Sentencia Civil Nº 124/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 39/2010 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00124/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2010

SENTENCIA NÚMERO CIENTO VEINTICUATRO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En ZARAGOZA, a diecinueve de Marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 600/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 39/2010, en los que aparece como parte apelante D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Dª. ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMINGUEZ, y asistido por el Letrado D. MANUEL TORRALBA CHARLES, y como apelada la COMUNIDAD DE VECINOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 Y DIRECCION001 N NUM000 - NUM001 ZARAGOZA representado por el Procurador D. JOSE LUIS ISERN LONGARES, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva dice: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Isern en representación de Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 sita en la calle DIRECCION002 num. NUM002 y DIRECCION001 num. NUM000 - NUM001 contra Jesús Manuel debo condenar y condeno al demandado a que retire la valla para poder comprobar si de esta forma se eliminan los ruidos. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Jesús Manuel se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día nueve de febrero de dos mil diez donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día veintitrés de febrero de dos mil diez, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada es propietaria de una vivienda, ático octavo, que tiene una terraza comunitaria de uso privativo y donde fue colocada una valla de protección.

La parte actora, Comunidad de Propietarios, alegó que la valla se colocó sin su permiso y que en junta de 27 de mayo de 2008 se acordó que se retirara porque causaba ruidos los días de viento al propietario del piso inferior,7. Solicitó en la demanda que se condenara a la parte demandada a retirar la valla instalada ilegalmente en base al art 9 p 1º LPH, 394 y 397 CC.

Tras la oposición de la parte demandada la sentencia estimó la demanda y condenó a la demandada retirar la valla para poder comprobar si se eliminaban los ruidos. Dicha resolución es objeto de apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.- La parte apelante considera en la alegación primera del recurso que el fallo de la sentencia incurre en incongruencia porque no condena a lo interesado en la demanda. También en la alegación cuarta considera que no hay claridad según el art 218 LEC .

La pretensión de la demanda se basaba en que la valla se había colocado sin permiso de la Comunidad y en que causaba un perjuicio (ruidos).

La terraza es comunitaria, de modo que según el art 12 LPH no es posible efectuar alteración alguna en cuanto es un elemento común, aunque sea de uso privativo. Sin embargo, se justificó que en junta de 3 de mayo de 2.005 se adoptó el acuerdo de permitir la instalación de mallas de seguridad o de protección. Por ello, y como consecuencia, la sentencia no estimó la pretensión formulada en la demanda de retirar la valla.

Pero la demanda contiene otra causa de pedir, como es que la instalación provoca ruidos en la vivienda de otro propietario. En junta de fecha 27 de mayo 2.008 se acordó que se retirara la valla para comprobar si las molestias se originaban en la valla. La sentencia condenó a la retirada de la valla en los términos acordados en esa junta. Por tanto la sentencia no condena a retirar definitivamente, lo que no supone otorgar más de lo pedido ni cosa distinta, sino que supone reconocer menor pretensión que la solicitada, razón por lo que se aplicó en materia de costas el pronunciamiento referente a la estimación parcial de la demanda.

En cuanto a la falta de claridad y precisión por omisión de parámetros y condiciones para retirar la valla y decidir sobre la existencia de los ruidos, son cuestiones que, si bien no son irrelevante, no afectan al contenido de la sentencia por cuanto no se formularon en su momento como integrantes del contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, de modo que no hay necesidad de pronunciarse sobre los extremos que menciona la parte apelante.

TERCERO.- Se alega que hay error en la valoración de le prueba porque hay acuerdo que permite instalar vallas.

Esta última cuestión así fue apreciada en la sentencia, como se ha indicado. No se trata de si el acuerdo de 2.005 autoriza ampara o no la valla colocada por la parte demandada, sino de si se ha de retirar como consecuencia de un acuerdo en ese sentido por causa de que la valla origina ruidos.

Se alega por la parte recurrente que hay falta de prueba de que el origen del ruido venga de la valla que colocó y que después del acuerdo de mayo 2.008 disminuyó la altura de la valla según petición de licencia de 21 de julio de 2.008 y fotografías aportadas.

Como se alega en el recurso, no hay prueba concluyente efectuada sobre el origen de los ruidos. En ese aspecto, si bien la Comunidad aportó informe de la Policía de mayo de 2.006 donde consta un determinado nivel de decibelios, la parte demandada aporta otro informe de junio de 2.006 en el que la Policía no interpone denuncia porque no se podía determinar si la valla era la causa de las molestias. En el mismo sentido, del contenido de las juntas de enero de 2007 y 22 de mayo de 2.007 resulta que el origen de los ruidos se supone y se trata de la posibilidad de pedir opinión profesional sobre el origen. En ese contexto se adopta el acuerdo de 2.008. Como consta en la sentencia, es ejecutivo, y además el demandado efectuó manifestaciones en el sentido de estar dispuesto a la retirada para comprobar los ruidos, pese a la inexistencia de los parámetros o condiciones de medición, por razones de vecindad, según consta en los escritos. Ahora bien, también alega y justifica el demandado que solicitó permiso de obras para rebajar la valla, y que esa actuación la llevó a cabo. La cuestión es que el acuerdo se adoptó ante una situación de hecho que cambió después, por lo que si se pretende que aquel tenga efectividad, ha de ser para poder remediar la situación que fue la causa de su adopción. Es decir, debió quedar probado que el ejecutar el acuerdo va a tener alguna finalidad o que puede evitar el ruido, que es la causa de su adopción. Al no producirse esa prueba, la pretensión formulada de modificar una situación a cargo de la parte demandada no aparece con un interés justificado (art 5 LEC ) en el sentido que vaya a ser útil para la eliminación del ruido, por lo que no se puede imponer a la parte demandada la obligación solicitada. Todo ello sin perjuicio de la facultad de la comunidad de propietarios de adoptar los acuerdos que estime oportunos en función de la situación de hecho actual o la que pueda producirse.

CUARTO.- No se efectúa expresa imposición de costas de la primera instancia dada la indeterminación de las circunstancias de hecho concurrentes en el caso (art 394 LEC )

Al estimarse el recurso de apelación, no se efectúa expresa imposición de costas (art 398 LEC ).

Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta p 9 de la Ley 1/2009 de 3 de noviembre de reforma de la LOPJ, la estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1- Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Doña Beatriz García Escudero Domínguez en nombre de Don Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.009 recaída en juicio ordinario nº 600 -09 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad y se revoca dicha resolución, y en su lugar,

2- Se desestima la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del edifico DIRECCION000 sito en al DIRECCION002 n º NUM002 y DIRECCION001 nº NUM000 -7 contra Don Jesús Manuel de las pretensiones contra el formuladas, sin expresa condena en costas.

3- Sin expresa imposición de costas del recurso de apelación. Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.