadas que no formularon recurso contra la misma, y ahora tampoco se solicita su nulidad por la parte recurrente, lo que nos impide decretarla de oficio conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 240 de la L. O.P.J ., por lo que la Sala se limitará en esta resolución a la corrección del error material denunciado, que hubiera podido ser rectificado por el Juzgado de primera instancia en cualquier momento, incluso de oficio, acordando dejar sin efecto las referencias que se hacen en la Sentencia a don Juan Manuel, ya que no es parte demandada en este procedimiento civil, y sin hacer ninguna referencia a don Evaristo, en atención a las circunstancias procesales antes referidas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 21 de junio de dos mil

Frente a esta Sentencia se alza el cofiador, esposo de la deudora principal fallecida antes de la interposición de la demanda. Respecto a ello resulta obligado declarar la nulidad absoluta y radical del procedimiento que la condena a responder de una deuda pese a haber fallecido (15 de Agosto de 1.999) casi un año antes de interponerse la demanda. Como ya dijimos en nuestra Sentencia 92/97 de 21 de Marzo de 1.997 resolviendo cuestión similar, innecesario es recordar que la muerte extingue la personalidad jurídica ( art. 32 C. C .) y que, por tanto, no puede ser parte en el proceso, ni tiene capacidad para soportarlo, ni cabe extender la condena contra sus herederos que pudiendo serlo, no fueron demandados en este procedimiento, ni oídos, ni vencidos enjuicio.

SEGUNDO.- Que por lo expuesto anteriormente, y dando cumplimiento a lo preceptuado por el art. 459 in fine ésta representación instó LA NULIDAD DE ACTUACIONES, puesto que el causante de mis representados fue declarado indebidamente EN REBELDÍA PROCESAL, mediante providencia de fecha 29 de enero de 200,. Para ello se utilizó el cauce del Recurso de Reposición que se interpuso contra el citado proveído dentro del plazo para interponer dicho recurso, desde el momento que se tiene noticia de la existencia de tal providencia, siendo éste momento el día 29 de octubre de 2007, fecha en la que se notifica la sentencia, todo ello en virtud de lo preceptuado en los artículos 451, 452, 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dice que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.".

Entendemos que el proveído de fecha 29 de enero de 2003, por el que se decreta la rebeldía, y de cuyo conocimiento se ha tenido conocimiento por esta parte con fecha posterior al 29 de octubre de 2007, una vez conocida la notificación de la Sentencia, es la resolución que vulnera los derechos y principios fundamentales de audiencia, asistencia y defensa del causante de mis representados.

TERCERO.- El artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dice que "Será declarado en rebeldía el demandado que no comparezca en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento..

En el caso que nos ocupa al causante de mi representada no se le ha realizado emplazamiento alguno, puesto que como ya se expuso con anterioridad, la citación recibida por persona desconocida y con posterioridad al fallecimiento del demandado D. Aureliano , no puede tenerse por realizado.

Por lo tanto, en el presente procedimiento, nunca se ha llevado a efecto el emplazamiento de mi representado, y por lo tanto la declaración de rebeldía se ha realizado indebidamente, causando tal declaración, una total indefensión a ésta parte, cuya primera notificación y conocimiento del procedimiento, se ha llevado a cabo mediante la notificación de la sentencia condenatoria recaída en Autos.

CUARTO- La NULIDAD DE ACTUACIONES se insta al amparo de lo dispuesto en el art. y 238-3° y concordantes, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y articulos 225 y ss. Ley de Enjuiciamiento Civil en concordancia con el artículo 24 de la Constitución Española , siendo éstos los artículos infringidos.

El citado artículo 238 en su apartado 3° dice que los actos procesales serán nulos de pleno Derecho, "Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión". Es evidente que en el presente caso, el haberse dictado una sentencia, contra una persona que no fue parte en el procedimiento, conlleva una manifiesta indefensión del mismo y de sus causahabientes, al no haber podido proponer la prueba que hubieran considerado oportuna para la mejor defensa de sus intereses. La cuestión no es baladí, si tenemos en cuenta que alguna de los defectos supuestamente existentes en el inmueble litigioso, se imputan a defectos de Proyecto, cuando los peritos que realizan dichas afirmaciones (y en los que el juez de instancia, fundamenta su sentencia), no han examinado dicho Proyecto.

En este sentido, invocamos expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 1.986 (Ponente Sr. Soto Nieto) que establece que:

El art. 238.3 LOPJ declara nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; nulidad susceptible de ser declarada de oficio antes de haber recaído sentencia definitiva, según el art. 240.2 LOPJ , solución que ya venía presidiendo las resoluciones de esta Sala, ante la conculcación de normas orgánicas, competenciales o de procedimiento, que supusiesen la omisión de trámites esenciales, arrollamiento o desconocimiento de garantías procesales o violación de los derechos fundamentales de la persona, transgresiones, en suma, que conllevasen la total o parcial indefensión de alguna de las partes; habiéndose consagrado como doctrina jurisprudencia) la procedencia de la declaración de nulidad, bien de oficio, bien a instancia de parte, cuando las normas violadas afectan al orden público procesal de carácter tan imperativo que dan lugar a vicios absolutos o insubsanables.

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 1997 (Ponente: Eduardo Feranandez-Cid de Temes)

El artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que serán nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley e incidiendo lo razonado en el control casacional de la sentencia de apelación, extremos que, según el artículo 240.1 de la propia Ley Orgánica , se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate, han de admitirse los motivos estudiados y, sin necesidad de examinar el siguiente, declarar la nulidad de la sentencia dictada por la Audiencia, devolviéndole las actuaciones y reponiéndolas al momento inmediatamente anterior, para que pronuncie otra, de ser posible sin necesidad de nueva vista o con ella, de exigirlo la situación de los Iltmos. Sres. Magistrados, pudiendo incluso, claro es, ordenar algún mejor proveer, facultad que les es propia, pero para que lo hagan con la debida, necesaria y suficiente motivación de hecho (examen de la prueba) y de derecho.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Leon , de fecha veintisiete de abril de dos mil cinco .

Ha incurrido pues el Juzgado de instancia en un vicio de nulidad de pleno derecho, y de los previstos en el artículo 225.3' de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dice que serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión. En el caso de autos como decimos no ha sido citado para la vista del juicio verbal el demandado Señor Jose Pablo , y si bien la sentencia de primera instancia, ha sido absolutoria de los dos demandados en el pleito, la ha recurrido la parte actora quien pide la condena de los demandados a que le abonen la cantidad solicitada en el suplico de la demanda. Es de aplicación por tanto lo dispuesto en los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que reitera el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción que le dio la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre , según el cual el Juzgado o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En el caso de autos y de conformidad con lo previsto en los artículos citados le compete a este Tribunal el control de oficio del orden jurídico procesal, sin que sea de aplicación lo previsto en el apartado tres del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que reitera el mismo apartado del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y pese a que ninguna de las partes denunciara el vicio señalado en sus respectivos recursos, y tampoco hicieron manifestación alguna en el trámite previo de audiencia que les concedió este Tribunal.

SEGUNDO.- Se está en el caso por tanto de tener que declarar la nulidad de actuaciones llevadas a cabo en este procedimiento desde la vista del juicio de primera instancia, con el fin de que vuelvan a ser citados las partes para dicha vista y se le de previamente traslado de la demanda al demandado Don Jose Pablo como manda el artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento

Por todo ello mediante el presente recurso de apelación por infracción de normas procesales, se solicita la nulidad de la resolución, por la que se declara indebidamente la rebeldía del causante de mi representado, así como todas las actuaciones posteriores a dicho providencia, retrotrayendo el estado de las actuaciones al momento de emplazamiento al causante de mi representado.

Para el caso de que por el Tribunal, al que tengo el honor de dirigirme, entienda que no procede declarar la nulidad de actuaciones, esta parte, como dejo anunciado de forma subsidiaría en su recurso de reposición, impugna el fallo de la sentencia en todos aquellos pronunciamientos relativos a la condena de mi representado, sobre la base de los siguientes alegaciones;

QUINTO. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INEXISTENCIA DE RUINA E INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1591 DEL CC .

En la presente litis no es aplicable el artículo 1591 por cuanto que los deterioros existentes no pueden ser calificados como vicios ruinógenos amparados por el articulo 1.591 del código civil .

Para deducir la responsabilidad decenal consagrada en el Artículo 1.591 del Código Civil se requiere como requisito básico e inexcusable la real existencia de ruina de la edificación, que, desde luego, no se da en el caso que nos ocupa.

Efectivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido ampliando paulatinamente el concepto de ruina de la edificación hasta acoger dentro del mismo aquellos supuesto que, sin generar el derrumbamiento más o menos remota de la edificación, constituyen vicios o defectos de carácter grave o afectan al uso y la hacen impropia para el fin al que se le destina, que es el concepto de ruina funcional. Pero este no es en modo alguno el supuesto de la presente litis. Aquí se trata de unos defectos de acabado, de imperfecciones, que no impiden en absoluto ni parcialmente el uso de la vivienda. Este supuesto, no queda dentro del concepto de ruina.

A esta conclusión se llega atendiendo a las declaraciones de los distintos peritos que depusieron en el acto del juicio, en relación a las deficiencias manifestadas en el inmueble litigioso.

Así, el perito de la actora, D. Juan Miguel , manifestó en dicho acto, en relación a las fisuras que se han manifestado en el inmueble que las mismas NO SON DE IMPORTANCIA (minuto 47 de la grabación).

El mismo perito a la pregunta realizada por la representación procesal de D. Florentino y Don Cirilo relativa a si:

Estas deficiencias que usted ha apreciado en su informe se pueden afirmar que son deficiencias graves que hacen inútil la edificación al fin que va ` destinadas? (minuto 53.16), responde:

Desde el punto de vista de la seguridad de los inquilinos evidentemente no, (minuto 53.42), ahora desde el punto de vista de la funcionalidad entiendo que el estado no es el deseable (minuto 53.49) . En este sentido, es evidente que el perito de la actora, eludiendo dar una contestación directa a la pregunta, se limita a poner de manifiesto una opinión subjetiva, sin que la misma confirme que las deficiencias existentes en el inmueble litigioso, hagan inhábil la edificación para el fin previsto.

Mayor consideración, merece en este sentido, por su claridad y contundencia, la respuesta dada por el perito, D. Benedicto , quien a la misma pregunta contesta:

Yo cuando realice la inspección ocular a toda la edificación, me parecieron todo deficiencias de ejecución puntuales, en ningún momento podríamos decir que la edificación se encontrase en un estado ruinoso ni nada por el estilo, ni ninguna de sus partes, solamente con deficiencias puntuales a nivel de ejecución (minuto 1:05:09).

POR TANTO, A LA VISTA DE LAS DECLARACIONES REALIZADAS POR LOS PERITOS QUE HAN INTERVENIDO EN ESTE PROCEDIMEINTO NO CABE SINO CONCLUIR QUE LAS DEFICIENCIAS APARECIDAS EN EL INMUEBLE LITIGIOSO, NO MERECEN LA CONSIDERACIÓN DE DEFECTOS RUINOGENOS.

Como reiteradamente tiene declarada la jurisprudencia, se excluye del concepto de ruina a los efectos de la responsabilidad consagrada en el Artículo 1.591 del Código Civil , aquellos supuestos de deficiencias que no tienen la calificación de graves y no exceden de ser consideradas como meras imperfecciones de las edificaciones.

Por muy amplio que sea el concepto de ruina en la aplicación del art. 1591 CC , nunca abarcará a defectos menores, de una entidad que no encajan en aquél, y que tienen su corrección en las reglas sobre incumplimiento defectuoso de las prestaciones debidas, aplicándose entonces el art. 1101 del citado Código. (Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) de 11 de diciembre de 2002, en la cual fue ponente el Ilustrisimo Sr. Gullón Ballesteros).

Concretamente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de forma constante y continua, como aparece reflejado en la Sentencia de 9 de Mayo de 1.983 (Ponente Sr. Beltrán de Heredia y Castaño, RAJ 1.983, pág. 2.679) ha venido definiendo elconceptoderuinaenlossiguientes términos:

"El término ruina que utiliza el legislador en el art. 1591 CC no debe entenderse reducido al supuesto de derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato de obra".

En este caso, no existen en el caso de la litis, vicios o defectos de carácter grave, que puedan ser calificados como ruinógenos, sino simplemente como meras imperfecciones corrientes de la construcción, por otra parte inevitables en todo proceso constructivo, cuya subsanación corresponderíá, en toda caso, a la constructora de las obras y a la promotora, quien no ha sido llamada al presente procedimiento.

En concreto, la Sentencia de 18 de Febrero de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria en el Recurso de Apelación n° 74/2.002, Ponente Ilmo Sr. Javier de la Hoz de la Escalera que confirma que: ... Pues bien, respecto de las fisuras por las que se reclama debe resaltarse que a tenor del propio informe pericial no se desprende que sean causa de problema alguno de habitabilidad ni salubridad y sí sólo de un ligero perjuicio estético; y es criterio de esta Ilma. Audiencia Provincial, ya expuesto en Sentencias de 28 de Junio de 2000 y 9 de septiembre de (JUR 2002, 263243), que esas simples fisuras que provocan la retracción del hormigón o pequeñas tensiones estructurales por flechas en los forjados o el asentamiento del edificio no pueden ser consideradas como un vicio ruinógeno, pues por mucho que se quiera ampliar este concepto no puede llegar a comprender lo que no pasa de ser una mera imperfección corriente, un pequeño defecto estético de fácil reparación. No se quiere decir con esto que el defecto sea irrelevante ni que el comprador o la Comunidad deban sufrirlo sin protestar ni reclamar, pero sí que su reclamación debe ser dirigida únicamente frente a quien vendió la vivienda, pues frente a los demás con quienes no les une relación contractual alguna, como es el caso de la dirección técnica de la obra, tan solo pueden reclamar, en el régimen del Código civil, aquí aplicable, por vicios o defectos ruinógenos, lo que no es del caso. El recurso, debe ser desestimado en este punto.

POR TODO LO EXPUESTO NO RESULTA APLICABLE AL CASO DE LA LITIS EL ARTÍCULO 1.591 DEL CÓDIGO CIVIL AL HABERSE ACREDITADO EN EL ACTO DEL JUCIO QUE FALTA LA CONCUREENCIA DEL PRESUPUESTO DE RUINA PARA QUE EL MISMO PUEDA SER APLICADO

SEXTO. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE MI REPRESENTADO EN SU CONDICIÓN DE PROYECTISTA EN LA APARICIÓN DE LOS DEFECTOS DENUNCIADOS. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE NORMAS DE OBLIFGADO CUMPLIMIENTO.

A esta conclusión se llega si tenemos en cuenta que tal y como han reconocido los único dos peritos que han intervenido en el presente procedimiento, ninguno de ellos han estudiado el Proyecto de ejecución litigioso.

Así, el Sr. Juan Miguel en el minuto 54:11 del juicio, reconoció que no se le había facilitado el Proyecto en su totalidad.

