Sentencia Civil Nº 124/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 419/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/021599

A.p.ordinario L2 419/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 736/08

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Recurrente: Edemiro y HCC EUROPE COMPAÑIA DE SEGUROS S.A.

Procurador/a: Martin y Martin

Abogado/a: EMILIO VARELA LEGARRETA y EMILIO VARELA LEGARRETA

Recurrido: Teresa

Procurador/a: HAIZE VIZCAYA DE MUERZA

Abogado/a: JOSE VICENTE NUÑEZ MOLERO

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SENTENCIA Nº 124

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de marzo de dos mil diez.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro. ordinario L2 736/08, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao ) a instancia de Edemiro y HCC EUROPE COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. apelante - demandada, representado por el/la Procurador/a Sr./Don. Martin y Martin y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. EMILIO VARELA LEGARRETA y EMILIO VARELA LEGARRETA contra D./Dña. Teresa apelado - demandante, representado por el Procurador Sr./Sra. HAIZE VIZCAYA DE MUERZA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE VICENTE NUÑEZ MOLERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de abril de 2009 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia de fecha 7 de abril de 2009 es del tenor literal que sigue: FALLO: QUE SE ESTIMA parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Haize Vizcaya de Muerza, en nombre y representación de Dña. Mª Teresa , contra los codemandados D. Edemiro , y "HCC EUROPE, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A.", con Procurador Dn. Martin , y Letrado Dn. Emilio Varela Legarreta, Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO solidaria y conjuntamentea los codemandados a abonar a la actora el 40% de la cantidad reclamada en la demanda; lo que arroja la cantidad total de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), más el interés legal correspondiente interesado desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la notificación de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que pueden recurrir en el plazo de CINCO DIAS en APELACIÓN que será resuelta por la Audiencia Provincial de Vizcaya, conforme al artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 .

Así por esta mi sentencia dictada en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de Edemiro y HCC EUROPE CIA DE SEGUROS S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores: ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 419/09 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 9 de octubre de 2009 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de diciembre de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en todo lo que no se oponga a lo que expresamente se manifestará en la presente.

SEGUNDO.- Se alza la parte demandada ante la estimación parcial y para ello argumenta que no ha existido negligencia en el hacer del letrado, sugiere asimismo que si se afirma la misma no han existido consecuencias perjudiciales, e "in fine", si se dan ambas variantes omisión y perjuicio manifiesta valoración excesiva en referencia a la cantidad otorgada.

TERCERO.- En resolución de la litis se van a señalar las dos premisas sostén del incumplimiento obligacional del letrado, de la vulneración de la lex artis exigible, literalmente: A) La no interposición del recurso y B) La no realización de prueba pericial.

Es conocida la jurisprudencia que nos señala que la no decisión de recurrir, en este caso propiamente el dejar transcurrir plazo de interposición, priva a la parte actora de la oportunidad de someter a la consideración judicial una determinada pretensión. Y que si bien nadie puede prever, con absoluta seguridad, lo que hubiera ocurrido de haberla formulado, de plantear el correspondiente recurso de apelación, con su conducta no sólo se impide al cliente la posibilidad de conseguir, sino que se vulnera su derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la C.E ., consecuencialmente el derecho de acceso a los recursos establecidos, como integrante de ius fundamental, forma parte del patrimonio jurídico de la parte actora.

Extraemos: A) El derecho al recurso está en el haber del cliente, y B) La vulneración de la lex artis del letrado, no está en el no recurso, sino en el no explicar adecuadamente el porqué de un consejo negativo. Sabido que el recurso lo tiene la parte pero ese hecho volitivo va a venir conformado en gran medida por el asesoramiento del letrado, el cual debe desarrollarse y plasmarse de manera extensa, completiva y en determinación concluyente. El Abogado está obligado a asesorar de manera extensa acerca de la posición a tomar ante sentencia resolviendo pretensión, desgrane fáctivo y jurídico en explicación, grado de probabilidad de mejorar posición, consecuencias de la no prosperabilidad, consideraciones genéricas, si no lo hace incumple obligación contractual, impide una correcta tutela jurídica de su cliente, al no recibir el conocimiento éste desconoce qué hacer, traslativamente la no inquisición de alzada le rompe la posibilidad, la expectativa, vulnera el art. 24.1 de la C.E . y lo que es más trascendente al formar parte de su patrimonio el derecho a la tutela judicial efectiva, se le produce un daño que se queda en el terreno moral, no sabemos qué es lo que hubiera ocurrido, pero no por ello deja de tener una asignación económica en reparación. En término, no asesoré, no puse el conocimiento sobre la decisión a tomar ante sentencia, incumplí y vulneré derecho del cliente, traslativamente tengo que hacer frente.

TERCERO.- El no recurso ya nos ha llevado a una indemnización por daño moral, propiamente el no aconsejar conforme al conocimiento del derecho exigible, explicitándose que en la presente no sólo nos quedamos ahí, sino que debemos analizar la susceptibilidad de conducta negligente en la no realización de prueba pericial, debiendo desgranar una teórica incidencia de la misma en la prosperabilidad de pretensión en sentencia.