Por su parte, el Sr. Benedicto , en el informe por el redactado, manifiesta lo siguiente:

A efectos de desarrollar deforma pormenorizada nuestra actuación y con el fin de realizar las comprobaciones técnicas precisas y necesarias para identificar las causas de las patologías detectadas en la edificación, se solicita la siguiente documentación técnica:

DescripciónIncidencia documentación

1.º Proyecto de obrasNo facilitado

2° Datos del ArquitectoNo facilitado

3° Datos de la contratistaNo facilitado

POR TANTO, SI LOS INDICADOS PERITOS NO HAN EXAMINADO EL PROYECTO DE EJECUCIÓN LITIGIOSO ¿CÓMO PUEDEN MANIFESTAR LA EXISTENCIA DE DEFECTOS EN EL MISMO?; Es más, ¿no pudiera ser que las deficiencias que se imputan al proyecto no estuviesen originadas por un defecto del mismo, sino por no haberse ejecutado las obras conforme al mismo?.

PERO ES QUE ES MÁS, EXISTE UN DATO OBJETIVO QUE NOS LLEVA A CONCLUIR QUE EL PROYECTO DE EJECUCIÓN REDACTADO POR MI REPRESENTADO NO ADOLECIA DE DEFICIENCIA ALGUNA, Y ES EL HECHO DE QUE TAN SOLO UN NUMERO MUY REDUCIDO DE LAS 145 VIVIENDA, 148 PLAZAS DE GARAGE Y ZONAS COMUNES DE LA EDIFICACIÓN, ADOLECEN DE ALGÚN TIPO DE DEFICIENCIA.

En cuanto a las alegaciones realizados por los peritos Sr. Juan Miguel y Sr. Benedicto , relativos a la existencia de olores en algunas viviendas por incumplimiento de la NTE-ISV-1975, Instalaciones de Salubridad: Ventilación, únicamente debemos indicar que la indicada Norma, no es de obligado cumplimiento. En efecto, las Normas Tecnológicas, en contraposición a las Normas Básicas que si son de obligado cumplimiento, son de aplicación voluntaria, al poderse adoptar otras reglas y condiciones que cumplan igualmente las disposiciones básicas. El hecho de no haberse ejecutado los shunt de ventilación con arreglo a dicha normativa no implica "per se" la existencia de deficiencia alguna, puesto que de ser así, las prescripciones técnicas que se contiene en dicha norma serían de obligado cumplimiento. Pero es que es más, existe un hecho incontestable que nos lleva a concluir que la existencia de malos olores en viviendas es imputable a puntuales defectos de ejecución de los conductos de ventilación y no al incumplimiento de norma alguna: la constatación de la deficiencia misma en tan solo 3 de las 145 viviendas que componen el inmueble litigioso.

En efecto, tal y como se recoge en el informe pericial del Sr. Juan Miguel , tan solo se manifiesta la existencia de olores en las siguientes viviendas: PORTAL G, vivienda Atico, PORTAL L, vivienda Atico, Portal B, vivienda 5°A , lo que desde luego excluye la existencia de un defecto imputable a un defecto de Proyecto, y confirma la existencia de defectos puntuales en la ejecución de los conductos de ventilación.

POR TANTO, DE LA PRUEBA PRACTICADA NO PUEDE CONCLUIRSE QUE LAS DEFICIENCIAS MANIFESTADAS EN EL INMUEBLE LITIGIOSO SEAN IMPUTABLES A VICIOS DE PROYECTO.

SEPTIMO. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE MI REPRESENTADO EN SU CONDICIÓN DE DIRECTOR DE LA OBRA EN LA APARICIÓN DE LOS DEFECTOS DENUNCIADOS POR CUANTO LOS MISMOS SON IMPUTABLES A LA DEFECTUOSA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE FORMA CONTRARIA A LO QUE PRECEPTÚAN LAS NORMAS DE LA BUENA CONSTRUCCIÓN.

Es evidente que las labores de un arquitecto superior en su condición de proyectista se complementa con las de director facultativa de las obras, si ha sido contratado para ello, pero esto no supone que el mismo deba responder por cualquier vicio que derive de una mala ejecución de las obras.

En este sentido, la responsabilidad de mi representado como Director Facultativo, puede darse por vicios de la dirección, por haber dictado ordenes o instrucciones técnicas erróneas durante la ejecución de las obras litigiosas o por una defectuosa vigilancia de las obras.

Pues bien, de la prueba practicada y de la documental obrante en autos puede concluirse que las deficiencias existentes en el inmueble litigioso, consistentes fundamentalmente en humedades puntuales en cubierta y sótano y fisuras existentes en distintas dependencias no son imputables a mi representado, en su condición de director facultativo de las obras.

En cuanto al tema de humedades en garaje: ninguna responsabilidad podría serle imputado a mi representado a tenor de las declaraciones del perito de la actora quien en el acto del juicio manifestó que "En el garaje fundamentalmente de producen dos aportes de agua importantes, uno a través de una escalera de acceso que hay en el garaje (minuto 58.13), agua proveniente del patio de manzana que tiene una pendiente muy irregular en el sentido que produce un desagüe directamente sobre esa escalera, y esa escalera evacua agua en el garaje, otro punto (minuto 5 8.07 de la grabación) de filtración de agua importante es los taladros, los pasos que se hacen en los muros de instalaciones, hay alguna foto en el informe que se ven clarísimamente y en algún caso también alguna junta de dilatación estructurales del patio de manzana que no están bien selladas y producen también algún aporte de agua importante e incluso de alguna jardinera, de alguna perdida del desagüe de la jardinera que van colgadas del techo de garaje, en la que también se producen y consecuentemente inundación o aporte de agua al garaje (59.00).

En función de las causas generadoras de dicha deficiencia, ninguna responsabilidad puede serle imputada a mi representado por cuanto:

-el dotar a una solera de la pendiente necesaria, para lograr que las aguas, por la fuerza de gravedad, no discurran hacía el interior de la edificación,

-el tapar los pasos que se hacen en los muros de las instalaciones una vez desinstaladas estas,

-el sellar correctamente las juntas de dilatación y

-el recibir correctamente los desgües de sumideros sumidero,

SON UNIDADES DE OBRA QUE FORMAN PARTE DE LO QUE SE CONOCEN COMO NORMAS DE LA BUENA CONSTRUCCIÓN exigibles al contratista, y que no requieren ninguna clase de ordenes o instrucciones especificas, ni de un control especial por parte de la Dirección de obra de carácter obligatorio para el contratista, aún sin necesidad de ordenes expresas de los técnicos de obra, por tratarse de aspectos constructivos que integran la lex artis del contratista y cuya vigilancia compete, en su caso, al Arquitecto Técnico de las obras ( y no al Arquitecto Superior), tal y como se ha concluido por distintas Audiencias Provinciales.

SAP Madrid núm. 466/2005 (Sección 14a), de 5 de julio

SEXTO.- Las filtraciones en las juntas del muro con los conductos de ventilación, que afectan a varias plazas de garaje, se deben a un defecto de o a un deterioro posterior del mismo, pero el informe pericial no dice que el deterioro posterior sea debido a una falta de mantenimiento; es absurdo hablar de falta de mantenimiento en una acabada tres años antes de la comprobación de los defectos (los defectos aparecen inmediatamente y se reclama su reparación en varias ocasiones a la promotora-constructora, aún cuando la comprobación extrajudicial por técnico se realiza poco antes de la interposición de la demanda, en el año 2002). Y sea fácil o no la reparación, es un defecto de ejecución que, como el resto, no constituye ruina, pero sí defecto que, junto a los demás, excede de las meras imperfecciones o remates, como se aprecia en las fotografías incorporadas al informe pericial, y constituyen incumplimiento contractual.

SAP Madrid núm. 419/2005 (Sección 12a), de 8 junio

Atendido lo cual, dado que las humedades proceden de la defectuosa impermeabilización de los elementos constructivos, falta de

En cuanto a las humedades en cubierta, se ha acreditado al existencia de tres tipos de humedades existentes, (humedades en cubierta, humedades en huecos de ventilación y humedades de condensación). La sentencia que se recurre imputa la responsabilidad a la contratista y a los aparejadores, por las humedades en cubierta por filtración, y a los Arquitectos Superiores, la responsabilidad de las humedades en huecos de ventilación y las humedades por condensación.

En relación a este punto, indicar que el argumento utilizado por el juzgador de instancia para imputar responsabilidad a mi representado en lo que a las humedades en huecos de ventilación se refiere, aludiendo a un defecto de diseño, carece de fundamento alguno por lo indicado en la alegación séptima (recordamos que el perito que realiza dicha afirmación no ha examinado el Proyecto reejecución).

Pero es que es más, en lo que al fallo de la sentencia en lo que a humedades por condensación se refiere, se ha de poner de relieve la incongruencia del mismo, al hacer responsable en exclusiva a los Arquitectos Superiores cuando en el fundamento de derecho quinto, se reconoce que dichas humedades están originadas por las humedades de filtración (es decir, las humedades en cubierta) imputables a la contratista ay a los aparejadores y por la inexistencia de una ventilación suficiente (humedades en los huecos de ventilación) imputables a los Arquitectos Superiores, por lo que atendiendo a dicha concausa es evidente que la responsabilidad por la existencia de humedades por condensación, en todo caso sería solidaria.

En cuanto a las fisuras manifestadas en distintas viviendas y en distintas zonas de la fábrica de ladrillo, al tratarse de puntuales defectos de ejecución, tampoco podría serle imputada responsabilidad alguna a mi representado.

A esta conclusión se llega atendiendo a la declaración en juicio del Sr. Juan Miguel : quien a la pregunta formulada por al representación procesal de los Sres Florentino y Cirilo : Fisuras y grietas verticales en fábrica de ladrillo, entiende Don Benedicto que son temas de proyecto, la grieta horizontal vertical del muro de contención también y se habla de que la cimentación no posee la suficiente capacidad portante ¿ Usted está en desacuerdo con estas afirmaciones? ¿ ha vito usted el informe de D. Benedicto ?., contesta:

Lo he visto (minuto 51.59), lo que pasa es que yo no tengo conocimiento suficiente de si por ejemplo la capacidad portante de la edificación desconozco si se hizo un estudio geotécnico (minuto 52.08), con que tensión del suelo se ha calculado la estructura eso lo desconozco, pero vamos yo lo que si puedo decir por mi experiencia y como está la obra.que no hay problema ni fallo de asentamiento ni asientos diferenciales y que se puedan achacar las fisuras a esos fallos.

El indicado perito, también llegó a manifestar en el acto del juicio en relación a las fisuras que si se podían haber adoptado unos trabajos digamos de prevención sobre esas fisuras (minuto 47.06) incluso en el informe que se cita de mi compañero, se hace referencia a eso, a que se podía haber hecho un retacado en la tabiquería en el encuentro entre tabique con forjado con un elemento elástico que hubiera evitado en gran medida que esa fisuración se hubiese producido. Es una decisión que durante la ejecución de la obra que está dentro de las Normas de la Buena Construcción que se pueden evitar esos daños esos daños menores que luego son muy escandalosos (minuto 47.35 )

Insistiendo posteriormente en que:

Las fisuraciones en tabiquería son de un movimiento natural en cualquier caso, esa fisuración con el grado en el que está la edificación se podría haber prevenido con medidas muy simples durante la ejecución de la obra. (50.56)

Contestando finalmente a la pregunta ¿Es una falta de previsión del proyecto en su opinión? (51.03) NO, yo entiendo que es de ejecución porque son medidas que no son improvisadas, son reglas de la buena construcción que aunque no vengan en Proyecto, todo el mundo da por asumidas y necesarias (51:15).

POR LO QUE NINGUNA RESPONSABILIDAD PUEDE SERLE IMPUTADA A MI INDICADO MANDANTE POR DICHAS DEFICIENCIAS.

En conclusión, el que algo se ha hecho mal, es manifiesto, pues de lo contrario no habrían aparecido humedades en garaje, cubiertas y distintas fisuras, sin embargo no por ello debe responder mi representado, a quien no compete ni vigilar el como se está ejecutando las obras, ni vigilar que el contratista cumpla con lo preceptuado por las normas de la buena construcción.

En este sentido, es de señalar que en lo que al DEBER DE VIGILANCIA, también atribuible a los directores de la obra, el propio Tribunal Supremo ha suavizado y atemperado el rigor con el que debe ser exigible tal obligación, estableciendo en innumerables Sentencias, y entre ellas en las de 19 de Febrero y 30 de Mayo de 1.959 y 5 de Mayo de 1.961, que "la responsabilidad decenal alcanza, sin discusión alguna, al contratista por los vicios de la construcción, siendo el arquitecto quien deberá responder de los vicios del suelo y de la dirección, todo ello en base al art. 1591.1 CC y al sentir de la jurisprudencia que, en relación con la responsabilidad del arquitecto o del arquitecto técnico, a quien también se le encomiendan funciones reglamentarias de vigilancia, establece que no puede elevarse a términos absurdos, como ocurriría si tuvieran que vigilar la colocación de todos y cada uno de los ladrillos o losetas, ya que es la alta dirección de la obra y de sus partes esenciales la que incumbe al arquitecto, pero no de las accesorias, cuya vigilancia queda a cargo del constructor; doctrina que, aplicada al caso, exonera de responsabilidad a dichos profesionales, quedando la misma debidamente configurada en la persona del constructor".

En consecuencia, y por aplicación de la indicado doctrina, durante la FASE DE EJECUCIÓN de las obras, a los arquitectos superiores solo les compete dictar las instrucciones pertinentes para la ejecución de las obras con arreglo a las prescripciones del Proyecto de Ejecución, lo que se califica como "alta dirección de las obras" o "dirección mediata", pero la dirección y vigilancia inmediata de las obras corresponde, precisamente, a los aparejadores.

OCTAVO. INFRACCIÓN DEL ART. 394

El motivo de la apelación es que no ha habido una estimación "en lo sustancial", sino parcial por lo que no procede ex art. 394 de la LEC la imposición de costas.

No ha habido estimación integral, sino parcial frente a los arquitectos superiores dado que de todos los defectos reclamados por la actora frente a todos los demandados y que la sentencia aglutina en 17 apartados de deficiencias, solo se han condenado a los arquitectos superiores por alguno de ellos.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo civil) de fecha 9 de diciembre de 2003.

En efecto, la de los recursos de apelación respectivos, contra la sentencia de primera instancia, determina, de acuerdo con sus pronunciamientos, que sólo se haya dado lugar a una de la demanda, lo que apareja que en la revocación parcial debiera haberse hecho aplicación del párrafo segundo del artículo 523 levantando la la parte demandada y declarando que cada parte abonaría las causadas a su instancia y las comunes por mitad, razones que permiten acoger el motivo con la declaración, por ello, de haber lugar parcialmente al recurso.

Por lo que, en ningún caso, procede la imposición en costas para los demandados. ...».

Y terminaba solicitando que se dictase «...SENTENCIA por la Audiencia Provincial de Madrid, estimen los motivos del presente recurso, se declare la nulidad de la dicha resolución, así como la nulidad del resto de las actuaciones posteriores, ordenando retrotraer el procedimiento al momento de "emplazamiento del causante de mi representado, para la contestación de la demanda de la que nacen los presentes Autos, y subsidiariamente para el caso de que no se estime dicho motivo, se tenga por formalizada apelación contra la indicada Sentencia por los motivos expuestos en el presente escrito, se revoque la sentencia de instancia, y se desestime la demanda deducida contra el Arquitecto Don Aureliano , absolviéndolo de las pretensiones deducidas contra el mismo, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrida».

(3) Mediante «Otrosí digo» del escrito de interposición del recurso de apelación, la representación procesal de esta recurrente alegaba «..que esta parte, todo que no pudo intervenir en el presente procedimiento al haber fallecido mi representado antes de ser emplazado, considera necesario la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, solicitando al amparo de lo preceptuado en el art. 460. 3°, la practica de la siguiente prueba.

1° Nombramiento de perito judicial, con la cualificación técnica de Arquitecto Superior, para que previo estudio del Proyecto de ejecución del inmueble litigioso, periciales obrantes en los autos, y demás documentos que constan en lo autos, se pronuncie sobre los siguientes extremos:

Si los defectos existentes en el inmueble litigioso, y que según la sentencia de instancia son imputables a defectos de proyecto o de diseño, efectivamente traen causa en dicha defecto o por el contrario se deben a defectos de ejecución.

En el caso de que sean imputables a defectos de ejecución, si la ejecución de esas unidades de obra, forman parte de las normas de la buena construcción.

Si los defectos grietas en el cerramiento alrededor de los huecos del muro, son imputables a un exceso de carga sobre el perfil.

Si las fisuras en huecos de acceso a portales se deben a un exceso de carga.

Si las grietas sobre dinteles colgados de terraza tendederos traen causa en un incorrecto cálculo del dintel colgante.

Si las eflorescencias en las fabricas de ladrillo guardan relación alguna con problemas de diseño

Si las grietas horizontales en fabrica de ladrillo próxima a las escaleras de acceso al portal H, tienen relación alguna con un incorrecto cálculo del muro o fábrica resistente de ladrillo.

Si las grietas en escalera exteriores, existentes entre tabica y huella entre los diferentes cambios de nivel de las zonas comunes exteriores, están producidas por un asiento diferencial, y si es así, la causa de dicho asiento.

Si existen malos olores en las viviendas, si son generalizadas y causa de los mismos.

2.º Interrogatorio del perito judicial en el acto de la vista, así como del resto de peritos que han intervenido en el presente procedimiento».

(4) Por Auto de esta Sección de fecha 12 de enero de 2010 se acordó diferir la decisión acerca de la prueba a la deliberación, votación y fallo de la nulidad postulada, atendido el carácter subsidiario de la petición de prueba en relación con el recurso de apelación sobre el fondo.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de mayo de 2009, la representación procesal de don Florentino y don Cirilo interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída, fundada en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- Por error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 1.591, 1 del Código Civil por aplicación indebida del mismo, pese a la falta de concurrencia del presupuesto de la "ruina" en los aspectos a los que han sido condenados mis representados que en ningún caso les serían imputables.

La sentencia recurrida condena y aplica indebidamente a mis representados el mencionado precepto pese a no haberse acreditado de contrario que las deficiencias por las cuales se les condena sean constitutivas de ruina.

De conformidad con el art. 1591 del Código Civil :

"El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección..."

Para que proceda la aplicación del art. 1.591 del Código Civil uno de los presupuestos inexcusables es que el edificio o vivienda de que se trate se encuentre en situación de ruina, ya sea entendido este término en su sentido más amplio, como ruina funcional, o en su sentido más estricto.

Por lo que respecta al presupuesto de la ruina, sabido es que el Tribunal Supremo ha venido ampliando dicho concepto de modo que aquella no viene referido únicamente al derrumbamiento o destrucción del edificio, sino también a los supuestos de lo que se ha denominado RUINA FUNCIONAL, entendiendo por tal aquellos defectos graves que exceden de las meras y simples imperfecciones corrientes que hagan temer la pérdida futura del inmueble o lo hagan inútil para la finalidad que le es propia.(S. T.S. 20 diciembre 1985, 15 octubre 1990).

Respecto a la carga de la prueba de la ruina, según ha declarado asimismo la jurisprudencia, deben entrar en juego los principios generales que en la materia establece el art. 1.214 CC , de modo que en base a dicho precepto y siendo la ruina un hecho positivo, ésta deberá ser probada por la parte demandante, la cual deberá acreditar la realidad y el alcance de la ruina, así como que esta tuvo lugar dentro del plazo de garantía que establece el art. 1.591 CC .

-En el caso de autos la parte actora no ha acreditado para nada que los supuestos defectos alegados puedan ser encuadrados dentro de dicho concepto ya que, además, no son defectos generalizados sino puntuales, no siendo además imputables a la labor del aparejador.

Los aspectos por los que se condena a mis representados junto con Arquitecto y constructora, son los siguientes:

-Apartado 1 e) de la sentencia recurrida.- Humedades lineales en el encuentro del muro estructural con el pavimento, que se deben al incorrecto sellado de las uniones entre diferentes planos, pudiendo también haber influido las incorrectas pendientes del garaje y la inexistencia de sumideros.

El sellado de las uniones que es la causa principal a la que se atribuye por el perito de la propia actora, las humedades en el encuentro del muro con el pavimento, es una tarea que cualquier constructor profesional ha de saber realizar, sin que para ello necesite la asistencia de la dirección facultativa. En igual sentido la ejecución de las pendientes que se señala únicamente como causa que puede haber influido.

- Apartado 3 c).- Grietas en el cerramiento alrededor de los huecos, debidas a la incorrecta ejecución del hueco. Este aspecto es el único que se achaca al aparejador.

Nos encontramos de nuevo con un aspecto de ejecución propiamente dicha , ya que cualquier constructor profesional ha de saber cómo realizar los huecos de ventana.

-Apartado 5 a).- Eflorescencias en las fabricas de ladrillo visto

Este aspecto además de ser solamente un tema estético, ya que consiste en la aparición de manchas blanquecinas, según los peritos de la entidad VETTA se producen por el exceso de humedad en la fábrica de ladrillo a raíz del riego de los jardines lo que produce la disolución de las sales que contienen las arcillas que forman el ladrillo.

El citado perito hace referencia en su informe a que las efluorescencias se han manifestado únicamente en los muros de acceso al garaje y de forma puntual, entendiendo que la dirección facultativa de arquitecto y aparejador carece de responsabilidad ya que es inviable la inspección completa de la colocación de la tela asfáltica de los muros de contención de toda la obra (ver pág 33 del informe).

-Apartado 5 b).- Grieta horizontal en fábrica de ladrillo próxima a las escaleras de acceso al portal H.- Además de ser un hecho puntual y no generalizado, la misma se produce por el descenso diferencial de la cimentación que sustenta el muro de contención de fábrica de ladrillo., achacando el perito de VETTA dicho aspecto al proyecto.

La jurisprudencia ha venido delimitando la labor de los arquitectos técnicos, máxime en obras de la envergadura como la que nos ocupa, formada por 127 viviendas y 120 plazas de garaje, con una edificabilidad asignada para viviendas de 8.890 m2 y para garaje de 1.778m2.

El deber de vigilancia a que hace referencia el juzgador, como viene declarando la jurisprudencia, hay que entenderlo dentro de una lógica y se cumple, reiteramos máximo en obras de envergadura como la que nos ocupa, cuidando que la ejecución se adapte al proyecto lo que se cumplió.

Efectivamente la jurisprudencia ha señalado que las competencias de los Arquitectos Técnicos han de ser examinadas dentro de una lógica, puesto que al no ser un técnico a pie de obra (realiza visitas periódicas), no se puede pretender que vigile la ejecución de todas y cada una de las partidas de obra, ciñéndose su responsabilidad a aquellas de una cierta relevancia, pues no en vano la constructora tiene constantemente en obra sus técnicos especializados para realizar una labor puntual de seguimiento y control.

La Sentencia del T.S. de 29 Marzo 1983 sirve como ejemplo de lo que constituye el ámbito competencia) del Aparejador y, por tanto, los límites a su responsabilidad:

"Aunque en el ámbito del art. 1.591 del Código Civil viene comprendida la negligente conducta, en su caso, del aparejador de la obra, la Sentencia combatida apunta como únicas causas de las filtraciones de agua en el edificio la deficiente impermeabilización del tejado y su escasa inclinación, originada, la primera, por parte de la constructora recurrente y debida, la segunda, a que el proyecto - se refiere al del arquitecto condenado-, era inadecuado, lo que no permite la extensión de responsabilidad al aparejador".

Reiteradas sentencias han venido señalando asimismo a este mismo respecto que si bien a los técnicos corresponde al efecto la supervisión de la ejecución de la obra, no puede exigirse a los mismos la vigilancia de todos y cada uno de los detalles de la ejecución por múltiples operarios, y cumple sus deberes profesionales cuando la vigilancia se circunscribe a los hitos esenciales de la edificación, ya que lo contrario supondría que el referido técnico estuviese constantemente vigilando la citada ejecución material, supliendo así la labor que en sí le corresponde al contratista y olvidándose de las funciones de alta dirección técnica que la legislación vigente atribuye a los aparejadores, consistente en vigilar que la obra se ejecute con sujeción al proyecto que la define siguiendo las directrices del Arquitecto Director (entre otras, Sentencias 29 May. 1990 Audiencia Provincial de Zaragoza, 5 Feb. 1993 Audiencia Provincial de León, 7 Jun. 1993 Audiencia Provincial de Las Palmas ).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Sentencia 393/2006, de 12 de junio de 2006 , se pronuncia en igual sentido señalando expresamente lo siguiente:

"Cuarto.- ...La Sala comparte plenamente los razonamientos y conclusiones de la juzgadora de instancia. Es claro, tras el pormenorizado análisis que la misma realiza de los distintos defectos constructivos que la actora imputa a los codemandados, en primer término, que sólo algunos de ellos pueden ser calificados como defectos ruinógenos y por tanto exigibles al amparo del artículo 1.591 CC y, en segundo lugar, que de las periciales practicadas se desprende como éstos son claramente defectos de ejecución y por tanto imputables a la constructora demandada, sin que se pueda acudir para extender dicha responsabilidad a los directores técnicos de la obra, al hecho de que teniendo éstos conferidas legalmente las facultades de vigilancia y ejecución conforme al proyecto, cualquier desviación o incumplimiento del mismo les alcanza, porque de ser así no sólo sería inútil la distinción que el art. 1.591 del CC establece en la exigencia de responsabilidad por vicios de dirección o del suelo y vicios de ejecución, sino que también se conculcaría la reiterada doctrina del T.S. que viene sosteniendo que es preciso delimitar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la obra... no puede serles exigida exasperando la norma otra conducta que exceda de sus competencias hasta el punto de exigirles una vigilancia permanente, estricta y pormenorizada de la ejecución de la obra".

Por último la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11 Bis, de fecha 28 de octubre de dos mil dos señala en sus fundamentos para excluir de responsabilidad a los aparejadores:

CUARTO.- ..."En cuanto a este extremo, cabe la declaración de falta de responsabilidad del arquitecto técnico, toda vez que en sus funciones según las disposiciones legales que la concretan ...en general podrían concretarse en orden a la ejecución material de la obra, inspeccionar los materiales, medición de la obra ejecutada y suscribir las correspondientes certificaciones de replanteo, comienzo , desarrollo y terminación , sin que pueda exigirse a dicho profesional la obligación de controlar la ejecución de la obra con tal minuciosidad que significaría que no pudiese llevarse a cabo ninguna unidad de obra sin su presencia..."

En base a lo anteriormente expuesto, procede la estimación del presente motivo.

SEGUNDO.- Se recurrre la condena a mis representados a responder frente a la actora de los "daños derivados de los anteriores" , señalados más arriba.

La sentencia al condenar a mis representados, entre otros, condena no sólo a los aspectos que se han recogido en el apartado anterior sino también a los derivados de los mismos, señalando en el fundamento OCTAVO de la misma lo siguiente:

"... los demandados mencionados deberán responder de los daños señalados que el edificio presenta, y también de aquellos de conocimiento posterior y derivados de aquellos, tal y como se solicita en la demanda, realizando las obras precisas para la correcta reparación..." (la negrilla es nuestra).

Obviamente lo anterior supone condenar a los demandados a aspectos que no han venido recogidos en la demanda y frente a los que no han podido hacer alegación alguna ni proponer prueba para ver si derivan o no derivan de los ya manifestados.

Entendemos por ello totalmente improcedente la referida condena a posibles defectos posteriores, es decir, a una condena de daños o defectos futuros, si es que se dan, que lo único que podría suponer, además de una indefensión total de las partes que según sentencia se verían obligados a reparar algo que no les ha sido reclamado, un nuevo pleito en ejecución de sentencia para el caso de que se reclamara algún otro defecto, con periciales incluidas, para saber si lo reclamado deriva o no de los aspectos a los que han sido condenados los diferentes intervinientes.

En base a lo anteriormente expuesto, no procede la condena a defectos que no han sido reclamados en la demanda, ya que es en este documento dónde la parte actora debe señalar con precisión y claridad los aspectos que reclama, sus pretensiones , a fin de que los demandados puedan ejercer debidamente su derecho de defensa y es claro que sobre aspectos de futuro o que puedan aparecer con posterioridad no se ha podido hacer alegación alguna, procediendo la eliminación del fallo de la sentencia de los citados daños de conocimiento posterior y derivados de aquéllos a que se refiere la sentencia recurrida.

TERCERO.- SE RECURRE LA CONDENA EN COSTAS A LOS DEMANDADOS PESE A LA ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA.

La sentencia recurrida infringe lo establecido expresamente en el art. 394 de la LEC que señala expresamente lo siguiente:

"2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad"

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y pese a ello condena a las costas a los demandados.

Señala en el Fundamento Noveno de la misma la juzgadora que, aunque la estimación es parcial, lo es por no considerar que todas las deficiencias consignadas en la demanda tienen la consideración de ruina, pero este en definitiva se ha declarado.

Con todos los respetos a la juzgadora de instancia con independencia del por qué sea la estimación parcial, la LEC es clara al señalar que en este caso no procede la condena en costas, salvo que se aprecie temeridad en alguna parte, lo cual no es el caso. Lo cierto es que la demanda se planteaba en reclamación de una serie de defectos supuestamente ruinógenos y que se ha rechazado respecto de determinados de ellos (fisuración en techos de escayolas, malas calidades y acabados, fisuras de cuarteo de revestimiento, etc.) por entender que se tratan de meras imperfecciones.

En este sentido se han pronunciado entre otras las siguientes sentencias: [citaba, en tal sentido las SSAAPP de Madrid, Secc. 13.ª núm. 185/2004, de 29 de enero; de Alicante, Secc. 4.ª, núm. 106/2008, de 13 de marzo; y de Madrid, Secc. 19.ª, núm. 3/2004, de 22 de enero]...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que acogiendo los motivos recogidos en el presente recurso se de lugar al mismo y se desestime la demanda instada en contra de mis representados con expresa imposición de costas a la parte contraria».

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de mayo de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Planiver, SA» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES:

PRIMERA.- El pleito al que la sentencia recurrida se refiere, se circunscribe básicamente en torno a los siguientes extremos:

a).- DEMANDA de la actora en juicio ordinario, contra la don Aureliano y don Lucas , don Florentino y don Cirilo y las mercantiles IMASA empresa constructora, S.A. y PLANIVER, S.A, por supuestos vicios o defectos constructivos existentes tanto en elementos comunes como privativos de la edificación sita en Madrid, DIRECCION000 NUM000 .

b).- La codemandada PLANIVER, S.L. se opuso a la demanda en base a los siguientes razonamientos:

FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA al no ser parte en el negocio jurídico que trae causa el litigio.