El fáctico es concreto, en demanda se solicita designación judicial de perito, en providencia se tiene por solicitada, en escrito de proposición de prueba no se reitera la solicitud ni la práctica de la prueba, lo cual no llega a realizarse. Consideraciones elementales: 1) La realización de determinada prueba siempre está en la decisión del letrado, él decide la técnica de defensa de pretensión, y 2) No hay que olvidar nunca la valoración global en toda la litis de la prueba, junto a esto teórico, lo concreto: 1) En gran medida generalista, la suma importancia de una pericial objetiva en supuestos como del que trae causa la presente, análisis de negligencia médica. 2) Propiamente concretando, sí se aprecia necesidad cuando en demanda hay solicitud no manteniéndose en el resto del iter procesal y no materializándose de forma efectiva, y 3) La discusión sobre si es necesario el mantenimiento de pretensión de prueba, queda al margen, ya que debió plantearse en la instancia contenciosa, y si no había aquiescencia con posición traslado elemental en la alzada, cuestión imposibilitada por el hecho primario de no recurrir, en consecuencia no sale del debe obligacional del letrado, si algo impide lo que procesalmente considero es hábil para acreditar mi postura, debo agotar ante órganos judiciales competentes impugnación, el no recurso por negligencia arrastra lo expuesto, yo mismo cierro la posibilidad de cumplir.

Una vez fijada conducta omisiva en la exigencia técnica procesal, es consustancial si se ha ocasionado daño, qué expectativa hubiera tenido la parte con esa práctica, más concretamente la incidencia en el acervo probatorio, para contestar tenemos las actuaciones presentes, pericia al folio 99, sonsacamos: 1) Los síntomas de hipoacusia unilateral, cefalea, diplopia por parálisis del motor ocular externo sugieren un tumor de cavum. 2) En el hospital no se le realizan las prueba idóneas para valorar un posible tumor de cavum, debe pedirse un TAC cervical o de cavum. 3) La Clínica de Navarra sí realizó las pruebas precisas, y 4) El tumor es virulento, requiere diagnóstico rápido, es poco frencuente, en el momento del diagnóstico era muy agresivo, de crecimiento destructivo, desgraciadamente los síntomas se producen cuando se halla en un periodo avanzado y su pronóstico es infausto. Añadamos conforme documentales que la primera asistencia en el Hospital de Cruces es a inicios de febrero, y que en la Clínica de Navarra tiene una primera consulta el 26 de mayo, realizándose Tomografía Axial de Cuello el 3 de junio.

Cálculo probabilístico de expectativa de demanda, si al acervo probatorio se le hubiera añadido una pericia, evidente posibilidad de resarcimiento si no pleno sí parcial, extraemos de la pericia, había síntomas que podían sugerir un tumor de cavum, no se realizaron pruebas de diagnóstico en tal sentido, en la clínica en donde se realiza examen del paciente aun con inicial enfoque de problema oftalmológico, neurológico, 26 de Mayo, el 3 de Junio se realiza prueba directamente apta para el diagnóstico. El tipo de cáncer es virulento, los síntomas se dan en periodo avanzado y el pronóstico es negativo, conclusión: Había síntomas, no se realiza la prueba adecuada, en la Clínica con inicial tendencia de problema coincidente, en ocho días se hace la prueba apta, el desarrollo es rápico, los síntomas nos llevan a estado avanzado y el óbito es casi indefectible. Omisión primaria, no realización de prueba idónea, ni difícil ni estraña ni con riesgos graves, siendo el resultado final, el daño, vía nexo, razonablemente no la muerte sino una menor expectativa vital, con acortamiento de la existencia.

CUARTO.- Con la prueba pericial existía posibilidad de plasmar expectativa, existía la posibilidad de un resarcimiento parcial, la total quedaría rota por el nexo, no olvidar nunca la objetividad que conlleva la pericia judicial, en grado sumo, y los conocimientos específicos e intensos de quien emite la misma. Indefectiblemente iba a entrar en juego la prueba, iba a incidir en el análisis del acervo probatorio compacto, y probablemente motivaría parcialidad resarcitoria.

QUINTO.- Estamos ante dos hechos omisivos, vulneradores de la lex artis, nos quedamos en la contraprestación económica a un daño moral, no aconsejar sobre interposición de recurso, dejando pasar plazo, y no realizar toda la actividad técnicamente posible para la plasmación efectiva de prueba, a la luz del derecho y práctica, trascendente en el supuesto causal de la presente, rompiendo una probable efectividad de la expectativa de obtener pretensión. Aquí tenemos un daño moral, y algo más efectivo, una en positivo probable aceptación de pretensión, siempre con el objetivo de parcialidad dada la expectativa. En el plano cuántico el resarcimiento frente al daño por la falta de tutela al no recurrir, y por la no plasmación de prueba incidental, probatoria, expectativa de estimación de pretensión, se entiende ajustada la cantidad de 50.000 euros, propiamente bifurcación, daño moral sin limitación adjetivadora y daño tangible a la luz del cálculo probabilístico expectante, sustanciando la minoración con respecto a la instancia el teórico daño final, base de la expectativa, más en concatenación con la existencia vital que con la idea de óbito.

SEXTO.- Lo precedente conlleva estimación parcial de recurso, con revocación de instancia, minoración de cantidad incólume el resto, sin pronunciamiento en costas de la presente alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Martin , en la representación que ostenta, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao, en ordinario 736/08 , de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en consecuencia la cuantía de la condena se cifra en cincuenta mil euros, 50.000 euros, incólume el resto de la resolución recurrida, sin pronunciamiento en costas en la presente alzada.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.