Excepción de LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO al no haber sido traída la litis la "EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MADRID, S.A. (E.M.V), como propietaria, promotora y vendedora de las viviendas y plazas de aparcamiento.

Así como por motivos de fondo, al no ser cierto la existencia de los daños referidos y la responsabilidad de PLANIVER en la causación de los mismos tal y como consta en el escrito de contestación a la demanda y quedó acreditado en el acto del juicio.

SEGUNDA.- Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva.

De la prueba practicada quedó debidamente acreditado que la codemandada "IMASA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", se subrogó en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de ejecución de obra que en su día suscribieron la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, S.A. y PLANIVER, S.A., puesto que una vez extinguido el mismo por las causas que constan en el procedimiento, la promotora EMV se lo cedió a IMASA, quien no efectuó salvedad y objeción alguna, aceptando por ello las consecuencias que la sustitución pudiera originar; entre ellas y muy especialmente las que trajeran causa el incumplimiento del contrato por defectos de construcción.

Esta cesión tuvo lugar con conocimiento y consentimiento de todos los agentes intervinientes puesto que EMV y PLANIVER, S.A. extinguieron de mutuo acuerdo el contrato de obra, y una vez efectuado, la primera se lo encargó de nuevo a IMASA EMPRESA CONSTRUCTORA. Además, PLANIVER, S.L. vendió los materiales de su propiedad que se encontraban en la obra, a fin de que la nueva constructora pudiera servirse de ellos al continuar la edificación.

Lo anterior se encuentra expresamente reconocido y aceptado por la actora al haber traído al litigio como codemandada a la propia "IMASA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", en calidad de cesionaria-subrogada en la relación contractual existente con la E.M.V.

Pero es que incluso, aunque no fuera así, de la documental aportada por la Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid (E.M.V) y de lo actuado en el juicio se extrae claramente que la intervención en el proceso constructivo en la promoción denominada "MADRID SUR II", por parte de la codemandada IMASA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. no se limitó, como afirma, "a la realización de simples remates y a la terminación de las escasas unidades que faltaban para la conclusión de las obras".

En el documento número 5 de los aportados por la EMV (contrato con IMASA, de 16 de mayo de 1995), consta que el objeto del mismo fue "la construcción total de la mencionada obra al contratista y éste acepta su ejecución por su cuenta exclusiva (...)', luego la EMV encomendó la finalización de la obra en el estado en que se encontrara.

Y el documento número 4, que se compone de 293 folios, no deja lugar a dudas sobre el alcance y la importancia de la intervención de IMASA en la construcción del edificio. Está compuesto por las certificaciones de obra ejecutada por IMASA, desglosadas por capítulos y unidades, que acreditan la realidad de las partidas y naturaleza de las obras ejecutadas, precio recibido por ello y plazo de ejecución de las mismas.

Como se desprende del citado documento, la intervención de IMASA consistió en la realización de todo tipo de trabajos de albañilería, movimiento de tierras excavaciones v rellenos, saneamiento, impermeabilización de cubiertas, ejecución de solados v pavimentos, construcción de fachadas y tabiques, enfoscados, aislamientos, instalación de todos los servicios y suministros (electricidad, calefacción, fontanería, gas), cerrajería, alicatados, pintura, etc. Y fue debidamente explicado por los arquitectos técnicos de la obra en el acto del interrogatorio (minuto 13:24 y ss, 14:00 y ss, 19:32; de la grabación del juicio); en definitiva se encargó de la ejecución de todos los trabajos necesarios a fin de continuar y terminar la construcción del edificio en el estado en que se encontraba a la fecha de su recepción, y no pudo ser de otra manera puesto que como reconoció el representante legal de IMASA y los arquitectos técnicos miembros de la dirección facultativa (minuto 20:16 grabación juicio), la obra se ejecutó por fases entre otros motivos por la envergadura de la misma, por lo que en mayo de 2005 (fecha en la que se encargó a IMASA la continuación de la obra) en algunos bloques o portales el estado de ejecución se encontraba a un nivel avanzado (aprox 70-80%), y en. otros su porcentaje de terminación no alcanzaba el 50%. (minuto 19:45 grabación)

Es necesario resaltar que con independencia de que en el contrato de fecha 16 de mayo de 1995, la EMV e IMASA fijaron el plazo de ejecución de las obras en tres meses, éstas se prolongaron durante NUEVE MESES, como se desprende de las certificaciones que se fueron emitiendo desde mayo de 1995 la primera de ellas, a enero de 1996 la última. Por ello, no es tampoco cierta la afirmación sostenida por la codemandada IMASA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A en el sentido de que el plazo de tres meses pactado para la terminación de los trabajos en relación con la importancia de la promoción, suponía una menor intervención en el proceso constructivo (únicamente acabados y remates), puesto que, como se deduce de las referidas certificaciones, el plazo real de terminación de las obras fue tres veces superior al pactado.

TERCERA.- Sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Mi mandante no estuvo legitimada para actuar en el proceso, al menos sin la concurrencia de la empresa promotora, EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, S.A (E.M.V), debido a que ésta fue la compañía que encomendó a PLANIVER, S.A. la ejecución de la obra, quien posteriormente lo extinguió y acto seguido volvió a encargar la terminación de los trabajos a la codemandada IMASA empresa constructora, S.A.

Es innegable la responsabilidad de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, S.A. como agente interviniente en el proceso constructivo, al poseer ésta la cualidad de promotora de la edificación y con ello, entre otros efectos, asume el deber de soportar el riesgo que toda empresa lleva inherente. Fue la compañía que promovió la edificación como propietaria de los terrenos, y transmitente de las viviendas y plazas de aparcamiento a la actora, así como la que, consecuencia de la resolución del contrato de obra, exoneró y por tanto asumió las obligaciones de él derivadas.

Esto quedó debidamente acreditado con la documental que obra en autos amen de que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

El Tribunal Supremo viene señalando reiteradamente la necesidad de llamar a juicio a todas las personas que en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesadas o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso; se trata pues de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión. En definitiva, si la distribución de la responsabilidad en materia de edificación es como regla general individualizada, personal y privativa, y así se ha delimitado en la sentencia, el demandante debió llamar a juicio a uno de los partícipes en la construcción del edificio, responsable igualmente de los defectos existentes por el incumplimiento de su específica función en el proceso edificativo, quien además y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.3 de la LOE , responde en todo caso con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Por ello, entiende esta parte que en ningún caso se debe declarar la responsabilidad por un hipotético incumplimiento a la compañía "PLANIVER. SA" sin haber sido traído necesariamente a este pleito la EMV.

CUARTO.- Sobre los hechos declarados probados, error en la apreciación de la prueba

El juez de instancia atribuye la responsabilidad en la mayor parte de los supuestos al primer ejecutante de la obra, es decir a mi representada; sin embargo, los dictámenes aportados atribuyen la causa de los daños existentes unas veces al proyecto y a la dirección técnica y otras veces a la ejecución de la obra.

Pues bien, como quedó demostrado en el acto del juicio, principalmente del resultado de la prueba pericial practicada a propuesta de la actora, los defectos y daños detectados serán, en todo caso, de responsabilidad exclusiva del promotor (EMV), que no ha sido demandado, de IMASA, S.A. y de los técnicos intervinientes, pero no de mi representada.

En efecto, dentro de la "Memoria", el propio perito autor del dictamen a propuesta de la comunidad de propietarios actora, atribuye la mayor parte de los daños a "defectos de proyecto, cálculos incorrectos -% etcétera, y, por tanto, a la responsabilidad del Arquitecto autor del proyecto. En otros casos, se atribuyen a los defectos de los materiales empleados, o a una incorrecta ejecución de los elementos constructivos correspondiéndole al arquitecto técnico la vigilancia de los materiales y su correcta disposición. Y en otros considera son debidos a defectos en la ejecución.

Por tanto, si las humedades, fisuras, grietas y demás patologías observadas en la obra, que el juez, bajo el Fundamento QUINTO de la sentencia recurrida, atribuye al ejecutante de la misma, la responsabilidad de reparar no debe recaer sobre el constructor, ni siquiera solidariamente con otros agentes, sino, en más de los casos, sobre el arquitecto y aparejador quienes por su propia naturaleza contractual, cargo y profesión mantienen un nexo inseparable con la misma, y en otros sobre el promotor.

Siguiendo el orden de las conclusiones que el juez extrae bajo el fundamento de derecho QUINTO de la sentencia, sobre las causas que motivaron los vicios o defectos alegados por la demandante, para determinar la responsabilidad atribuible a los demandados, esta parte mantiene las siguientes consideraciones:

la.- Que las humedades en garaje (apartados a, b, c, d y e), a las que el juez atribuye en general a deficiencias en la ejecución, deben ser imputables al arquitecto y aparejador de la obra, en su calidad de director de la misma y director de la ejecución, respectivamente, con facultades de mando y obligaciones de control sobre su ejecución, por lo que perciben remuneración. Pero es que además es necesario reiterar que en la IMPERMEABILIZACIÓN DEL GARAJE intervino, desde luego, la codemandada "IMASA empresa constructora, S.A.", como así reconoció en el acto del juicio el arquitecto técnico de la obra don Florentino al afirmar sin ningún género de dudas que: "La labor de IMASA fue importante (..) Instalaciones, recuerdo con certeza, impermeabilizó techo de los garajes (...)" (minuto 13:36 de la grabación del juicio), por lo que en el hipotético caso de que las deficiencias existentes se debieran a una incorrecta ejecución de la impermeabilización del garaje, el responsable sería IMASA y en ningún caso PLANIVER, S.A.

Lo mismo cabe apreciar respecto a los demás apartados del citado considerando de la sentencia, en algunos de los cuales el juez atribuye sorprendentemente, dicho sea con todos los respetos, exclusivamente al constructor, aun cuando se trata de vicios o defectos de dirección, y, por consiguiente, de responsabilidad exclusiva del arquitecto y aparejador.

No es correcto que el juez atribuya la responsabilidad de las humedades en las escaleras de acceso al sótano y muros (1-a) solidariamente al constructor y al aparejador, y las humedades en huecos de paso de tuberías en los muros del garaje (1-b) exclusivamente al constructor, siendo así que éstas últimas exigen un mayor y más preciso control que las primeras por parte de los técnicos de la obra, especialmente del aparejador.

Las humedades en el muro de contención y en el forjado superior en las cercanías del muro perimetral (1-d), son debidas a un defecto en la cimentación del muro y atribuibles por tanto a un FALLO DE PROYECTO.

No se puede atribuir al constructor, ni siquiera junto con otros intervinientes, averías producidas por un defecto en el proyecto o diseño de la obra (1-e), claramente atribuible al arquitecto redactor del proyecto.

2a.- Respecto a las humedades en cubierta cuya responsabilidad impone el juzgador al constructor y aparejador solidariamente (2.a), mantenemos el criterio de la "responsabilidad de la Comunidad de propietarios", por falta de MANTENIMIENTO por parte de ésta, pues es práctica aconsejada por las más elementales normas de edificación que las impermeabilizaciones en edificios deben ser revisadas al menos cada tres años para mantener intacta su conservación, y en el caso de autos transcurrieron más de diez años desde su colocación inicial.

En todo caso, si como sostiene el juez en este apartado, la causa de estas averías puede ser debida también "por existir pendientes invertidas que dificultan o imposibilitan la evacuación", la responsabilidad de sus consecuencias ha de ser atribuida al arquitecto autor del proyecto, por defectos en su diseño.

Por tanto, son responsables civilmente de los daños producidos por consecuencia de humedades en la cubierta del edificio la Comunidad de propietarios por falta de mantenimiento o, en otro caso, el arquitecto por defectos de diseño y el arquitecto-técnico responsable de su ejecución en su día.

3a.- En cuanto a las fisuras en paramentos verticales que se detallan bajo este epígrafe dentro del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, son defectos eminentemente de dirección, competencia exclusiva del arquitecto y aparejador, a quienes han de atribuirse las responsabilidades propias de su oficio, por negligencia inadmisible en el desempeño de sus funciones. Así lo reconoce el propio juzgador al atribuir en la mayor parte del desarrollo de estas conclusiones bajo los apartados a, c, y e. No es razonable, por tanto, atribuir la responsabilidad de tales defectos a la constructora, ni siquiera solidariamente con aquéllos, así como, en otros casos (b y d) exclusivamente al ejecutante por las mismas causas que él mismo atribuye a los arquitectos y a los aparejadores. En particular respecto a las grietas causadas por el "espesor de fábrica inadecuado" (3-d), es necesario hacer constar que tanto el tipo como el espesor de fábrica que albergan las instalaciones, debe estar recogido en el proyecto, y su ausencia o incorrección al respecto (insuficiente espesor) se deben a un error de diseño.

5a.- PATOLOGÍAS DE LAS ZONAS COMUNES EXTERIORES.

a).- Eflorescencias en paramentos de ladrillo visto.- En el informe pericial emitido por don Benedicto , a propuesta de los aparejadores codemandados don Florentino y don Cirilo bajo el apartado "Determinación de las causas que generan las patologías", epígrafe 2.3.5., se atribuye esta patología a la "falta de impermeabilización (...) del muro" durante el período de ejecución, y también es así reconocido por el propio juez en el apartado correlativo del fundamento QUINTO de la sentencia que venimos valorando. Pues bien, si es así, la responsabilidad no puede ser achacada a problemas de ejecución y de diseño, sino únicamente de diseño, pues si en el proyecto no se contempla el requisito de la impermeabilización el constructor no tiene por qué aplicarla. En todo caso, al ser una cuestión eminentemente de dirección, será responsable también el aparejador o arquitecto-técnico.

b).- Grieta horizontal en fábrica de ladrillo y otras fisuras.- El mismo perito antes mencionado, bajo el epígrafe 2.3.2. de su informe afirma al respecto que «existe un defecto de diseño en el cálculo de la inercia del perfil. Su excesiva longitud ha producido la aparición de esfuerzos cortantes no controlados en jambas de ventanas, apoyos en portales y grietas en paramentos ubicados por encima de los huecos de tendederos". Y el propio juez, en la sentencia recurrida considera debida tal patología al "descenso diferencial de la cimentación que sustenta el muro de contención de fábrica de ladrillo, provocando su rotura (...), y por el empuje de la tierra que sustenta (...) siendo debida esta patología al incorrecto cálculo del muro o fábrica resistente de ladrillo (..), problemas por tanto de diseño (...).

Por consiguiente, habida cuenta la naturaleza de esta patología, la responsabilidad de sus consecuencias debe ser atribuida al arquitecto autor del proyecto y, subsidiariamente, a los aparejadores de la obra, con exclusión en todo caso del constructor.

Por lo que respecta a las grietas horizontales y verticales en paramentos interiores de viviendas de alguna de las plantas, es más notoria, aún, la responsabilidad del arquitecto y aparejador o aparejadores; porque como se afirma en el dictamen del perito (epígrafe 2.4.6.), "la causa del siniestro es que los pórticos de hormigón armado presentan luces excesivas para el tipo de forjado que se ha utilizado (..); no obstante, las flechas o deformaciones en sentido vertical de los forjados han producido los daños anteriormente descritos". Es decir, que se trata de un evidente defecto de diseño imputable al arquitecto, y falta de diligencia en sus funciones de control y vigilancia por parte del aparejador.

Por último, algunas de estas grietas producidas tanto en las zonas comunes como en las privativas, han sido consecuencia de los movimientos estructurales propios del cualquier edificio, por dilatación de los materiales, por asentamiento del terreno o, en determinados casos, por error de cálculo en la estructura, no imputables en ningún caso al constructor. Y así ha sido reconocido en el informe pericial bajo los epígrafes relacionados con estos defectos.

c).- Juntas de dilatación.- Durante el período de ejecución de las estructuras, en cualquier obra, es cuando más se requiere la presencia, control y vigilancia de los técnicos intervinientes en la misma, al ser el "esqueleto" en el que se sustenta y soporta las demás partes del edificio, siendo los arquitectos técnicos los responsables al no haber reparado en el revestimiento improcedente de las juntas de dilatación.

d). Fisuración del pavimento del garaje.- La ausencia de Juntas de dilatación o la incorrecta colocación de las mismas sobre el pavimento, son siempre atribuibles a un error de diseño en el primer caso, y de dirección de la ejecución en el segundo, pues es el aparejador de la obra quien debe controlar que lo proyectado (en el caso de que así se contemple) se realiza correctamente, ya que, tal y como exige la norma básica de construcción, entre sus funciones se encuentra la de precisar las distancias entre juntas de dilatación y naturalmente asegurarse de que se ejecuta de acuerdo con las directrices por él y en su caso arquitecto encomendadas.

QUINTA.- Sobre la responsabilidad del propietario demandante

Son obligaciones de los propietarios llevar un uso adecuado y mantener el edificio en buen estado de conservación. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 1.907 del Código Civil , según el cual "el propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias".

De las pruebas practicadas y del contenido de la sentencia recurrida se desprende sin lugar a dudas que la actora no ha mantenido ni conservado el edificio en las condiciones mínimas exigibles, por lo que ha de ser responsable, al menos parcialmente, de los daños producidos por causa de tal actitud.

En el presente caso, es patente que los propietarios "descuidaron" el mantenimiento y conservación del edificio, tanto de los elementos comunes (mantenimiento cubierta, conservación garaje e instalaciones) como de los privativos (interior de las viviendas), lo que pudo ocasionar humedades y fisuras, pese a contar con una impermeabilización adecuada, por lo cual, además, no se puede distinguir qué daños han podido derivarse de defectos puntuales de ejecución y/o diseño de los de falta de mantenimiento por parte de la comunidad y, en su caso, de los propietarios de cada vivienda.

Consecuentemente, la sentencia debió haber contemplado necesariamente estas circunstancias, excusando o al menos moderando la responsabilidad del demandado por una culpa exclusiva de la víctima, o subsidiariamente por existir concurrencia de culpas.

Apoyamos este razonamiento en reiterada doctrina jurisprudencial, y entre ellas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha 13 de mayo de 2002 Pte: D. José Rafael Pedrosa López, EDJ 2002/32232, según la cual:

"... es lo cierto, que existe prueba abundante de que existió una evidente dejadez de la comunidad de propietarios en cuanto al mantenimiento del edificio en buenas condiciones y ello lo menciona la perito judicial que no descarta que dicha omisión haya podido provocar humedades, también de la confesión judicial de la demandante resulta la carencia de mantenimiento y los depósitos de restos diversos en los canalones, como igualmente acreditado por el informe pericias la existencia de tejas rotas en la saliente y todo ello que es admitido en la sentencia recorrida no es objeto de apreciación en su parte dispositiva para minorar la responsabilidad de los codemandados, por lo que la sentencia debe ser matizada en ese punto aún en una pequeña proporción, dado que sin duda alguna no es la principal causa de las filtraciones y humedades producidas."

SEXTA.- Sobre la condena en costas

En aplicación de lo dispuesto el artículo 394.1 de la LEC , que establece el criterio del vencimiento objetivo en materia de costas, y puesto que no se han visto rechazadas todas las pretensiones de esta parte, como se desprende los fundamentos jurídicos y fallo de la sentencia, no procede la condena en costas a las demandadas.

Del mismo modo, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del precitado artículo, en el caso presente no existen motivos para la imposición de las costas a las demandadas, por razón del contenido de la propia sentencia al estimar las pretensiones formuladas por la actora sólo parcialmente, y no habiendo declarado el tribunal la actuación temeraria de ninguna de las partes.

Este es el criterio establecido por los Tribunales, y entre otros por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 12k) de 23 de septiembre de 2008 , Pte: Doña Margarita Orejas Valdés, EDJ 2008/258587, que señala lo siguiente:

"OCTAVO.- Consideran todos los apelantes que ha habido vulneración del art. 394.2 de la LEC por la condena en costas al haber sido desestimada parcialmente la demanda. La Comunidad de Propietarios demandante reclamaba la cantidad de 2.202,81.-? importe del informe pericia) presentado con la demanda. Dicha cantidad fue desestimada por el Juzgado. Así mismo se desestimó la realización de parte de los defectos señalados en el escrito que inició el procedimiento. (...) En el supuesto presente la estimación de la demanda fue parcial. Por ello, llevan razón los apelantes cuando sostienen que no debió hacerse expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y que procede, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejar sin efecto la condena impuesta." ...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que estimándose íntegramente el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, y se absuelva a esta parte de todos los pedimentos contenidos en ella, con expresa imposición de costas para a la adversa en las dos instancias».

(7) Mediante sendos escritos con entrada en el Registro General en fecha 23 de junio de 2009 la representación procesal de doña Consuelo evacuó oposición a los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por las representaciones procesales de la entidad mercantil «Planiver, SA» y de los Sres. Florentino y Cirilo , solicitando la desestimación de los mismos.

(8) Mediante tres escritos separados con entrada en el Registro General en fecha 24 de junio de 2009 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal codemandados Sres. Florentino y Cirilo , de la entidad mercantil «Planiver, SA» y de doña Consuelo , interesando la desestimación de los mismos.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de junio de 2009, la representación procesal de los codemandados Sres. Florentino y Cirilo evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Planiver, SA» exclusivamente en relación con el motivo cuarto.

TERCERO.- I. El recurso de apelación de Doña Consuelo

Interpuesta la demanda rectora de las actuaciones mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de noviembre de 2002, una vez acreditado que el codemandado don Aureliano había fallecido con precedencia a dicho momento procesal (13 de junio de 2000), el Juzgado, ex officio iudicis debió declarar la nulidad de las actuaciones respecto de dicho codemandado con revocación inmediata de las resoluciones dictadas frente a un sujeto que, al tiempo de iniciarse la litispendencia (con la admisión de la demanda retrotraída al momento de la presentación del escrito de demanda, ex art. 410 LEC 1/2000 ) carecía de personalidad y, en consecuencia, de aptitud para ser demandado, sin que cupiera una vez pendiente la litis subsanar esa falta mediante la dirección del proceso frente a los causahabientes, pues ello sólo el posible, ex art. 16 LEC 1/2000 cuando el óbito tiene lugar constante el procedimiento. Otro entendimiento conduce derechamente a la alteración o modificación subjetiva de la demanda.

Si ha fallecido la persona de que se trate con anterioridad a la interposición de la demanda, ya ha perdido la condición de persona física y consecuentemente, como no podía ser de otro modo, carece de capacidad para ser parte conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1.1º de la Ley rituaria como ocurre en el caso de autos en que, habiendo fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda una de las personas contra la que iba dirigida la misma ninguna podía dirigirse contra la fallecida, y, consecuentemente, carece de base jurídica la pretendida modificación subjetiva.

En consecuencia, y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto se impone declarar la nulidad parcial de las actuaciones en relación con el inicialmente codemandado Sr. Aureliano , sin que haya lugar a retroacción alguna, como se solicita, para conferir a los sucesores trámite de contestación habida cuenta de no ser posible la sucesión procesal respecto de quien ha fallecido con anterioridad a la presentación de la demanda, sin perjuicio del derecho que eventualmente pueda asistir a la parte actora para accionar frente a aquéllos.

CUARTO.- II. La falta de legitimación pasiva

El primero de los motivos en que sustenta su recurso de apelación la representación procesal de la codemandada «Planiver, SA» atañe a la pretendida falta de legitimación pasiva.

QUINTO.- Como tiene razonado en prolongada línea exegética esta misma Sección, la falta de personalidad hace referencia a la carencia de las cualidades necesarias para comparecer en juicio y a no tener el carácter o representación con que se demanda o que se predica del demandado -SSTS. de 4 de abril de 1972, 28 de noviembre de 1973 y 13 de abril de 1977, entre otras-, y tiene naturaleza procedimental y no sustantiva. No es la personalidad una calidad que resulte del derecho con que se litiga, sino relativa a la capacidad o incapacidad personal para el litigio mismo en que se ha de dilucidar la cuestión relativa a la existencia, naturaleza y alcance del derecho debatido. Por ello carece de justificación y explicación plausible confundir -como se cuidara de precisar, entre otras, la STS., Sala Primera, de 13 de julio de 1981 -, después de una reiteradísima doctrina legal, los conceptos y realidades de "falta de personalidad" relativo al ámbito procesal, de «legitimación» y de "falta de titularidad del derecho de acción" -ora en su lado activo, ora en el pasivo- atinente al derecho material o sustantivo en sí mismo debatido, no a los requisitos o presupuestos procesales, por lo que como y en cuanto tal sólo éstos encajan en el ámbito de la LEC a la vez que las otras constituyen fondo del asunto.

Igualmente, la jurisprudencia tiene declarado que tampoco puede confundirse la falta de acción con la falta de legitimación, puesto que si ésta mira a la capacidad procesal de la parte no en abstracto sino en referencia a un proceso concreto y por estar las partes demandante y demandada en cierta relación con el objeto de litigio, aquélla, en cambio, atiende al éxito de la pretensión y para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso -v gr. SSTS. de 11 de abril y 18 de mayo de 1962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1969 -. No afecta la falta de acción a la capacidad procesal sino al derecho subjetivo contendido; lo que significa que para apreciarla se requiere entrar a conocer y decidir sobre el aspecto del fondo a que la acción se contrae, dado que sin declarar la validez o invalidez y conjuntamente eficacia o ineficacia del derecho con base al cual se pretende dar vida a la acción ejercitada no puede ciertamente decidirse que ésta falta, lo que quiere decir que reconocer o no en las partes la titularidad del derecho cuya efectividad se pretende no es un aspecto de la legitimación ni manifestación del interés en obrar, sino elemento subjetivo del derecho sustantivo y condición de la acción, para cuyo examen se requiere analizar previamente la relación debatida, pues no es susceptible de integrar, de suyo, una excepción procesal y por ende, previa.

SEXTO.- Por su parte, la doctrina procesalista reputa como "legitimación» o bien la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada -representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación- en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una concreta prestación (pasiva). Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, "legitimados" como partes lo están los sujetos de la relación jurídico-material deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. Ahora bien, sucede que precisamente lo que trata de averiguarse por medio del proceso es si existe o no el derecho del actor y si existe precisamente contra el o los demandados, que es lo que habrá de decidir la sentencia, y por ello la "legitimación" no toma en cuenta la relación jurídico-material en cuanto existente, sino en cuanto meramente "afirmada" o "deducida". La legitimación, pues, no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión -previa- de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia.

SÉPTIMO.- Este concepto de legitimación, en cuanto instituto material es, sin embargo y por ello, procesalmente neutro e infructífero. Se es parte en un proceso por el hecho de formular una demanda o aparecer designado en ella como demandado, abstracción hecha de que quien pida o frente a quien se pida sean titular y obligado, respectivamente, por el derecho material deducido en el proceso, o no lo sean, circunstancia que únicamente, como núcleo fundamental de la litis, se decidirá en la sentencia. Tan válidos y eficaces son los actos realizados en el proceso por unos como por los otros, y no puede disociarse del fondo la determinación de si quién es parte por demandar o por ser demandado son precisamente aquellos sujetos entre los cuales puede jurídicamente resolverse con eficacia la cuestión litigiosa.

En el presente supuesto nos encontramos ante una parte demandante que afirma actuar en su propio nombre y por derechos propios -y no como representante ni como sucesora ("inter vivos" o "mortis causa") de otro sujeto de derecho-; y lo mismo sucede con los demandados, quienes igualmente lo son en su propio nombre y derecho.

Adviértase que en el art. 533, núm. 4.° LEC de 1881 se hacía referencia a "la falta de personalidad en el demandado, por no tener el carácter o representación con que se le demanda", y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 se menciona la «Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases». En principio, una demanda puede formularse (y ha de ser pasivamente soportada con la calidad de demandados) por unos sujetos concretos e identificados con claridad y precisión en el escrito inicial ( art. 399 LEC 1/2000 ), por el solo hecho de haber sido designados como tales actor y demandados en el escrito alegatorio inicial de la litis. El significado de la expresión "carácter" que se contenía en el art. 533, núms. 2.° y 4.° de la LEC de 1881 , y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 alude a la representación legal que ostentan quienes integran o suplen la capacidad de las personas físicas que no están en el pleno ejercicio de sus derechos y facultades civiles; la representación necesaria que asumen los órganos legales o estatutarios que conforman la voluntad y actúan por las personas jurídicas; y la voluntaria (STS. 11 de mayo de 1940 ); y a la sucesión en el derecho (históricamente denominada "legitimatio ad causam" ) tanto «mortis causa» como «inter vivos», pretendiendo dispensar tratamiento procesal, y por ende, previo, al hecho de la existencia misma de la representación o de la sucesión -que quien se presenta o a quien se demanda con la calidad de heredero o cesionario lo sea realmente-, antes de entrar a conocer del derecho subjetivo en el que se afirma producida la cesión o la representación (y ello a pesar de que ambas son cuestiones materiales o de fondo).

OCTAVO.- Lo que en modo alguno integra el "carácter» son las calidades sustantivas que la parte actora afirme ostentar o que se predique del o de los demandados, con base en la situación o relación jurídica o derecho contendidos en la litis, cualquiera que sea el título concreto de la misma.

Si la parte demandante es titular activo del derecho subjetivo material cuyo reconocimiento y protección se insta existirá la legítima probabilidad de una sentencia favorable -en el fondo- para ella. Si ésta o la parte demandada carecen de la correspondiente titularidad material del derecho de acción, quien haya sido demandado habrá de ser absuelto, pero no en la instancia como si de un presupuesto procesal se tratase, sino igualmente en el fondo únicamente la aptitud procesal genérica, la representación y la sucesión integran la calidad que toma en cuenta el art. 416 LEC cuando alude al "carácter" con que comparece quien demanda o que se predica del demandado.

NOVENO.- Desde la perspectiva examinada ha de observarse que la parte demandada, frente a quien se actúa exclusivamente en su propio nombre y derecho, ha sido demandada porque a criterio de la actora aparece como sujetos pasivos de la pretensión cuyo reconocimiento y efectividad pretende alcanzar.

Así, no falta en esta demandada aptitud para actuar en nombre propio una obligación aparentemente propia («Prozesstandschaft») o capacidad de conducir válidamente el proceso («Prozessführungsbefugnis»), y pueden soportar como propia una acción que se dirige contra ella, abstracción hecha de que la titularidad activa y pasiva del derecho controvertido acaso no les corresponda.

La legitimación procesal está estrechamente vinculada al concepto de parte, esto es, aquel que pretende o contra quien se pretende la concesión de una tutela judicial concreta. Cierto que con este concepto no se evita que un tercero ajeno a la relación (o situación, o estado o derecho) jurídica-material pueda demandar o ser demandado. Como regla cada sujeto únicamente puede ejercitar sus derechos en nombre propio; mas en el proceso de declaración, en principio, basta con la afirmación de esa titularidad activa o pasiva, para que el proceso se sustancie válidamente.

El derecho de conducción procesal es la capacidad o aptitud de dirigir y actuar una controversia jurídica por intermedio del derecho a hacer valer la pretensión enunciada en la demanda en nombre propio como demandante o estar expuesto a la reclamación como parte y poder defenderse de aquélla. Se trata de un requisito subjetivo de la acción, de índole procesal, distinto del derecho objetivo, esto es, de la titularidad del derecho (activo) o de la obligación (pasivo) sobre los que versa el litigio.

DÉCIMO.- En el caso, lo que cuestiona la parte recurrente no es tanto la falta de un presupuesto procesal relativo a ella misma sino que, en verdad, lo controvertido es la pretendida falta de la calidad de derecho sustantivo que -se afirma- no ostenta en realidad.

Lo invocado aquí es, pues, una circunstancia de fondo, que atañe a la existencia o ausencia de titularidad idónea para soportar pasivamente la reclamación concreta que se formula frente a ella. Pero esto no guarda relación alguna con la «legitimación», en los términos que se han razonado, ni, en consecuencia, integran una cuestión procesal.

Desde esta perspectiva no se trata de una excepción en sentido propio sino de la existencia o inexistencia misma del deber que es, materia sustancial.

UNDÉCIMO.- Atendido que la oponente intervino en la obra, la circunstancia de que fuera reemplazada al concluir el contrato por otra entidad no comporta en modo alguno, frente a terceros la liberación de la responsabilidad que pudiera haber contraído por su participación en el proceso constructivo, sin perjuicio, en su caso, de poder repetir frente a otros sujetos con quienes esté vinculada por pacto o negocio.

DUODÉCIMO.- III. Falta de litisconsorcio pasivo necesario-

A pesar de que no hay cosa alguna que pueda, al mismo tiempo, ser ella misma y su contraria, sostiene la recurrente de manera simultánea que no está obligada frente a la demandante y no haberse convocado al proceso a todas y cada una de las partes que hubieran debido serlo.

De dos una: a) o la demanda debería haberse formulado frente a personas distintas de las que han sido convocadas por la parte actora (que, en puridad, es lo que supone en último término la «falta de acción»); o, b) quienes han sido convocados al proceso como demandados deben figurar en él como tales y, además -pero no en lugar de-, debería haberse integrado el lado pasivo del contradictorio con la convocatoria de otros sujetos (que es lo que en definitiva se sustenta tras la «falta de litisconsorcio pasivo necesario»).

A este propósito debe significarse que se regulan en el derecho material situaciones jurídicas que exigen indefectiblemente para la producción de los efectos que les son propios la concurrencia de un determinado número de personas, todas las cuales se hallan unidas e interesadas en una única relación, lo que determina la necesidad de que estas personas acudan al proceso para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia. Si falta cualquiera de ellos en el proceso, no es que la sentencia no pueda dictarse porque se extenderían a los ausentes los efectos de cosa juzgada de la sentencia, sino más simplemente que la sentencia carecería de eficacia en cuanto la relación jurídica en ella declarada, la cual no podría actuarse por falta de alguno de los sujetos integrantes.

Ante el indudable riesgo de que el proceso se desarrolle inútilmente, siendo lógicamente su fin lograr efectuar una declaración eficaz, la jurisprudencia arbitró la apreciación de la impropia «exceptio» de «plurium litisconsortium» o falta de litisconsorcio necesario, fundamentada originalmente en el principio de contradicción " S.S.T.S. de 10 de enero de 1954, 4 de enero de 1947, 21 de noviembre de 1959, 31 de marzo y 16 de mayo de 1960, 21 de junio de 1984, entre otras ", estimando que el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído suponía la presencia en el proceso de las personas afectadas por la resolución; conectando este principio con el de la extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros terminó por desplazar a aquél " S.S.T.S., 22 de junio de 1965, 10 de octubre de 1967, 24 de abril de 1990, entre otras ", justificándose al poco tiempo la institución acudiendo a la necesidad de evitar sentencias contradictorias "S.S.T.S. de 22 de mayo de 1960 y 26 de noviembre de 1961, 18 de marzo de 1988, 4 de octubre de 1989, 24 de abril y 23 de octubre de 1990, entre otras ", e incluso a la imposibilidad de la ejecución " S.T.S. 4 de febrero de 1966", pero significativamente siempre en la extensión de los efectos en la cosa juzgada " S.S.T.S. 27 de mayo de 1964, 30 de enero de 1982, 12 de junio de 1984 y 22 de junio de 1987, entre otras ".

DÉCIMO TERCERO.- No obstante, hemos de admitir que el recto entendimiento de esta circunstancia se encuentra enturbiado o dificultado por las vacilaciones que, a propósito del problema fundamento del litisconsorcio necesario, manifiesta la doctrina científica y jurisprudencial patrias, y ello tanto porque una misma concepción se expresa con terminología dispar cuanto por las distintas nociones a que se acude para explicar la figura. Así, se ha afirmado que este instituto se ordena a:

a) Evitar que pueda verse afectada y perjudicada por la sentencia recaída en un proceso quien, debiendo serlo, no ha sido parte --o «...la exigencia de que deben ser traídas al juicio todas las personas que puedan ser afectadas por la resolución...»-- [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D., 77C21); 29 de mayo de 1981 (C.D., 81C367); 15 de abril de 1982 (C.D., 82C193); 10 de mayo de 1985 (C.D., 85C435); 18 de diciembre de 1985 (C.D., 85C988); 31 de julio de 1986 (C.D., 86C734); 31 de octubre de 1986 (C.D., 86C771); 7 de mayo de 1987 (C.D., 87C353); 30 de octubre de 1987 (C.D., 87C869); 24 de julio de 1989 (C.D., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D., 90C311); 9 de septiembre de 1991 (C.D., 91C953); 11 de septiembre de 1991 (C.D., 91C952); 15 de marzo de 1993 (C.D., 93C374); 1 de julio de 1993 (C.D., 93C569 ); 21 de febrero de 1994 (C.D., 94C020086); 29 de abril de 1994 (C.D., 94C04088); 6 de octubre de 1994 (C.D., 94C689); 31 de enero de 1995 (C.D., 95C203); 26 de junio de 1995 (C.D., 95C1344); 7 de julio de 1995 (C.D., 95C672); 22 de julio de 1995 (C.D., 95C1164); 12 de marzo de 1996 (C.D., 96C203); 28 de marzo de 1996 (C.D., 96C335); 7 de mayo de 1996 (C.D., 96C602); 7 de junio de 1996 (C.D., 96C772); 10 de junio de 1996 (C.D., 96C1122); 25 de julio de 1996 (C.D., 96C1221); 24 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2081); 22 de marzo de 1997 (C.D., 97C794); 15 de octubre de 1997 (C.D., 97C2451); 28 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1418); 18 de octubre de 1999 (C.D., 99C1417); y 7 de febrero de 2000 (C.D., 00C118); entre otras ];

b) Impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado --Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de abril de 1982 (C.D., 82C193); 3 de diciembre de 1984 (C.D., 84C1062); 15 de julio de 1986 (C.D., 86C733); 18 de marzo de 1988 (C.D., 88C339); 27 de marzo de 1989 (C.D., 89C387); 24 de julio de 1989 (C.D., 89C856); 31 de octubre de 1990 (C.D., 90C1024); 11 de julio de 1994 (C.D., 94C07037); 12 de abril de 1996 (C.D., 96C493); 2 de octubre de 1996 (C.D., 96C1416); 11 de octubre de 1996 (C.D., 96C1428); 12 de marzo de 1997 (C.D., 97C97C535); 25 de junio de 1997 (C.D., 97C1215); y 25 de octubre de 1999 (C.D., 99C1416), entre otras.-.

c) Salvaguardar los principios constitucionales de audiencia y defensa, esto es, impedir que resulten afectados por la sentencia quienes no fueron oídos y vencidos en juicio --Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de febrero de 1983 (C.D., 83C188); 14 de enero de 1984 (C.D., 84C15); 22 de junio de 1984 (C.D., 84C627); 12 de julio de 1984 (C.D., 84C628); 31 de octubre de 1984 (C.D., 84C983); 19 de noviembre de 1984 (C.D., 84C874); 9 de abril de 1985 (C.D., 85C255); 16 de septiembre de 1985 (C.D., 85C720); 17 de septiembre de 1985 (C.D., 85C722); 14 de abril de 1986 (C.D., 86C263); 2 de julio de 1986 (C.D., 86C604); 15 de julio de 1986 (C.D., 86C733); 20 de mayo de 1987 (C.D., 87C455); 6 de junio de 1988 (C.D., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D., 88C886 ); 16 de febrero de 1989 (C.D., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D., 89C389); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C588); 2 de febrero de 1991 (C.D., 91C164); 2 de julio de 1993 (C.D., 93C07006); 16 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1007); 14 de mayo de 1994 (C.D., 94C05051); 28 de junio de 1994 (C.D., 94C551); 4 de julio de 1994 (C.D., 94C549); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D., 95C69); 13 de febrero de 1995 (C.D., 95C175); 18 de mayo de 1995 (C.D., 95C564); 22 de junio de 1996 (C.D., 96C1515); 21 de junio de 1996 (C.D., 96C996); 5 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2078); 12 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1868); 16 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1869); 17 de febrero de 1997 (C.D., 97C616); 31 de marzo de 1997 (C.D., 97C715); 16 de mayo de 1997 (C.D., 97C944); 27 de mayo de 1997 (C.D., 97C1217); 31 de marzo de 1997 (C.D., 97C715 ); 4 de abril de 1997 (C.D., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D., 97C943); 16 de mayo de 1997 (C.D., 97C944); 30 de mayo de 1997 (C.D., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D., 98C288); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1190); 14 de julio de 1998 (C.D., 98C1191); 18 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1809); 4 de enero de 1999 (C.D., 99C269); 17 de mayo de 1999 (C.D., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D., 99C755); 4 de junio de 1999 (C.D., 99C857); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C859); 9 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1415); 9 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1608); 10 de febrero de 2000 (C.D., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D., 00C797); 2 de junio de 2000 (C.D., 00C214); y, 12 de junio de 2000 (C.D., 00C1014), entre otras--.

d) Protección del principio, transido de orden publico, de la veracidad --o santidad-- de la cosa juzgada, que exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D., 77C21); 26 de marzo de 1979 (C.D., 79C18); 9 de marzo de 1982 (C.D., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D., 82C742); 25 de junio de 1984 (C.D., 84C629); 4 de noviembre de 1985 (C.D., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D., 86C192); 30 de septiembre de 1986 (C.D., 86C697); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C930); 22 de junio de 1987 (C.D. 87C609); 25 de febrero de 1988 (C.D., 88C185); 25 de mayo de 1988 (C.D., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D., 88C598); 20 de enero de 1989 (C.D., 89C10); 13 de abril de 1989 (C.D., 89C389); 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C1217); 31 de marzo de 1992 (C.D., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D., 92C503); 29 de abril de 1992 (C.D., 92C04099); 7 de noviembre de 1992 (C.D., 92C1179); 17 de marzo de 1993 (C.D., 93C3079); 13 de mayo de 1993 (C.D., 93C373); 2 de julio de 1993 (C.D., 93C07006); 8 de abril de 1994 (C.D., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D., 95C1200); 7 de noviembre de 1995 (C.D., 95C1012); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C718); 4 de abril de 1997 (C.D., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D., 97C943 ); 30 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2051); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1190); 11 de junio de 1998 (C.D., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D., 98C1574); 4 de junio de 1999 (C.D., 99C857); 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C504); y, 21 de junio de 2000 (C.D., 00C1323), entre otras].

e) La evitación de sentencias contradictorias [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 27 de octubre de 1983 (C.D., 83C977); 14 de enero de 1984 (C.D., 84C15); 12 de julio de 1984 (C.D., 84C628); 14 de abril de 1986 (C.D., 86C263); 27 de junio de 1986 (C.D., 86C732); 18 de marzo de 1987 (C.D., 87C142); 18 de abril de 1988 (C.D., 88C336); 6 de junio de 1988 (C.D., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D., 88C886); 16 de febrero de 1989 (C.D., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D., 89C389); 24 de julio de 1989 (C.D., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D., 90C311); 23 de octubre de 1990 (C.D., 90C1023 ); 2 de febrero de 1991 (C.D., 91C164); 11 de septiembre de 1991 (C.D., 91C952); 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C1218); 15 de marzo de 1993 (C.D., 93C374); 28 de septiembre de 1993 (C.D., 93C787); 29 de abril de 1994 (C.D., 94C04088); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D., 95C69); 18 de mayo de 1995 (C.D., 95C564); 16 de junio de 1995 (C.D., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D., 96C772); 22 de junio de 1996 (C.D., 96C1515); 12 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1868); 31 de marzo de 1997 (C.D., 97C715); 4 de abril de 1997 (C.D., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D., 97C943 ); 30 de mayo de 1997 (C.D., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D., 98C288); 18 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1809); 27 de octubre de 1998 (C.D., 98C1984); 17 de mayo de 1999 (C.D., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D., 99C755); 25 de octubre de 1999 (C.D., 99C1416); 9 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1415); 10 de febrero de 2000 (C.D., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D., 00C797); y 2 de junio de 2000 (C.D., 00C214), entre otras ].

f) La evitación de una sentencia «inútil», por ausencia de todos los sujetos frente a quienes deba ejecutarse [Vide, SS.T.S., de 28 de marzo de 1996 (C.D., 96C335); 14 de julio de 1998 (C.D., 98C1192); 16 de febrero de 2000 (C.D., 00C121); y, 27 de junio de 2000 (C.D., 00C1324), entre otras];

g) La evitación de sentencias de imposible ejecución [Vide, SS.T.S., de 24 de febrero de 1983 (C.D., 83C188); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C848); 31 de octubre de 1985 (C.D., 85C869); 14 de abril de 1986 (C.D., 86C263); 23 de febrero de 1988 (C.D., 88C63); 18 de abril de 1988 (C.D., 88C336); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C734); 16 de febrero de 1989 (C.D., 89C95); 24 de julio de 1989 (C.D., 89C856); 5 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1479); 11 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1153); 11 de septiembre de 1991 (C.D., 91C952); 18 de diciembre de 1992 (C.D., 92C12148); 16 de junio de 1995 (C.D., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D., 96C772); 5 de julio de 1997 (C.D., 97C1210); 14 de julio de 1998 (C.D., 98C1192); 9 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1415); 22 de febrero de 2000 (C.D., 00C116); 9 de marzo de 2000 (C.D., 00C503); 30 de marzo de 2000 (C.D., 00C1013); 25 de abril de 2000 (C.D., 00C797), entre otras ].

h) Apreciar la falta sólo cuando por razón de la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida no pueda pronunciarse una decisión sino con referencia a varias partes (solución procesal unitaria) [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 27 de junio de 1944 (C.D., 44C147); 26 de marzo de 1979 (C.D., 79C18); 8 de julio de 1982 (C.D., 82C495); 29 de noviembre de 1982 (C.D., 82C716); 20 de febrero de 1984 (C.D., 84C113); 28 de marzo de 1984 (C.D., 84C271); 16 de mayo de 1984 (C30 de mayo de 1997 (C.D., 97C1289);.D., 84C393); 8 de junio de 1984 (C.D., 84C502); 25 de junio de 1984 (C.D., 84C646); 9 de julio de 1984 (C.D., 84C626); 11 de febrero de 1985 (C.D., 85C98); 19 de noviembre de 1985 (C.D., 85C989); 23 de enero de 1986 (C.D., 86C81); 27 de junio de 1986 (C.D., 86C732); 2 de julio de 1986 (C.D., 86C604); 16 de diciembre de 1986 (C.D., 86C1028); 22 de abril de 1987 (C.D., 87C354); 29 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1103); 23 de enero de 1988 (C.D., 88C62); 1 de julio de 1988 (C.D., 88C884); 29 de septiembre de 1988 (C.D., 88C885); 26 de octubre de 1988 (C.D., 88C1005); 11 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1143); 2 de marzo de 1989 (C.D. 89C395); 4 de abril de 1989 (C.D., 89C388); 24 de julio de 1990 (C.D., 90C453); 26 de julio de 1990 (C.D., 90C782); 23 de octubre de 1990 (C.D., 90C1023); 11 de junio de 1991 (C.D., 91C565); 11 de octubre de 1991 (C.D., 91C926); 25 de febrero de 1992 (C.D., 92C205); 23 de marzo de 1992 (C.D., 92C347); 9 de junio de 1992 (C.D., 92C659); 20 de octubre de 1992 (C.D., 92C1115); 23 de noviembre de 1992 (C.D., 92C1232); 18 de diciembre de 1992 (C.D., 92C12148); 17 de marzo de 1993 (C.D., 93C156); 21 de junio de 1993 (C.D., 93C06094 ); 5 de mayo de 1994 (C.D., 94C05016); 19 de mayo de 1995 (C.D., 95C525); 29 de enero de 1996 (C.D., 96C6); 16 de julio de 1996 (C.D., 96C920); 18 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1359); 5 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2082); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C717); 30 de junio de 1997 (C.D., 97C485); 14 de julio de 1997 (C.D. 97C1448); 20 de diciembre de 1997 (97C2239); 23 de febrero de 1998 (C.D., 98C289); 27 de febrero de 1998 (C.D., 98C736); 30 de mayo de 1998 (C.D., 98C1073); 30 de junio de 1998 (C.D., 98C1028); 14 de julio de 1998 (C.D., 98C1191); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C859); 9 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1608); 16 de febrero de 2000 (C.D., 00C121); 9 de marzo de 2000 (C.D., 00C325); 30 de marzo de 2000 (C.D., 00C1013); 1 de abril de 2000 (C.D., 00C508); 17 de julio de 2000 (C.D., 00C389), entre otras].

En este sentido, la S.T.S., 8 de julio de 1982 (C.D., 82C495) señaló que: «La situación de litis consorcio pasivo necesario se produce cuando la decisión no puede pronunciarse mas que frente a varias partes, como racional y obligada consecuencia de la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida impeditiva de que pueda pronunciarse una decisión con referencia a varias personas, físicas o jurídicas, que puedan estar interesadas en la relación jurídico-procesal objeto del proceso y la resolución que haya de recaer alcance a derechos y obligaciones que les afecten, pues de lo contrario se produce violación del esencial principio de derecho de que nadie puede ser privado de sus derechos sin ser oído y vencido en juicio...»; e,

i) La conjunción de una pluralidad simultánea de fundamentos: «El llamado litisconsorcio necesario es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la S. y en íntimo dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, que a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieran ser parte en el mismo, hablándose así de que la excepción de litisconsorcio se debe acoger de oficio porque de no hacerlo se extenderían los efectos de la cosa juzgada a terceros no presentes en el pleito, y se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, señalándose también, en abono de la figura, la necesidad de evitar fallos contradictorios; mas si, a través de las varias necesidades que se trata de satisfacer y de las declaraciones jurisprudenciales se ahonda en la estructura del litisconsorcio, se descubre que si la pretensión objeto del proceso solo puede proponerse válidamente contra varios a fin de obtener una única resolución para todos, es porque existe una situación jurídica extraprocesal o de naturaleza material, en la cual, según el derecho sustantivo, la consecución de los efectos pretendidos en el juicio exige la concurrencia de todas las personas que, merced a su interés, atraen la conceptuación de litisconsortes, y deben integrarse en la relación procesal...» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1982 (C.D., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D., 82C742); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C848); 25 de junio de 1984 (C.D., 84C629);2 3 de diciembre de 1984 (C.D., 84C1062); 22 de mayo de 1985 (C.D., 85C434); 8 de junio de 1985 (C.D., 85C594); 31 de octubre de 1985 (C.D., 85C869); 4 de noviembre de 1985 (C.D., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D., 86C192); 24 de mayo de 1986 (C.D., 86C471); 4 de julio de 1986 (C.D., 86C605); 15 de septiembre de 1986 (C.D., 86C606); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C930); 13 de junio de 1987 (C.D., 87C608); 22 de junio de 1987 (C.D., 87C609); 25 de septiembre de 1987 (C.D., 87C812); 23 de febrero de 1988 (C.D., 88C63); 25 de febrero de 1988 (C.D., 88C185); 27 de mayo de 1988 (C.D., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D., 88C598); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C734); 11 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1143); 20 de enero de 1989 (C.D., 89C10); 11 de junio de 1991 (C.D., 91C565); 20 de junio de 1991 (C.D., 91C566); 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C1217); 5 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1382); 31 de marzo de 1992 (C.D., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D., 92C503); 6 de noviembre de 1992 (C.D., 92C1113); 7 de noviembre de 1992 (C.D., 92C1179 ); 30 de enero de 1993 (C.D., 93C50); 17 de marzo de 1993 (C.D., 93C03079); 13 de mayo de 1993 (C.D., 93C373); 29 de marzo de 1994 (C.D. 94C03119); 8 de abril de 1994 (C.D., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D., 95C1200); 6 de abril de 1996 (C.D., 96C334); 16 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1867); 20 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2083); 4 de abril de 1997 (C.D., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D., 97C943); 30 de mayo de 1997 (C.D., 97C1289); 15 de junio de 1997 (C.D., 97C1214); 30 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 (97C2051); 11 de junio de 1998 (C.D., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D., 98C1574); 22 de febrero de 2000 (C.D., 00C116); 29 de febrero de 2000 (C.D., 00C326); 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C504); 21 de junio de 2000 (C.D., 00C1323), entre otras].

DÉCIMO CUARTO.- Por su parte, la S.T.S. de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C1217 ), precisó que: «... cuando por razón de la naturaleza de la relación jurídica material controvertida no pueda pronunciarse una decisión sino con referencia a varias personas, hayan de demandar y ser demandadas éstas en el mismo proceso, puesto que, como ponen de manifiesto las sentencias de 17 de mayo de 1953, 9 de julio, 31 de octubre y 19 de noviembre de 1984, 22 de mayo y 8 de junio de 1985, 18 de marzo y 13 y 23 de junio de 1987 y 23 de enero, 6 de junio y 22 y 26 de octubre de 1988 , cuando se ejerciten acciones que puedan afectar a personas interesadas en los negocios que se plantean o se impugnan o hacen valer sus declaraciones pretendidas respecto a las diversas situaciones en que pueden hallarse esos negocios jurídicos, no puede hacerse por los órganos judiciales que conozcan de ellos sin la previa audiencia de todas las personas que puedan resultar afectadas, dado que excluida una persona de un proceso cuando en él ostentaba derechos y asumía obligaciones, afectándole en consecuencia la sentencia que se dicte, se quebranta el principio de necesaria audiencia a los interesados con la consiguiente indefensión, en contra de lo prevenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , y con la posibilidad de resoluciones contradictorias y merma de la eficacia de la cosa juzgada, lo que conduce a que si de un contrato se trata han de ser llamados a la controversia todos los interesados en el mismo, porque, como ponen de manifiesto las sentencias de 19 de noviembre de 1946, 8 de noviembre de 1954 y 27 de octubre de 1955 , el actor no es árbitro de elegir las personas que van a soportar la carga de su demanda, o reconvención en su caso, que de hacerlo inadecuadamente daría origen a una defectuosa constitución de la litis...».

DÉCIMO QUINTO.- Conviene observar, en primer término, que no todas estas propuestas tienen un designio común, ya que en tanto unas se encaminan a proteger a quienes son parte formal del proceso promovido --evitar la obtención de una sentencia «inútil» o la imposibilidad de ejecución--; otras, en cambio, propenden a tutelar a los terceros preteridos por la demanda --la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia--.

En segundo lugar, importa destacar que mientras unas orientaciones presuponen la posibilidad de dictar sentencia sin que se encuentren presentes en el proceso cuantos sujetos deberían haber sido demandados, y se cuestionan únicamente la eficacia de la misma --evitar la obtención de una sentencia «inútil»; la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia; o la imposibilidad de ejecución--; otras, simplemente, estiman que en tales condiciones no puede dictarse la sentencia --la llamada «imposibilidad jurídica del pronunciamiento»-.

Así, los criterios enunciados en las letras a), b), c) y d) presuponen la extensión de la autoridad de cosa juzgada de la sentencia a quienes no han litigado. Como es sobradamente conocido, la regla general en la materia se encuentra expresada por el viejo brocardo «res iudicata inter partes aliis non præiudicat». Este principio únicamente admite determinadas excepciones --los causahabientes (inter vivos o mortis causa) de las partes; los titulares de una relación jurídica única (v. gr., socios; consumidores, usuarios o afectados); la comunidad jurídica respecto de las acciones de estado civil-- en las cuales la sentencia es plenamente eficaz ex ministerio legis frente a los ausentes de la litis, tanto a favor como en contra, sin quebranto de los derechos de defensa, contradicción y audiencia de los mismos.

Fuera de estos casos -y en particular en los supuestos de solidaridad o indivisibilidad de las prestaciones, a los que la excesiva dicción del art. 1.252 C.C . declaraba vinculados, la autoridad de la sentencia que se dicte en un proceso o bien no alcanza a los no litigantes, o bien es que no puede ser dictada en ausencia de determinados sujetos.

Desde esta perspectiva, la razón de esta imposibilidad no debe buscarse en lo que es sólo una consecuencia genérica de la sustanciación de un proceso en ausencia, forzada o involuntaria, de un sujeto determinado, sino en la causa que motiva el que una pluralidad de sujetos concretos deban ser indefectiblemente convocados al juicio.

Del mismo modo, mal puede sostenerse que el litisconsorcio pasivo necesario se orienta a evitar un fallo «inútil» o una sentencia de «imposible ejecución». En primer término, porque presupone asimismo que la sentencia puede dictarse. En segundo lugar, la ejecución proprie dicta únicamente es predicable de las sentencias de condena, y sólo de modo impropio respecto de las constitutivas o mero-declarativas --actos complementarios de publicidad, devolución de prestaciones, etc.-- en las que la sentencia por sí produce efectos. Y en tercer lugar, porque la pretendida sentencia «inútil» una vez dictada, aun afectada por una causa de anulabilidad, existe y produce efectos hasta tanto sea efectivamente anulada.

A su vez, también incurre en una notable contradicción al pretender sustentar la figura simultáneamente en fundamentos antitéticos entre sí, como acontece cuando se afirma que el litisconsorcio se propone impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado y la evitación de sentencias contradictorias. Obsérvese que si la imposibilidad de extensión de los efectos de cosa juzgada a quienes no hayan sido parte impide el dictado de una sentencia, mal puede dictarse una segunda o ulterior contradictoria con la primera. O dicho de otro modo, admitir la eventualidad de un segundo --o ulterior-- proceso en el que pueda recaer un fallo de contenido contradictorio con el de otro precedente frente a quienes no litigaron en éste comporta aceptar que la sentencia dictada en el proceso previo no extendió la cosa juzgada a los ausentes de él.

Por otra parte, como ya pusiera de manifiesto un acreditado procesalista italiano, la evitación de fallos contradictorios, por sí misma «...no alcanza nunca la necesidad de que varias personas estén juntas en una litis, y que el juez deba de oficio poner de relieve la falta de alguna de ellas, ya que la unión de estas personas no excluye la posibilidad de fallos contrarios en el caso de que éstos hubieran sido posibles jurídicamente frente a tales personas tomadas singularmente, la disminuye, no la excluye».

DÉCIMO SEXTO.- La «ultima ratio» del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal, id est, en el derecho sustantivo, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas "acciones de nulidad, acciones reales, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples ( ex art. 1.139 C.C .)". Pero en ningún caso en los casos en que se ejerciten acciones personales de condena al cumplimiento de otra clase de obligaciones.

DÉCIMO SÉPTIMO.- IV. El error en la valoración de las pruebas-

1) Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DÉCIMO OCTAVO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

DÉCIMO NOVENO.- 2) La prueba documental

En relación con la prueba producida mediante documentos privados, que una lectura superficial del art. 1.225 C.C. -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

VIGÉSIMO.- A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A. C./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506, dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A. C./626-1986), 23 de junio de 1987 (A. C./790-1987), 8 de julio de 1988 (A. C./15-1989) y 17 de febrero de 1992 (A. C./615-1992). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A. C./1.039-1989) y 8 de julio de 1988 (A. C./15- 1989): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A. C./796-1987).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A. C./564-1988 ) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A. C./948-1989) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992 /A.C.) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A. C./501-1993) rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A. C./518-1990). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A. C./72-1992 ).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A. C./72-1986), 26 de octubre de 1985 (A. C./53-1986 ), 8 de mayo de 1986 (A. C./), 30 de noviembre de 1987 (A. C./187-1988) 87, 13 de diciembre de 1989 (A. C./328-1990), 26 de septiembre de 1991 (A. C./72-1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A. C./312-1988) que, invocando la de 6 de julio de 1982, se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A. C./898-1986), 6 de marzo de 1990, 18 de noviembre de 1991 (A. C./297-1992) y 12 de marzo de 1992 (A. C./851-1992); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A. C./897-1989) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A. C./160-1990) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

VIGÉSIMO PRIMERO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A. C./709-1987), 1 de febrero de 1989 (A. C./456-1989), 16 de noviembre de 1992 (A. C./319- 1993) , etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A. C./204-1993) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A. C./903-1988 ), 30 de noviembre de 1989 (A. C./408-1989 ), 1 de febrero de 1989, 25 de febrero de 1991 (A. C./441-1991) 5, 6 de febrero de 1992 (A. C./595-1992), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A. C./768-1986) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A. C./441-1991) permite que: «... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A. C./75-1985), 5 de junio de 1986 (A. C./768-1986 ) EDJ 1986/3832, 30 de diciembre de 1988 (A. C./408-1989 ), 21 de septiembre de 1991 (A. C./122-1992 ) EDJ 1991/8815 . Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A. C./615-1992 ), 5 de abril de 1987 (A. C./566-1987 ) y 29 de octubre de 1991 (A. C./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A. C./482-1987 ) EDJ 1987/1762 y 24 de septiembre de 1990 (A. C./61-1990 ); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación "Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ", la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba "Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 "; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada "Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ". A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba "Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982 EDJ 1982/4929, 23 de mayo de 1985 EDJ 1985/7365, 12 de junio de 1986 EDJ 1986/4038, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858, 18 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11619 y 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1030 , entre otras".

VIGÉSIMO SEGUNDO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000 EDL 2000/77463, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SS. de 27 de enero de 1987 EDJ 1987/602 y 25 de marzo de 1988). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995).

VIGÉSIMO TERCERO.- 3) La valoración de las pruebas periciales

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO CUARTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras .

VIGÉSIMO QUINTO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y jurídicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

VIGÉSIMO SEXTO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994, que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ).

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO OCTAVO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

VIGÉSIMO NOVENO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887 ): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ) -- «... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

TRIGÉSIMO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»;

TRIGÉSIMO PRIMERO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica:

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» (S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº NUM002 de C/ DIRECCION001 tiene menos fondo que el de su colindante nº NUM001 , pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº NUM001 y NUM003 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. NUM001 y NUM002 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- d) cuando se procede con arbitrariedad:

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

TRIGÉSIMO TERCERO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes:

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67 ); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ): «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994)..».

TRIGÉSIMO CUARTO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 - C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 -C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544 -, entre otras.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Esto es cabalmente lo que acontece en el caso de autos, en que la recurrente se propone en su escrito de interposición del recurso de apelación desarticular la prueba, y hacer prevalecer los medios practicados a su propia instancia así como una interpretación parcial, subjetiva e interesada de los mismos al objeto de provocar el éxito de una pretensión fundada en una base fáctica bien distinta de la que se desprende de una apreciación combinada y objetiva del conjunto de la prueba practicada.

TRIGÉSIMO SEXTO.- V. La ruina funcional

Importa recordar cómo según precisa, puntual y constante intelección de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo el término "ruina» contenido en el art. 1.591 de nuestro Código Civil -fiel trasunto del art. 1.792 del Código Civil francés - consagra la doctrina romana de "quod imperítia precavit, culpa esse», interpretado por la jurisprudencia francesa en el sentido de que se refiere no sólo a obras fundamentales ("gros ouvrages») sino también a los meramente defectuosos ("mal fagons») que atañen a aquéllas, Lo cual es válido en nuestro Derecho, porque la "ruina» de que habla la Ley tiene que ponerse en relación con el término "se arruinase» que emplea el art. 1.591 C.C . con referencia a los vicios graves que afecten a elementos esenciales de la construcción aunque el inmueble no quede materialmente convertido en ruina -S. S. de 11 de enero de 1982, 30 de septiembre de 1983, 17 de febrero y 20 de diciembre de 1985, 17 de febrero y 22 de marzo de 1986, 17 de julio, 27 de octubre y 30 de diciembre de 1989, 3 de enero de 1990, entre otras-; id est, se incluyen en tal concepto aquellas deficiencias que hagan temer por la pérdida de la edificación, la hagan inútil para la finalidad que le es propia o inadecuada a su natural destino (ruina funcional) y también aquellas que por exceder de imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato (S.S. 15 de junio y 10 de julio de 1990), lo que no hace sino concordar con otros precedentes jurisprudenciales que han calificado "ruina» a los efectos del art. 1.591 del Código civil defectos tales como inadecuada impermeabilización, humedades y filtraciones de aguas (S.S. de 17 de febrero, 3 y 29 de marzo de 1983), las grietas (S.A. de 16 de junio de 1984, 16 de febrero y 20 de diciembre de 1985, 17 de julio y 30 de diciembre de 1987). (Asimismo Sentencias de la A. P. de Valencia de 31 de octubre y 22 de noviembre de 1989 y 7 de mayo de 1990 -sección 7.ª-, 14 de febrero de 1990 -Sección 8.ª-, A. P. de Pamplona, de 30 de mayo de 1989 -Sección 2.ª-; A. P. de Madrid, de 22 de enero de 1990 - Sección 12.ª- y A.P. de Oviedo, de 30 de octubre de 1989).

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- En el caso de autos, no nos hallamos ante imperfecciones corrientes ni escasamente trascendentes en relación con la finalidad perseguida; y aun siendo cierto que en modo alguno hacen a la edificación impropia para su uso, no puede dudarse que impiden satisfacer el interés de los adquirientes, de forma que sin extraordinarios artificios argumentativos pueden ser calificados como "ruina funcional» unos defectos que consta han frustrado la finalidad de los respectivos contratos de compraventa celebrados por los integrantes de la Comunidad demandante. A su vez, se trata de defectos que pudieron evitarse o, al menos, paliarse en parte, si unos profesionales del ramo como lo son las entidades mercantiles codemandadas así como la dirección facultativa hubieran tenido en cuenta, y en su momento, las condiciones que podían afectar a la obra, considerando que a tenor del art. 1.104 C.C. ha de emplearse una diligencia media agravada aquí por la nota de profesionalidad cuya inobservancia es constitutiva de la culpa imputada.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Cuestionada la realidad y alcance de los defectos que presenta la edificación de méritos, ha de señalarse que de la apreciación ponderada de las pruebas practicadas, y en particular del informe pericial obrante en autos, valorado con sujeción a las reglas de la sana crítica, aparecen acreditadas las deficiencias que se relacionan en él y se ratifica en la intervención oran en el acto del juicio, contraventoras de las normas de la buena edificación..

TRIGÉSIMO NOVENO.- Tradicionalmente se ha acudido al criterio conforme al cual constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra la cumplida comprobación de la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, obligación no sólo predicable de los Arquitectos Técnicos sino también a los Arquitectos Superiores "al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones, como director de aquella, bajo cuya superior inspección y recibiendo las oportunas ordenes, plasmadas en los correspondientes Libros Registros, han de actuar los primeros, según las reglas y normas de la buena construcción, cuyo deber, como supremo responsable de la edificación, ha de correr a cargo de tal dirección técnica, que es la que en definitiva viene encomendada al Arquitecto director de toda obra, como expresamente previene el Decreto de 19 de febrero de 1971 ...» (S.S.T.S. de 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1981, 5 y 16 de marzo y 26 de noviembre de 1984, 5 de junio de 1986, 4 de abril de 1987, 9 de marzo de 1988, entre otras). Se ha declarado, en esta línea, que incumbe a los Arquitectos Superiores Directores de la obra actuar "comprobando si la obra se está haciendo de acuerdo con las exigencias normativas» (S.T.S., Sala Primera, de 7 de noviembre de 1989); o que "...la responsabilidad por ruina es imputable al arquitecto recurrente por cuanto en su condición de director de la obra le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia", de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás y al que, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que incumpla su intervención en la obra (S.S.T.S., Sala Primera, de 21 de diciembre de 1981, 5 de marzo y 13 de noviembre de 1984 y 5 de junio de 1986); y aun en las más recientes S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1994 "La misión del arquitecto, como técnico superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación, cabe deducirla de la unidad de la obra, de sus atribuciones en cuanto a las funciones de los aparejadores (entre otras, darles órdenes e instrucciones) ( art. 2.° del Decreto de 16 de julio de 1935 ), de su deber de solucionar los problemas imprevistos; de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico. En el caso discutido corrobora esa misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional... u; de 18 de octubre de 1996, cuando señala que "...el art. 1.591 del Código Civil responsabiliza al arquitecto-director de la obra por vicios del suelo -entendido en un sentido amplio como vicios de proyecto-, y vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado... »; o las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 19 de noviembre de 1996, al precisar que "...corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirientes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales...

CUADRAGÉSIMO.- Sin embargo, desde tiempos recientes se han venido introduciendo modalizaciones y paliativos en dicha doctrina para modular su rigor -no sin vacilaciones-, sentándose el criterio conforme al cual, sin desconocer que como declaran las S.S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1985 y 5 de junio de 1986, 12 de noviembre de 1992, entre otras, incumbe al Arquitecto Superior Director de la obra la "superior inspección» o la "alta dirección» de la misma, se viene discriminando entre la responsabilidad relacionada con la actividad de planeamiento -" defectuoso proyecto y modo de concebir la cimentación, inapropiada para el terreno en que la obra iba a asentarse...» (S.T.S., Sala Primera, de 1 de marzo de 1986); "...es responsable el Arquitecto, y no solamente el constructor, cuando los defectos en la construcción, determinantes de ruina en el aspecto jurídico, emanan de haber sido incorrectamente planeada o proyectada...» (S.T.S., Sala Primera, de 4 de abril de 1987)-, la ruina proveniente de vicios del suelo -v. gr., inconsistencia del terreno advertible a través de los correspondientes estudios geológicos, etc.-, o derivados del apartamiento por los contratistas respecto de lo ordenado realizar con adaptación al proyecto elaborado que, por lo mismo, resulta alterado o desconocido, hipótesis en las cuales responde exclusivamente o en concurrencia el Arquitecto Superior; y aquellos otros defectos atribuibles a la llamada "dirección inmediata», en virtud del cual los vicios de dirección relacionados con la realización práctica y efectiva de la obra -control de la bondad de los materiales empleados, idoneidad de las mezclas y dosificación de los morteros de agarre, etc.-, se hacen recaer exclusiva o preponderantemente -junto al constructor y al promotor, en su caso-, sobre los Aparejadores o Arquitectos técnicos, con exclusión del o de los Arquitectos Superiores, orientación que se mantiene en las S.S.T.S., Sala Primera, de 27 de enero de 1988, a cuyo tenor "...claramente se deduce la falta de vigilancia en la ejecución de las obras por parte de los Aparejadores, obligación específica que les competía y cuyo incumplimiento queda evidenciado con la comprobación posterior de ciertos defectos constructivos, que debieron ser apreciados y corregidos en su momento oportuno. Constituyen ineludibles deberes profesionales de los Aparejadores la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista... »; en la de 13 de julio de 1990, al señalar que "...la colocación del pavimento repercutía, a su vez, en la correlativa competencia del Arquitecto Técnico aquí recurrente, al estar comprendida entre sus funciones técnicas la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones y el cuidado de su control práctico a tenor art. 1.°, A) 1 del Decreto de 19 de febrero de 1971 , sobre facultades de tales profesionales... »; las de 2 de noviembre de 1989, 15 de abril de 1991 y 11 de julio de 1992, al señalar que "...de su normativa específica, contenida en los Decretos de 16 de julio de 1935, y 19 de febrero y 11 de marzo de 1971 es inconcuso que la misión del aparejador consiste en inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra, entre otras funciones... »; las de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996, cuando se cuidan de precisar que "...la mala calidad de los materiales y los defectos de dirección y ejecución de la obra afectan, entre otros intervinientes en aquélla, también a los arquitectos técnicos que supervisan la construcción concreta e individualizada de cada uno de aquéllos, lo que conduce ala responsabilidad solidaria, y en el caso, derivados los vicios denunciados de una incorrecta realización de la obra, al ejecutarse ésta de manera deficiente y descuidada, deben responder de ellos el constructor y el aparejador, por ser éste el profesional a quien compete ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras, según dispone el art. 1 A) 1 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , sobre facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos... »; la S. de 2 de diciembre de 1994, que contrajo únicamente a los aparejadores, con exclusión del Arquitecto la responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de vigilancia en la ejecución de la obra "...por no tratarse de vicios de la dirección...»; la S. de 15 de mayo de 1995 precisa igualmente que "La jurisprudencia de esta Sala ha ido delimitando la responsabilidad de estos profesionales para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa (SS. 15 de octubre de 1991 y 1 de julio de 1992), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas (SS. 12 de noviembre de 1992 y 2 de diciembre de 1994)... »; o, finalmente, la S. de 3 de octubre de 1996, en la que puede leerse que "...La aparición de los aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los arquitectos, correspondiendo a éstos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra, o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor y a los aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquéllas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2.° del Decreto de 16 de julio de 1935 , sobre intervención y funciones de los aparejadores; y 1.° del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , sobre facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos... ».

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- No obstante, esta última doctrina no es aplicable al caso debatido en atención a la entidad de los vicios de defectuosa vigilancia advertidos y acreditados en el procedimiento, recayendo sobre los Arquitectos Técnicos la responsabilidad de aquélla. Ahora bien, no pudiéndose precisar, ni separarse con nitidez, el grado de culpa que en dicho vicio corresponde a uno y otro así como a las constructoras, se impone por tal concepto su condena solidaria conforme a reiteradísima jurisprudencia (S.S.T.S. de 29 de marzo de 1983, 15 de julio de 1983, 16 de marzo de 1984, 17 de junio de 1985, 22 de mayo de 1986, 6 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 12 de junio de 1987, 27 de octubre de 1987, 17 de mayo de 1988, 7 de julio de 1988, 10 de noviembre de 1988, 24 de enero de 1989, 10 de febrero de 1989, 9 de junio de 1989, 4 de diciembre de 1989, 19 de junio de 1990, 21 de diciembre de 1990, 5 de enero de 1991, 14 de febrero de 1991, 22 de marzo de 1991, 20 de mayo de 1991, 16 de junio de 1991, 22 de julio de 1991, 8 de junio de 1992, 11 de julio de 1992, 1 de octubre de 1992, 17 de marzo de 1993, 28 de abril de 1993, 23 de julio de 1993, 29 de noviembre de 1993, 9 de diciembre de 1993, 28 de enero de 1994, 29 de marzo de 1994, 13 de mayo de 1994, entre otras.).

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- VI. Las costas

Como se ha cuidado de precisar la STS de 18 de diciembre de 2000, si bien en algunas ocasiones se ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general.

No obstante, es cierto que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha considerado en alguna ocasión que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 394 LEC 1/2000 . Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros casos, cuando:

a) la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada; o,

b) cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas (SSTS de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005, 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000, 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000, 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999, 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998; 7 de mayo de 2008, RC 0213/2001; 18 de junio de 2008, RC 339/2001).

Como se reconoce en la Sentencia de 14 de septiembre de 2007 (RC 4306/2000; ROJ: STS 5992/2007; Pte.: Excmo. Sr. Augér Liñán)::

«.. la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2.007, que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto "se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles"..».

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- En el presente caso no nos hallamos ante alguna de las hipótesis excepcionales enunciadas en el razonamiento precedente.

En la demanda se formula una pretensión perfectamente individualizada en su objeto y en su causa y la falta de acogimiento en su integridad determina inequívocamente una estimación parcial de la demanda que conduce, de modo igualmente ineludible a la aplicación del apartado segundo del art. 394 LEC , con independencia de que los importes revistan o no una gran o mínima importancia cuantitativa. El criterio del «quantum» sólo es relevante en los casos comprendidos en las excepciones contempladas, y no en otros.

En consecuencia, se impone el acogimiento de los motivos atinentes a este particular, común a los recursos interpuestos por la entidad mercantil «Planiver, SA» y los Sres. Florentino y Cirilo .

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 el acogimiento parcial de los recursos interpuestos apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto y con ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Consuelo , de la entidad mercantil «Planiver, SA», y de los Sres. Florentino y Cirilo frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de los de Madrid en fecha 29 de marzo de 2007 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1039/2002, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en relación con el codemandado don Aureliano , al haber fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda rectora de la litis.

2.º REVOCAR PARCIALMENTE la parte dispositiva de la expresada resolución en el exclusivo particular relativo a las costas procesales, debiendo ser reemplazada la condena impuesta a la parte demandada por la falta de pronunciamiento especial en relación con las costas procesales ocasionadas, de modo que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la mitad de las comunes.

3.º MANTENER en todo lo restante, el fallo de primer grado.

4.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 476/2009, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.